知识产权滥用的法律规制研究.docx

知识产权滥用的法律规制研究摘 要 知识产权滥用对我国科技创新和消费者权益保护造成了严重障碍。对知识产权滥用行为进行规制与知识产权保护之间具有内在价值的一致性。我国应以相关国际条约为依据，对规制知识产权滥用行为做出相应的制度安排。 关键词 知识产权滥用 反垄断 规制 一、中国面临的知识产权滥用实证分析 1.德先公司诉索尼公司案 2004年11月2日，四川德先科技有限公司向上海市第一中级人民法院提起诉讼，指控索尼株式会社(下文简称索尼)利用其市场支配地位，通过在产品上设置智能识别技术（infolithium）来实现捆绑销售，直接限制了其他经营者参与公平竞争，并获取了超越完全竞争水平以上的巨额垄断利润。经查infolithium 技术是索尼公司拥有的一项发明专利，用于所产的摄像机、照相机和配用电池。按照专利说明，infolithium 技术的功能是计算电源消耗并显示电池的剩余可用时间。但是，该专利技术实际上还存在另一种功能，就是识别索尼电池和非索尼电池，甚至可以分辨不同型号的索尼电池。在该种智能识别功能的作用下，索尼摄像机、照相机只有用相匹配的索尼产电池才能正常工作，从而在同属于索尼生产的摄像机、照相机和锂电池之间形成了排它性依附关系，直接导致同行业其他品牌的电池在未解码的情况下，无法应用到索尼数码摄像机、照相机上。 索尼公司的行为涉嫌直接地限制和排除了其他电池生产商的合法竞争。同时索尼品牌的数码摄像机、照相机和电池构成排他性的捆绑销售关系，涉嫌构成反垄断意义上的搭售行为。 这是国内第一起以涉嫌垄断行为为诉由的案件，是一起以专利权滥用为特征的知识经济时代的典型垄断案件，也是国内企业以反垄断制度为武器对跨国巨头发起的一次法律挑战。 2.国际DVD专利联盟联合许可案 据有关统计，到2001年，我国的DVD产量为1994.5万台，是世界基于MPEG2标准的DVD设备最大生产国。但是。我国DVD企业几乎没有掌握任何专利技术。DVD的核心技术和标准全都被国外企业掌握。近年来，外国专利拥有者组成若干同盟，包括6C、3C、1C 等几个专利收费组织。6C由东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳六公司组成；3C由飞利浦、索尼、先锋三公司组成；1C为汤姆逊公司。当DVD市场和我国DVD企业的实力都在迅速增长时，这些专利联盟开始主张“行使知识产权”，除了要求我国企业支付专利费外，还提出了追索的要求。 早在1999年6月，6C便面向全球发表了关于“DVD联合许可” 的联合声明:6C 拥有DVD核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产DVD专利产品的厂商，必须向6C购买专利许可才能从事生产，而且允许生产厂家一次性取得6C专利许可证。2000年11月，6C在北京宣布了“DVD专利许可激励计划”，向中国DVD生产企业发出了“最后通牒”。 2002年4月19日，中国电子音响工业协会受DVD企业委托与6C公司签订向其支付每台4美元的专利使用费协议。随后，该协会协会又与3C公司签订向其支付每台5美元的专利使用费协议。另外，法国汤姆逊,以及杜比等DVD专利拥有者也将向中国DVD企业收取大约每台4.15美元的专利使用费。至此，专利收费风波似乎告一段落。然而，这却给中国企业带来了沉重压力，造成了严重后果。DVD事件中，专利权所有人的联合许可排除了单独许可的可能性，并以商定价格进行许可，从而以协议排除了竞争，显示了限制竞争的倾向。 3.思科公司诉华为公司专利侵权案 美国时间2003年1月22日，思科系统公司和思科技术公司（以下统称“思科”）在美国得克萨斯州的Mashall联邦地方法院向我国的华为技术有限公司及其在美国的两家子公司提起诉讼，指控华为侵犯其知识产权，在多款路由器和交换机中盗用了其IOS（互联网操作系统）源代码，使得源代码中的文字符、文件名，以及程序瑕疵都存在雷同现象。 事实上，思科公司的专利却设计产业标准中的事实标准问题。所谓事实标准是指在国际标准组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范协议之前，某公司由于先期进入市场，而自己形成的一套标准。即企业在市场中通过大量使用而形成的公认的企业标准或行业标准。由于思科在互联网设备上的垄断地位，其私有协议事实上已逐渐演化为行业标准和国际标准。尽管国际标准组织国家电信联盟及各国政府在近几年间，就标准的制定建立了较为完善的体系。但由于此前思科的产品已无处不在，原有网络在扩容、升级的同时，新进的设备必须要与原有网络相兼容，因而造成思科的私有协议已凌驾于国际标准和国家标准之上，成为事实性的标准。对后来加入这一领域的厂商来说，使用思科公司的“私有协议”是一种不得已行为。 二、反知识产权滥用的制度基础分析 1.法理分析 禁止权利滥用既是现代社会一种普遍的、基本的法律观念，也是现代各国法律乃至宪法所普遍规定的基本法律原则。而“权利滥用”的实质在于权利人以不公平、不适当的方式行使其权利，不适当地扩张了其所享有的权利。 知识产权的滥用也是如此。知识产权是法律赋予权利人的合法垄断权，其虽然在一定程度上限制了竞争，但这种对竞争的限制是法律经过充分的利益衡量而允许，即法律为了追求更大的利益而在一定程度上对知识产权的垄断效应采取了消极容忍的态度。但是必须注意的是知识产权的获得与知识产权的行使是两个截然不同的问题，知识产权获得的合法性并不能延伸到知识产权的使用上。也就是说，法律所容忍的仅仅是这种垄断地位的获得而不包括如何利用这种垄断地位。所以，权利人如果滥用了这种垄断权，那么即使这种权利的获得具有合法性，也不能因此就证明知识产权滥用行为的合法性。知识产权的行使只要违反了竞争规则，形成了垄断，就应成为法律规制的对象。此点已为其他国家的法律规范所确认，如欧盟竞争法确立了知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则，即知识产权法所保护的只是知识产权所有权的“存在”，而对所有权的“使用”，则应受到条约有关禁止性规范的约束。 对知识产权的保护与对知识产权滥用行为的控制之间是存在内在一致性的。首先，它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进，从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然具有垄断性，但是作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。其次，其一致性还体现于对消费者的保护中。知识产权一方面通过授予知识产品生产者一定程度的垄断权来刺激创新活动持续进行，促进经济发展、社会繁荣，从而在总体上增加了消费者福利；另一方面，通过对于具体市场上侵犯知识产权的行为进行制止、制裁使消费者免受损害，从而达到保护消费者的目的。而反滥用控制的目标也在于通过禁止有可能使消费者减少了选择机会，支付高额费用等垄断行为，推动创新和增进消费者福利。所以从本质上讲，对知识产权的保护与对其滥用的限制二者之间是殊途同归的。 2.国际法基础 WTO协定前言部分明确各成员方期望消除国际贸易中的歧视待遇，认识到在处理相互间的贸易和经济领域的关系时，应以提高生活水平，保障充分就业，提高实际收入和有效需求的大幅稳定增长,以及扩大货物和服务的生产和贸易等为目的，并以可持续发展为目标。限制知识产权滥用，对任一成员方，都有一个合理利用世界资源，寻求既保护和维护环境，又以与他们各自在不同经济发展水平需求和关注相一致的方式问题，其立法是达到以上目标的措施之一。TRIPS协议引言部分明确成员期望减少国际贸易中的扭曲和阻力，既要考虑加强对知识产权的有效保护，又有考虑知识产权执法的措施和程序变成合法贸易的障碍。换句话说，就是防止知识产权滥用构成国际贸易的障碍。此外，明确各成员方承认对知识产权保护的国内制度中被强调的保护公众利益的目的，包括发展目的和技术目的。即各国知识产权立法中，强调的旨在保护公共利益的国内发展目标和技术目标，允许对知识产权采取不违反TRIPS协议的限制措施，包括知识产权的强制许可和对知识产权滥用采取强制措施等。TRIPS协议协议第8条第2款规定：“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止经常实施的不合理限制贸易的行为、或对国际技术转让有消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。”第40条第2款规定：各成员可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。这为目前国际上规制在知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律。 三、我国应对知识产权垄断的措施 1.路径选择 治理知识产权垄断有三条可以选择的路径：其一，完善知识产权制度；其二，在司法领域适用民法之权利滥用原则；其三，建立反垄断法体系。 在上述三种方式中，前两种方式虽然可以通过对权利人权利的合理制约，在一定程度上实现利益的均衡。但是其作用有限。从本质上讲，不论是知识产权法还是民法，它们的性质都是私法，以鼓励竞争为导向。私法发挥作用的前提和基础都是建立在主体平等与自由的假定之下的，但是这一假定忽略了社会生活中主体之间实际上的不平等与不自由。同时，私法又通过“所有权绝对”和“意思自治”等基本原则进一步强化了私权主体对个体利益的追求，而这必然会导致优胜劣汰，社会资源必然要向少数人手中集中，必然导致垄断。所以，可以说基于利益驱动而保护私权的知识产权制度没有进行垄断控制的功能和空间。此外，通过在司法领域，通过认定行为人具有欺诈、虚假陈诉等行为特征，来确定行为人之权利滥用，虽具有一定的作用，但是由于在知识产权滥用之具体个案中这些行为特征并不明显，所以存在认定障碍。 基于以上原因，世界各国立法基本上都选择了第三种路径，利用反垄断法这种具有典型的国家干预特征的法律，一方面对合理的知识产权垄断进行保护，一方面对知识产权滥用行为进行制裁，在保护权利人利益与保护社会利益之间寻求平衡。我国也应采用该种模式。 2.制度安排 首先，需要在反垄断法的基本原则中明确知识产权法与反垄断法之间的关系。在反垄断法应申明：知识产权权利人并不因知识产权垄断地位，而自动适用该法。即反垄断法并不排斥知识产权法，并不否认权利人对知识产权的独享与行使。因此，对于权利人正当行使知识产权法赋予的合法权利的行为，反垄断法不加干预。但是知识产权的垄断性并非不受限制，对于权利人溢出“正当”边界的滥用行为，反垄断法将予以规制。以平衡和处理好知识产权与维护竞争之间的冲突，以期做到既保护知识产权，发挥知识产权鼓励创新和激励竞争的作用，又切实防范合法垄断权被不正当地行使，维护社会整体利益，保护自由公平的竞争秩序，促进我国科技文化创新和经济竞争协调发展。 其次，可以在反垄断法中设置专门的条款，既明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要明确规制。最好是在反垄断法中设置若干条款，从正面对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以明确的规制，以便增加其确定性和可操作性。这方面可以借鉴美国、欧盟、日本和我国台湾地区的做法，通过制定示范性文件，规定适用反垄断法的知识产权滥用行为的条件和范围，并将相关滥用行为分为绝对禁止的行为（黑色清单）、可能禁止的行为(灰色清单) 和享受豁免的行为(白色清单)。同时，应当对分析、评估滥用知识产权行为具有限制竞争性需要考虑的因素以及判断的标准和可以采取的方法加以规定。 再次，由于在反垄断法中无论对滥用知识产权的行为加以何种程度的规制，都不可能完全解决适用中的所有问题，尤其是不可能全