澳门国际投资争端的处理

1 / 30 澳门国际投资争端的处理 范剑虹 内容提要 一、投资争端的定义与类型 二、投资争端解决方法及相互关系 三、国际投资争议处理方法与 端机制异同 四、 端解决机制产生的原因 五、 组织，规则与地位 六、 管辖权成立的基本条件 七、 法律适用问题 八、 裁裁决的承认与执行 引言 澳门经济的发展有赖于改善投资环境 ,吸引国际投资 ,并有效地解决国际投资争端。澳门政府为此已同意适用 约。在法律上，公约将会优先适用。因而对澳门法律界 来说，对公约和相关内容的探讨在法律及经济上是必要的，也是现实的。 一、投资争端的定义与类型 国际投资争议首先是指外国私人直接投资关系中的争议 ,其次 ,又可将其具体分为三种争议 :1、东道国政府与外国私人投资者之间的争议。 2.、外国私人投资者在东道国与不同国籍的合营者之间的争议。 30 的争议。其中第一类争议在实践操作中较为复杂和棘手 ,其问题往往出现在法律适用 ,外国私人投资者在国际法庭中有无诉权 ,以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。尤其是由于法律适用的特殊，往往会使问题政治化，上升 为国与国之间的争论。第二种关系涉及的是在举办合营企业或世行开发自然资源的活动中产生的争议。这种争议在法律适用上比较明确，也容易解决。第三关系除了国家间由于双边投资条约的解决或适用问题而产生的争议情况外，一般是属于第一种关系的激化才发展而来的。它的解决往往只能使用传统的国际公法的解决办法。 二、投资争端解决方法及相互关系 解决国际投资争议的方法不完全等同于一般国际经济贸易解决争议的方法，一般分为政治的与法律的解决方法： 、政治方法 1、协商与调解。 协商是指各方当事人直接交换意见。在评判自身利益的得失中，通过谈判达到互谅互让的协议。调解是指当事人将争端提交由当事人所认可的委员会，委员会基于调查与公平合理的基础，提出解决方案，该方案不具有法律约束力，因此争端方没有必须接受的义务。 协商与调解的区别在于：协商无需第三者介入，而调解需第三者介入。在国际投资争议解决方法中往往出现调停的方3 / 30 法，它与调解的相同点均是有第三者介入，但调解需由第三者提出方案，而调停一般不提出方案，它仅是非争端方为当事人提供谈判与重开谈判的创造有利条件，且往往会亲自主持谈判。 2、外交保护 由投资者所在国家来代表投资者通过外交途径 向东道国提起国际请求。在提起外交保护时必须注意： a）用尽当地救济，即除非东道国法律另有规定，投资争议必须通过当地救济加以解决。 b）还需注意国籍持续原则。海外投资者在其权益遭受损失的当时到要求实行外交保护之时，只要曾一度丧失其保护国的国籍，均不能受到该国的外交保护。请求外交保护国如不违反用尽当地救济与国籍持续原则，就可向东道国提起国际请求，两国政府应就此争议通过外交谈判或国际仲裁或通过国际法院的诉讼加以解决。 、法律方法 1、国际仲裁： 也称为公断。是双方当事人通过协议将争议提交第三者，尤其对争议的是非 曲直进行评断并做出裁决。它与调解的区别在于仲裁有法律效力，具有排他性和终局性以及司法裁判性质，而调解没有法律效力，也即无强制效力。按西方国家的做法，调解与仲裁程序严格区分，不但在人员任命上严格区分，而且在规定仲裁程序中不允许有调解，调解与仲裁费4 / 30 缴纳也各自独立。 2、外国法院诉讼： 外国投资者在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼，这种诉讼的内容一般涉及： a）反托拉斯诉讼。以第三国的反托拉斯法为依据，指控其与东道国共谋与嗖使对原告实行国有化。 b）所有权无效诉讼，也称为追索诉讼，。它往往以对物诉讼与对 人诉讼。 在中外合营企业的合同文本中一般只提供仲裁和协商两种解决争议的方式。在具体操作上理应还有调解和向法院提起诉讼解争议两种方式。协商、调解、向法院起诉与协商、调解、仲裁，这两个组合内容的三个方式可混合使用，唯有仲裁与向法院起诉这两种方式是相互排斥的。在西方这两种方式也是互相排斥的，比如参与调解的人员不是被任命为同一争议的仲裁员，或者即使任命也需双方当事人的同意；又如只有在调解失败，当事人申请的情况下才能提起仲裁程序。仲裁程序中不得调解，在申请调解程序时，缴纳调解费。调解如失败，仲裁才开始，并仍需缴纳仲 裁费。在中外合营企业的争议中，有了仲裁协议的合同，法院将不予受理，反之亦然。必须注意的是中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则第 60 条，仲裁裁决是终局的，对方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其它任何机构提出变更仲裁裁决的请求。澳门仲裁法第 35 条也有相应5 / 30 的规定。即：终局的仲裁裁决，对双方当事人均有约束力。法院不能再受理当事人的起诉，澳门涉外仲裁法 (法令55/98/M)第一条也以适用国际公约而与 约 35 条的终审性与拘束性相一致。而中国国内的任何仲裁虽也实行仲裁终局制度， 但如裁决被人民法院裁定是撤销或者不予执行的，当事人如不想就该纠纷重新达成的仲裁协议申请仲裁，就可以向人民法院起诉。这与中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则不一样。 三、国际投资争议处理方法与 端机制异同 由于中国加入 是定局，估计在 2002 年十月可以加入。所以在研究国际投资争议处理方法时，与国际投资争议解决方法与 解决方式不同之处作一比较是有好处的。 解决方式相同之处在于双方均使用协调和调解及仲裁的手段解决争端， 不同的是在于： 1）国际投资争议解决方法与 解决方式虽有相同之处，但是世界贸易组织是现有国内法和国际法解决争端机制之外的独立解决国际贸易争端的机构。它不但不涉及国际投资，而且世界贸易组织的争端解决程序不处理两个私法主体之间发生的争议，也不处理一国政府与另一国法人或自然人之间发生的贸易争议，也不同于国际公法范畴的两个国家之间发生的国际争端。 6 / 30 2）国际投资争端解决方法中均使用非强制性的手段。非强制性的手段包括法律的与政治的方法。其中东道国的当地救济是属法律方法，而外交保护它就属于政治方法。 但是 使用非强制性的手段之外，还使 用强制性手段：交叉报复。这种报复在私法领域里，如合同法领域的同时履行的抗辩，它是指因双务合同而负有义务的人，在另一方当事人履行对待给付之前，可以拒绝履行自己的给付，但自己负有先行给付义务的除外，除非有澳门民法典 423条及中国合同法 68 条的情形；还有保持暇疵的抗辩权、不安抗辩权、判决同时履行的抗辩权以及留置权等。在公法领域，奥本海在其名著中曾写道：这种私人报复行为在古代似乎曾经流行过，因为雅典曾经有一项法律，规定如果一个雅典人在外国被杀，而该外国拒绝惩办或引渡凶手，该雅典人的亲属就有权抓拿该外国的公民 3 人送 到雅典法院，在中世纪时期，甚至在近代时期直至 18 世纪末年，各国常对受外国或外国公民损害而不能取得救济的本国臣民发给行动状。这种文件授权持状人对有关国家，它的公民和他们的财产作自助行为，以取得所受损害的赔偿，到后来，国家自己也作报复行为，其结果，私人报复行为逐渐废而不用，到18 世纪末完全消失了。 世界贸易组织争端解决机制的基本原则是通过非谈判性手段达到成员履行协议义务的目的。当通过非强制性手段不7 / 30 能使双方达成满意的结果时，则允许成员之间采用交叉报复这种强制性自助手段。在当今世界上，贸易战，贸易报复，尤其 是交叉报复，它与战争一样，不但无助于争端的解决，而且至今尚未发现靠贸易报复彻底取胜者。它是 3）外国投资者可在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼。而世界贸易组织解决争端机制设立的常设复审机构是不同于司法性质的机构的。因为当争端一方提请上诉复审程序时，似乎更像司法性质。然而，上诉复审机构的复审结果也不具有法院判决的强制力，因为对复审结果不眼，经 权，援引解决争端程序的一方还可使用自助式的报复手段。 4）外国投资者可在用尽当地救济与国籍持续原则的前提下，由本国国家来代表投资者，通过外交途向东道国提起国际请求。这是世界贸易组织解决争端机制中所没有的，而专家小组解决争端机制却是国际投资解决争端方法中所没有的。 为：如果争端双方一致认为斡旋，调解和调停不能解决争端，则可提出建立专家小组的要求。一方可向 家小组通常由秘书处指定的 3至 5 名在国际贸易领域有丰富知识和经验的资深政府和非政府人员组成。为便于选择专家，秘书处备有符合专家资格的政府与非政府人员名单，专家小组的职责是按照专家小组的8 / 30 工作程序和严格的时限对将要处理的申诉案件的 事实、法律的适用及一致性做出客观的评估，并向 出调查结果报告及解决争端的建议，从报告提交 60 天内，由 如争端一方提出上诉，则报告不予通过。 外交保护与专家小组相比较，似乎专家小组更灵活。但需注意专家小组既不同于调解性质也不同于仲裁性质，因为专家小组无调解任务，其报告也并无仲裁裁决的效力，当争端一方对其持有异议时，还可提请上诉复审程序。 5)补偿在国际投资中涉及的不仅仅是解决争端的建议，而且是国有化的补偿标准问题，目前美国仍坚持必须充分、有效、迅速地补偿。而发展中国家包 括现行的习惯国际法坚持合理的补偿。世界贸易组织解决争端机制的补偿仅是一种在自愿的基础上进行的补偿谈判，也即当专家小组或上诉机构的建议或报告未被 纳或执行时，在自愿的基础上，争端各方可就补偿办法达成一致协议。如在合理期限后 20 天内不能达成令人满意的一致，则援引争端解决程序的一方可要求 权其中止履行对有关协议的减让和其它义务，除非 致拒绝该项要求。 总之，世贸组织解决争端方法中的交叉报复虽然增强自助性质，但是一种实力政治的体现。这一点上，在国际投资争端解决方法中却只使用非强制性的手段。但 专家小组上诉复审中的灵活性及加快程序的做法是值得赞赏的。 9 / 30 四 争端解决机制产生的原因 60 年代资本主义世界相对繁荣。发达资本主义国家有大量的游资需寻找市场；一些发展中国家在独立后努力发展经济，急需资金，从而形成了 60 年代的投资大发展时期。然而传统的解决国际投资争端的方法不符合双方的利益 ,另一方面，这类争议在实践操作中较为复杂和棘手 ,其问题往往出现在法律适用 ,外国私人投资者与国际法庭中有无出诉权 ,以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。加上双边条约也出现了技术上与程序上的困难。为了能够弥补 上述传统的解决国际投资争端的方法与双边条约出现的技术上与程序上的诸般缺陷，建立一种有效的机制，在 1965 年在世界银行的积极倡导和主持下，发达国家与发展中国家共同制订和缔结了解决国家与他国国民之间投资争议公约 五 组织，规则与地位 、组织机构 中心由下列的组织机构组成： 1、行政理事会 行政理事会由全体缔约国的代表组成。在进入行政理事会之时，该缔约国必须具有下列之一身份： 或 界银行行长为行政理事会主席，缔约国派驻世界银行理事会的理事 和副理事，同时为中心的代表和副代表。理事会的主要职能是：通过和制10 / 30 订中心调解和仲裁规则，确定中心秘书长和副秘书长的服务条件以及中心的行政及财政管理规则。 2、秘书处 中心秘书处由秘书长 1 人、副秘书长 1 人或数人以及若干工作人员组成。秘书长对外代表中心，对内为中心的主要行政官员，据公约及有关法规负责中心的行政事务并任命工作人员。秘书长还负责登记调解或仲裁的请求，并有权认证中心的裁决。 3、调解和仲裁小组： 每一小组由具有不同国籍的组员 10 人组成，各组员由行政理事会主 席从各国所提供的侯选人名单中指派，侯选人名单则由每一缔约国提名 4 名候选人组成。提名人员，可以是各该本国国民，也可以是外国人。另外，行政理事会主席指定的人应注意使两种名册 (调解和仲裁员名册 )都能代表世界各种主要的法律制度和主要的经济体制，从而具有较广泛的代表性。所有被指定列人上述两种名册的调解员和仲裁员，都应当是品德高尚、被公认为在法学、商务、工业或金融方面深具才识，能作出独立判断的人士。其中的仲裁员，在法学方面的才识尤属重要。中心的基本任务是为投资争议的解决提供调解与仲裁的便利，因而中心本身不直接参 与调解和仲裁，调解与仲裁程序由调解与仲裁小组成员中组成特别调查委员会或仲裁庭来进行。 11 / 30 、规则 中心的调解和仲裁两种程序是相互独立的分别由调解委员会和仲裁庭进行。因为调解本身没有拘束力，因此仲裁是中心提供的最有效的办法，实践中大多数案件都要提交仲裁。根据 A布鲁彻斯的观点，公约，因其是条约，构成了仲裁程序法。因而除了公约本身所提到的外，公约排除了任何国家的法庭地法的可适用性。换言之，中心仲裁程序完全受公约支配，公约关于仲裁的规定构成了一个自立的体制。 1、提起请求： 任何一种程序的提 起首先从当事人一方或双方提出请求开始。请求应向中心秘书长书面提出，经审查认为符合中心管辖范围后，予以登记。秘书长即将登记事项通知另一方当事人。如发现争端明显不属于中心管辖范围，应即通知当事人拒绝登记并说明理由。秘书长拒绝登记的决定是终局性的。 2、组成调解委员会或仲裁庭： 当事人双方可以自由约定设立调解委员会或仲裁庭，其组成条件为： 调解人数或仲裁人员必须为奇数。 仲裁庭的大多数人不得为当事人任何一方所属国国民。 调解委员会或仲裁庭不得因任何一方拒绝合作而不组成。12 / 30 调解员和仲裁员由当事双 方协议任命。若无这种协议，则由双方各任命一名，再加上双方协议任命第三人共同组成调解委员会或仲裁庭；在当事双方难以达成协议或一方拒绝任命的情况下，经任何一方请求，行政理事会主席应在尽可能同双方磋商之后，予以任命。被任命的调解员或仲裁员可以不必是中心前述两种名册上所提供的人员，但应具备华盛顿公约所要求的品质。 3、调解规则和仲裁规则： 调解或仲裁进行的程序和有关事宜，分别受行政理事会通过的调解程序规则和仲裁程序规则支配。除了两个规则中规定的公约的强行规则外，当事人可以约定适用其它规则。在 调解或仲裁开始或进行过程中，若当事任何一方对中心管辖仅提出异议，则由调解委员会或仲裁庭自行决定是否有管辖权。在进行调解的场合，调解委员会应向双方提出建议，并促成双方达成协议。若调解失败，则应结束调解程序并作出有关报告。在提交仲裁的场合，仲裁庭应依据当事人双方协议的法律规范处断争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律以及可适用的国际法规范。在双方同意时，仲裁庭可依公平和善意原则对争端作出决定。但仲裁庭不得借口法律无明文现定或含义不清而暂不作出裁决。此外，当事任何一方还可以根据以下一种或 几种理由要求撤销裁决：仲裁庭的组成不适当；仲裁13 / 30 庭显然超越其权力；仲裁庭的一个成员有受贿行为；有严重的背离基本的程序规则的情况；裁决未陈述其所依据的理由。是否撤销裁决，由行政理事会主席在仲裁员名单中任命一个由三人组成的专门委员会作出决定。 4、调解或仲裁程序进行地： 中心所在地即美国的华盛顿。 任何其它已与中心订有协议的公私机构所在地。 5、程序的选择 ： 双方可以约定先行调解。若调解不成再求助于仲裁。 在仲裁进行中，双方可以和解解决从而撤销仲裁程序。双方也可要求仲裁庭制作裁决书将和解协议裁入其中。在选择调解程序后，当事入双方也可以约定调解报告具有拘束力。 基本功能与法律地位 国际中心的基本功能与法律地位是： (1)中心的宗旨是为缔约国和其它缔约国国民之间投资争端的调解和仲裁提供便利，因而国际中心并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约组成特别委员会或仲裁庭进行调解和仲裁。 (2)中心基于公约而设立，具 有完全的国际法律人格，它14 / 30 有法律能力，包括缔约能力，取得和处理动产、不动产的能力以及法律诉讼能力。 (3)中心在完成其任务时，在各缔约国领土内享有公约规定的豁免与特权。中心及其财产和资产享有豁免于一切法律诉讼的权利；中心的档案及通讯权利应不受侵犯；中心资产、收入及公约许可的业务活动和交易，应免除一切税负和关税。中心的行政工作人员在执行公务时的一切行动，享有司法豁免权；他们如果不是所在国的国民，则应享有缔约国给予其它缔约国同等级外交代表的同等待遇，在移民限制，外国人登记要求和兵役义务上享有 豁免权；在免于外汇限制和旅行方面享有同等级外交人员的便利，其津贴、薪金或其它报酬免于征税。 六、 辖权成立的基本条件 首先需要申明的是中心管辖权不是严格意义上的司法管辖权，而是一个借用语，用以指中心受理调解与仲裁案件的条件及范围。 根据公约第 25 条 1 款的规定，中心管辖适用缔约国和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议，而该项争议经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。由上可见中心管辖权最终成立必须具备以下三方面的条件： 、强制性 条件 15 / 30 强制性条件视作为中心管辖权成立必须具备的条件： 1、主体适格 : 适格主体一方为公约缔约国 (包括其指定的下属单位或机构 ),另一方则为其它缔约国国民 : a)缔约国 :所谓缔约国是指在其与投资者约定提交中心管辖时，或在仲裁程序被提起时已正式加入公约的国家，因此只有公约批准国才能成为适格的缔约国。如果可以预料有关国家不久将会加入公约，而另一方是另一缔约国国民则双方也可以有条件地约定提交中心管辖，即一旦该国正式加入公约，则该提交条款自动生效。 b)组成部分或机构 :作为争议一方当事人的缔约国，其范围还包括该国的组成部分或机构。根据公约的规定缔约国只要批准公约，即可成为中心程序的当事人。此外，它尚得自由决定其组成部分或机构成为中心程序的当事入。对于缔约国的组成部分或机构，公约未下定义而给缔约国以自由裁量权。根据公约 25 条1 款和 3 款，组成部分或机构成为中心程序的当事人须通过以下程序：即缔约国把特定的自认为合格的公共实体通知中心，而且此实体表示同意中心管辖，同时该缔约国必须在同意作出之后予以批准。 c)国有企业的指派问题 :这里，最需要注意的是关于国有16 / 30 企业的指派问题。国有企业可以因本国政府的指派而成为中心程序的当事人，一国政府指派本国国有企业成为中心程序的当事人，即使得国有企业同外国投资者之间的争端得以利用中心程序加以解决。但是这种指派的法律后果是严 重的，它意味着该国政府依据公约承担义务，确保国有企业遵守公约的有关规定，承认与执行仲裁裁决。因此，在一国作出上述指派之前，需充分估计到要由此而为该国有企业承担国际责任的法律后果。指派的变更或撤销问题。在某一缔约国指定某一企业或机构为中心程序的当事人以后，如果该企业存在的法律形式发生变化如被解散或被合并，该国政府对其的指派是否发生变化？同时，某一缔约国对某一下属单位或机构指派为中心程序的当事人的同意予以批准以后，是否有权撤销这种指派？一般而言，当事人发生变更时，之前的指派无效应该重新指派。而 关于指派撤销问题在学术上意见不一。印度学者认为，指派与提交中心管辖的同意不同，它是单方的行为，缔约国可以撤销其已作出的批准。这是合乎国际法的基本理论的，国际法允许主权国家做出合乎法律规定的法律行为，再依一定的法律撤销其行为。 d)自然人资格 据公约第 25 条第二款规定，自然人作为另一缔约国国民，必须是在双方同意将争议交付调解或仲裁之日和请求17 / 30 予以登记之日，具有争端当事国以外的缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期亦具有争端当事国之缔约国国籍者。注意：公约规定具有当事国国籍的自然人没有资格 成为中心主持下程序的当事人，这种不合格性质是绝对的，既使在争端当事国同意的情况下也不能改变。从而彻底排除一国国民或拥有双重国籍者利用中心程序对其国籍所属国提起诉讼的可能性。 e)法人资格 有资格成为中心程序当事人的法人有： 一、具有争议一方缔约国以外国籍的法人；二、具有争议一方缔约国国籍，但是由外国人控制的法人。在国际投资活动中，法人国籍的确定是一个相当复杂的问题。不同的法学理论确认法人国籍的标准不同（依国际私法一般理论，确定法人国籍也有多种标准，有按成立地或住所地来确定法人国籍，也有按资本控 制标准来确定法人国籍）。依第 25 条第 2款，法人作为另一缔约国国民，必须是在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争议一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。可见对法人资格的认定，采用两种标准 ,其一 :对具有争议一方缔约国以外国籍的法人，依其具有的国籍；其二 :对具有争18 / 30 议一方缔约国国籍的，但由外国人控制的法人，依双方特别约定。公约的规定意味着法人国籍的一般标准是成立地说， 但这一原则有所例外。不完全限于成立地说，还可以使用控制说 ,即对成立于非缔约国但由缔约国国民控制的公司，双方也可以约定其具有该缔约国国籍。 2 客体适格 是指争端须是直接因投资所引起的法律争端。根据公约规定，提交中心管辖的争议必须符合三个条件：； (争议必须是直接产生于投资和争议 :公约来对投资一词未下定义，这是有意的疏忽。随着国际经济交往的形式日益丰富。投资的概念也必定越来越丰富，私人和外国官方实体间交易的多样性 (比如 :国际服务投资与贸易有关的国际灵活投资、国际贷款、国际证券投 资等 )任何定义都无法将之全部囊括。公约限定其定义的内容无疑等于自我限制中心的管辖范围。但明显属于投资概念之交易包括诸如贷款、产权资本的提供和工业产权。明显不包含的是通常的商业交易，如货物买卖。介于两者之间的，缔约国可据自己的理解确定投资的内容。为消除任何含糊不清、建议当事人双方在文件中明确声明依公约之目的双方之间的某特定交易可构成一项投资。 (须为法律争议 :缔约国得约定其所提交的争议为法律争议。法律争议一词公约同样未下定义。只在执19 / 30 行董事会报告英文版第九页中有引导性的解释 即权利的冲突属于中心管辖，而单纯的利益冲突则不属于中心管辖范围。无保留地排除在中心管辖之外的，是集中于东道国和投资者各自的与法律权利问题毫无关系的商业利益的冲突。把中心管辖的争议限定在其性质为法律争议范围内是中心与其它国际商事仲裁机构在管辖权制度上一个不同之处。 (据公约第 25 条，缔约国可于任何时间通知中心不接受中心管辖的投资争议，也即缔约国得自由决定某类争议归中心管辖及不提交中心管辖的争议。例如在加入公约时可明确宣布：不将一切涉及涉及国家主权行为的争端问题提交 中心调解与仲裁。我国 1990 年 2月 9 日签署了公约，但为了维护国家主权，不能将下列三类争议提交中心管辖： 1）有关国有化或征收措施合法性的争端； 2）有关我国现行法律的解释和适用引起的争议； 3）有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。 、任意性条件 1、同意是中心管辖的基石 中心的世界银行执行董事会报告第八页中指出：当事人各方同意，是中心管辖的基石。即争端当事人双方同意提交中心调解或仲裁。这一要件表明，中心管辖20 / 30 是自愿管辖而非强制管辖，即任何缔约国加入，批准公约并不代表在具 体的、特定的投资争议上负有将其交付中心调解与仲裁的义务。一国批准公约只是同意接受中心管辖的一个前提条件，在中心管辖要件中起决定性作用，它体现了公约的根本特性。而这种自愿性是有限制而非无限制的。比如：这种同意一旦作出，任何一方不得单方面将其撤销。根据公约第 25 条第 l 款中含义，政府的事后通知不能取消先前的同意。这种通知只能解释为是指向未来的争议。中心管辖一旦成立则可以司法回避原则排斥国内法院对同一案件行使司法权，同时排斥东道国当地救济以及外交保护权的行使。 2、合适的书面形式 以上论及中心管辖 的基石是当事人各方同意，但需要当事人各方合适的书面形式。公约同意的书面形式是指为双方可采取任何他所认为合适的书面形式表达。这些书面形式一般有：同意投资协议中的中心条款。同意国内投资法中的中心条款。但尚须外国投资者以书面形式表示同意方可生效。东道国与当地公司之母公司同意将争端提交中心解决。东道国批准设立当地公司并规定有将当地子公司与东道国政府的争议提交中心仲裁的投资申请书，可构成东道国与当地子公司之母公司之间的同意。 (d)政府与受让外国公司之间相互同意将争端提交中心解决。此受让外国公司21 / 30 是指东道 国政府批准将享有中心仲裁权利的当地公司的股份转让给此外国公司。由于当事人双方作出了同意，也即允诺承担义务，那么即使在缔约国退出公约后，该国或其国民对于以前所作同意也不得撤销。但同时它不可避免地造成了对缔约国主权的限制。同意双边投资协议中的中心条款，如：缔约各方兹特同意把缔约一方和缔约另一方的国民或公司之间的任何争端。提交中心加以解决。 审查条件与原则 1、甄别权 在缔约国作出同意中心管辖的允诺以后，他们并不能最终决定争端是否能依他们的意愿而交付中心管辖，秘书长还有甄别权。争 端一方在争端发生后须向中心秘书长递交调解与仲裁申请。当此申请由中心秘书长予以登记后，即可组成专门仲裁庭或调解委员会，履行调解与仲裁程序。根据公约第三章第 28 条和第四章第 36 条的规定秘书长可行使一种专属权可以根据申诉人提交的上述申请的内容，决定是否予以登记。如果他认为该项争端显然不属于中心管辖权范围以内。则有权拒绝登记其申请，此项专属权即为秘书长的甄别权。 这种甄别权的行使助长了调解委员会与仲裁庭的自由裁量的意愿，而使不少国家对管辖权异议的申诉难以实现。 2、外来控制规则 22 / 30 在法人国 籍确定中的论述中已提到有关外来控制的规定。但是公约没有给外来控制下定义，而由中心仲裁庭解释，因而给仲裁庭自由裁量留下了极大的余地。从而为法人资格的外资企业提供了成为中心当事人的机会。中心仲裁庭总是利用这一原则寻找各种依据，以此扩大中心的管辖权。但是，缔约国可以利用书面形式在法人国籍的确立问题上声明自己的态度，并强调中心是不绝对排除东道国当地救济规则的适用。但在当地救济用尽之后，投资者有能力直接进入国际机构而对东道国提起诉讼，使争议在国际层面上加以解决。在这种情况下，再给予外交保护或提 起国际要求不仅不必要而且也不正当。因而公约第 27条第 1 款规定：缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付的争议，不得给予外交保护或提出国际请求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争议所作出的裁决。该条第 2 款规定：在第一款中外交保护不应包括纯碎为了促进争端的解决而进行的非正式的外交上的交往。不能否认中心创设了一个投资者和东道国都能接受的国际法庭，排除投资者本国政府对投资争议的介入，使投资争议非政治化解决，这也是解决投资争议方式发展的大趋势。 七、 法律适用问 题 中心的法律适用问题是中心仲裁公正的保证。 23 / 30 公约第 42 条对中心法律适用原则规定如下：一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律，以及可适用的国际法准则。二、仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断。三、本条第 1 款、第 2 款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平和善意的决定的权力。中心的法律适用问题是由公约第 42 条加以规定的，但公约第 42 条的规定在实践中产生了以下问题： 1、依公平和善意的决定的权力 (公平与正义原则 ) 公约第 42 条 3 款规定：本条第 1 款、第 2 款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平与正义原则裁决争端的权力。 公平与正义原则最早产生于罗马法，以后在法国民法典、德国民法典中肯定下来，成为民法上的一项原则，在许多的国际公约、仲裁规则中都可以见到。这项原则的含义一般是指仲裁人经双方当事人同意，可以不依照法律规定，而根据其它公平合理的标准作出具有拘束力的裁决。 鉴于现实的客观性及大多数法条具有兼容的特性，公约就运用法律技巧给法律适用者留出了一定的行动空间，然而仲裁员仍必须 在公约所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变公平与正义的原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：司法就其本质而言24 / 30 是法律的价值运用，而不是法官的独立评判。即使公约没有给予一个明确的条款以供适用，法律适用者又在无法类推的情况下，也必须在此公约的整个体系的价值范围中进行解释。在这种行动空间中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的。 但问题是，在公约给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用，那就有一个原则的适用的冲突问题。因为各个原则 的价值层次，深层目标，结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且条约一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这儿讨论的方向。鉴于讨论的重点应该在于如何在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了公约法条特权的总则。首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被公约具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，如果公约已用具体法条将原则具体化了，那么原则之间的冲突在选择具体特定的法条时就得到了解决；其次，倘若原则没有被公约以法条形式具体化，那么遵循的原则是：具 体的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则排除了所有的普遍与具体的原则。如授权法院可以依公平与正义原则判案，即授权法院可以不遵从法律判案，这有可能使判决的作出是基于独立于法律、甚至有悻于法律的公平与诚信。没有法律所给予的25 / 30 空间，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致条约的平均化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在仲裁生活中会使条约变得毫无意义，使所有权力落入仲裁员手中。虽然仲裁员并非非得偏离适用法律，而只是允许这样做。这样一来，公平与正义的标准就完 全取决于仲裁员个人的观点与看法，因此仲裁员本身的立场就十分重要了，其公平与正义的裁决结果是否公平、正义也就难以预料了。因而对于该项原则的适用持谨慎的态度是有法律依据的。 2、国际法与国内法 公约第 42 条第一款规定：一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律，以及可适用的国际法准则。 发展中国家认为，到东道国投资的行为本身就意味着外国投资者业已同意将投资合同的一切置于东道国的国内法管辖之下在当事各方没有特别约定的情况下，仲裁 庭应该适用当事国的国内法。而发达国家则反对把国内法限定为东道国法，区域会议主席 A布罗切斯强调：国内法一词并没有明确局限于东道国的法律，因为冲突规则有时可能导致适用不同的法律。国内法的选择应由仲裁庭按照国际私法的适当规则予以决定。在大多数情况下准据法当然是资本输入国的国内法，但是在特定情况下，诸如许可证和专有技术协议26 / 30 适用什么法律则是有争议的。主席 A布罗切斯还指出：第一、 约是为了创立一个国际机构，仲裁庭有权适用国际法是合乎情理的；第二、尽管国际仲裁庭应首先考虑适用东道国的国内法，因为 这种投资关系首先就应适用这种国内法，但在这种国内法违反国际法时就应将其搁置一边。美国代表指出：虽在通常情况下是适用国内法，但草案规定适用国际法的可能性仍很重要。因为根据草案第 28条，缔约国应放弃外交保护权。德国代表则认为：草案提到国际法是至关重要的。它为私人投资者提供了额外的保护，并且这类合同的发展趋势是适用国际法。 事实上 ,这不仅是法津理论和实践的不同，而且也是不同的政治、经济观点的冲突。如果按美国法学家发明的最密切的联系原则 (到当事 的具体实现及受损害一方的利益能否得到保护。由 于以往的国际惯例和国家间仲裁在裁决执行问题上存在着一些弊端，致使败诉一方往往以各种借口不执行对自己不利的裁决，因此造成败诉一方往往成为最后的裁决者。中心为了避免以上的弊端而做了最大的努力和尝试，以在维护缔约国的主权权利及各缔约国在执行中心裁决上的强制性之间找出一条最佳途径。使承认和执行中心裁决对缔约国具有绝对的强制性。体现了其拘束性，其终审性的特点。但是由于世界各国存在的不同的司法制度，公约不可能规定各缔约国执行裁决的固定的和统一的方27 / 30 式，因此要求各缔约国根据自己的法律规则来满足公约对中 心裁决的执行要求。公约规定。各缔约国在其领土内对中心裁决的执行，受该国关于执行判决的现行法律的管辖。 如我国澳门及国内法院为争取投资争议的优先管辖权就应首先利用用尽当地救济原则。解决投资争端国际中心标准条款第五节 19 条规定：除另有规定外，将争端交付中心仲裁的同意被视为排除任何其它救济办法。但是，东道国可以规定事先用尽当地救济办法为其同意交付仲裁之条件。下列条款用于该情形：在投资者姓名按照本协议规定开始仲裁程序之前， 投资者姓名 必须用尽 当地救济办法 如下