制度利益及经济理性的调和.doc

制度利益与经济理性的调和对善意取得制度法理的再思考布莱克斯通的下面这段话在今天仍然是非常正确的：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力，并煽动起人类的激情；或者说，财产所有权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有的和独断的支配权。”自罗马法以来，“任何人不得以大于自己的权利让与他人”一直是各国民法共识共守的大原则，主要的例外便是善意取得制度，即无权处分在一定条件下仍可生效。这个制度以日耳曼法为嚆矢，于今日不仅在受日耳曼法影响的大陆法系国家得到普遍承认，即便是在比较严守无权处分不生效力原则的英美法系国家对善意取得的例外也有扩张的趋势。此因为在各国法律之中，“所有权的效力受到合法性但书条款的限制，即所有人的自由不得违背法律和第三人的权利。”迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势。德国基本法中不仅含有可以对之加以法律限制的但书，而且使用了“所有权包含义务”（Eigentum verpflichtet）这样的措词，即行使所有权应考虑到公共利益。由此可见，在所有权的法律保护与所有权的社会义务之间，存在着某种制约关系。这些法律用德国联邦宪法法院的话来表达必须“以同样的方式考虑到基本法规定的两个因素之间的关系，即宪法保障的所有权的法律地位与所有权制度应符合社会要求之间的关系”。宪法保障的所有权的核心，是“所有权的私有性”以及“所有权原则上享有处分权”。但是，这一核心并不排除因公共利益需要而将其个别使用方式或处分可能性从一般的处分权中分离出来。在善意取得制度中，立法者介入物权变动之因，即是要在“制度利益”与“经济理性”之间实现平衡，以期调和由此引发的一系列问题，这就需要对所有权边界作出的适当调整并给出合理的解释，这显然属于价值判断的范畴。因此立法者的决断并非漫无限制，如若用来支持决策的论证，仅以不充分的认知事实或理论之不足为依据，其决定将不能免于学者的检讨与批判。首先，立法者面临的抉择是：应该让所有权人保有其物权人的地位，还是使善意受让人依其误信及交易目的而取得权利？此涉及所有人（或其他权利人）与善意受让人之间利益衡量的问题。过去学说多认为，允许善意取得的法理是建立在占有的“权利外形”(Rechtsschein)之上，因对此外形的信赖值得保护，从而使物权人负起某种“外形责任”（Scheinhaftung），就其精神而言，与不动产登记的公信原则（物权法第9条）、表见代理（合同法第49条）等制度，法理相通。然而，且不说这些相似制度在法理上并不是完全建立于权利外形的单纯事实，就以动产占有和土地登记簿的记载、收据的持有、授予代理权的表示等来对比，是否具有等量齐观的权利外形，在物权与占有分开极为平常而有必要的今天，实在很有疑问。对于表见代理或不动产错误登记而言，要求本人或不动产权利人防止或除去这权利外形并无不妥，但对于动产所有人却不能要求他恒久保持自己占有的状态。倘若仅以“权利外形”来考量，双方的利益显然有失平衡。有一些用社会科学方法观察分析，反对过度保护善意取得，削弱所有权人地位的学者常从保护太多将助长盗窃立论，其间的因果关系虽然可以推定，但限制善意取得是否便会有所改善？意大利的经验显示却也未必：为了减少汽车盗窃案件，意大利政府特别立法对登记车辆排除善意取得，结果盗窃案件并未因此减少，盗窃集团除了把一部分赃车设法运往国外转卖以外，国内不易脱售的则予解体，仍可牟取小利，结果徒然造成更大的不经济，可见这项立法的合目的性甚低。同样，反对过度保护所有人的法学者也主张，只有建立更广泛的善意取得制度才足以活络交易，事实却显示对非商事交易原则上不承认善意取得的英美法系国家，各种交易行为并没有受到任何影响。可见，在作政策之决定时，仍应考量各地之商业习惯、道德，以实证调查为依据，不能空言何者为先。至少就现代社会而言，对于善意取得制度的存在基础比较可以接受的理由还是“交易安全与便利”，但无法回避的是，财产权的充分保护同样是维护市场经济运作的基础，财产权保护也可以找到“宪法”依据，因此善意取得制度遂成为两个“宪法价值”之间如何权衡的问题，也就是学者所称“静的安全”与“动的安全”如何分配的问题。所有权的原始分配，都是基于自然事实，不具有法律或事实行为的诱因性格，可以说纯粹是为了满足人们公平的直感，当然同时也反映了公平分配的正义要求。对于无主物、埋藏物和遗失物的处理，无先占取得之规定，埋藏物一律归国家所有，但给予表扬或物质奖励（民法通则第79条第1款、物权法第114条），遗失物也依无因管理原则，仅得请求费用，无人认领则归国家所有（民法通则第79条第2款，物权法第113条），固然可能仅是基于社会普遍的道德信仰，但也可能有一些特别的国情考量，比如没有这些诱因，动产资源的利用实际上不会减少，赋予所有权可能反而增加潜在的破坏财产秩序的成本。“所有权受到宪法的保护，是因为它为个人的自由发展及其负责任的生活行为提供了客观基础和物质手段。”所有权是一种基于分散决定的社会共同生活秩序原则。保障个人自由发展的物质基础和他在财产法领域自我负责地进行生活。这对私人生活和经济活动都同样适用。个人的发展自由还取决于对所有权存续的信任，因为不稳定的状况不能准确的计划。所以，法律同时还包括对具有财产价值的物品的法治国家般的信赖保护和存续保护。保护所有权人的利益与保护交易安全同属现代法治国家应当遵循的法律准则，就此两项原则的关系而言，应当说所有权是交易安全的基础，没有对所有权的保护，就不可能有正常的交易行为，相较于交易安全的保护，保护所有权人的利益具有逻辑的在先性。由此，善意取得制度的问题就集中在所有权边界的界定和对法律行为后果的预测上。对于市场中的交易主体而言，基于对交易秩序的信赖，以及降低交易成本的考量，要求完成物权的某种格式化的公示，以便于确认( verify) 物权变动“是否”发生，物权关系的内容“如何”，以期控制整体“确认成本”。所谓“确认成本”，是指原物权之内容会终局的存在于物上，从而使所有可能的交易者都必须正确认知物上法律关系，所生的成本。在动产的交易过程中，占有虽不具有足够的“权利外形”，受让人要在交易中确定权利的存在却也不是易事，如果由他承受无权处分的风险，不但会使交易过程延长，而且必须投入相当的“确认成本”，以保障“交易安全”，就为数极端庞大的动产交易而言，所造成的不经济可想而知，这是从经济角度考虑，对于“宪法”上标榜自由经济政策的国家（地区），“交易安全与便利”的维护尚有“宪法”规范的依据，此所以善意取得规定每扣牢于“法律行为”，因为自由经济下的交易便是建立在以意思自由的基础的法律行为之上。如果对任一可能交易的标的，都要对其是否有符合交易要件的事实进行相关调查，便成为所有相关交易者必须“额外”调查的事项。交易的范围越大，牵涉的标的越广，调查的成本也就越高，所增加的调查成本，通常在交易评估阶段就已经发生，影响的范围自然较大。这部分由交易所吸收调查成本内化于物权的交易时，就会使交易成本上升，当高到一定程度，又一定会降低整体交易的数量，从而无法经由交易者的内部成本控制而减少整个社会承担的成本。也就是说在市场交易的过程中，基于平衡交易双方利益的同时，寓有维护“经济秩序”安定性、降低“社会成本”的考量，而对市场中相关交易者之间累积的合理信赖，给予保护。所以民法在赋予物权人一般的排除妨害请求权（物权法第35条）和所有人的取回权（物权法第34条）之外，又以善意取得制度（物权法第106条）限制了这些权利。这是因为回复原状之成本过大，造成资源不合理的浪费，为避免浪费，立法者毋宁让物权变动，而排除回复原状的请求权（物权法第108条）。交易相对人因为有善意取得制度的保护，“确认成本”也就不致太高履行基本的“注意义务”而无重大过失即可。从经济分析的理论来解释，就是法律“对每个人权利和风险的分配，应使社会能够通过自我调节，以最少的损失实现最大的福利。物资的使用者应当是那些不但能使自己，而且间接使他人获得最大利益的人。物资通过自由市场的价格构成流向最佳使用的所有权人。对此需要对物品进行专属支配，原因是，如果每个人都可以攫取，市场中的使用将无法控制。”美国学者科斯，在研究通过市场调整合法权利的问题时，强调合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响。同时指出，除非这是法律制度确认的，通过市场所进行的权利调整，才会导致产值的增加；否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高，以致于最佳的权利配置以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现。因此，当一种权利的调整会比其他安排产生更多的产值，法律就应当作出合理的回应。从“社会成本”视角来看，合理的制度必然是适度的“标准化”（standardization），原因在于权衡之下成本最小。否定善意取得制度会制造相当大的“确认成本”，而这并非都能内化于交易，会造成交易者无法完全达到其“交易目的”的“挫折成本”。就交易者本身而言，不论是正确估量物权内容的成本，亦或是避免错误责任的预防成本，只有在这些边际确认成本小于边际交易利益时，才会选择交易。以善意取得制度来形成“标准化”的物权，便可以大幅降低“确认成本”。当然为追求经济利益而引起的个别合法权利的损失不容忽视，在现代，交易社会绝对不能轻易将法律关系的简化奉为美德，任何法规的制定都应在法律的整体框架内权衡利弊后完成。在盗赃物的情形下，当历史经验和社会实践业已对所有权人的利益加以保护之观念形成基本的法律确信，此时仍需将法律的钟摆从保护交易安全回摆到保护所有权。同时各国刑法和司法实践对赃物亦采纳善意取得不适用赃物的观点。在某种意义上，保护交易安全属于保护所有权人利益的特别原则。在具体情形中，如没有有力的理由支持特别原则的适用，应适用一般原则。在美国有学者把比较防免损害的“社会成本”来定法律责任的归属理论用于动产善意取得制度的分析上，认为在盗赃的情况，由善意受让人来负担风险的确会比较“便宜”。这是基于对合法权利的分配之分析，用这种权利分配来确定潜在的诉讼当事人的性质。在此种分析的环境下，不同的人或不同的单位之间对于权利的不同的评估，就产生了权利的交易，这种权利交易就是经济学家所分析的交易。不管是实际发生的还是潜在的，只要所有权受到侵犯或掠夺，就将求助于国家的保护力量，或者，由于有关权利的定义不明确，会酿成潜在的诉讼。这就是说，如果所有人对于失窃物因第三人善意取得而无法回复的话，必将投入更多资源于防盗并在失窃后使用一切可能的国家机关的资源追回失物，反之，则虽然所有人仍可能诉诸警方，但这种“盗窃相关成本”（theft-related cost）会低一些。借这套“社会成本”的观念，似乎还可以进一步推论，在付托的情形，所有人透过让与人追踪到失物的几率比被盗窃时大得多，此时如果使所有人保留所有权，则很可能引起繁琐的所有物返还诉讼与权利瑕疵担保诉讼，极不经济，倒不如使善意受让人取得权利，所有人在多数情形下仍可依法律关系向无权让与人或保证人请求赔偿，除了标的物具有特殊纪念意义之外，对于所有人损失并不大，而就诉讼负担的减轻而言，却十分经济。至于丧失占有物中允许善意取得的例外金钱与无记名有价证券依前面的分析也可以说，这一类动产因为流动性大而辨识困难，故失主对于取回失物不抱希望，不会因为允许善意取得而对警方施加压力，增加盗窃相关成本。不容忽视的是，经济学家多是从效用函数和生产函数开始分析，并以此来定义行为选择实体的特征的。各个人和各个单位的效用函数与生产函数中的相互依赖关系，是产生交易的根源，这种交易成了经济学家们关注的核心对象。在经济学家们的词汇中，交易过程以外的相互关系正的与负的价值的无补偿转移就成了外在性的了。所有权经济分析的解释虽然能够说明所有权对国民经济的功能，但他的角度主要在于资源在国民经济中的精确分配，并没有对所有权的地位做出有价值的解释。在分析经济关系时，理所当然的要求在看到资源约束的同时，注意到包含在经济关系中的体制与法律的约束。这种分析方式或许“忽略了非经济的目标和对所有法律价值的总体考虑。法律秩序不可能仅仅从遵循经济效益的角度出发，每个人更应该享有自由，在毫无经济压力的情况下决定他追求的目的和价值。因此，所有权的任务应当是，全面地而不仅是从经济效率的角度保护个人使用其物的自由。法律制度的任务便是使所有权人自由地相互转让以及与其他的自由权利共存。”巧合的是从社会整体来考量，这种分析方式所得到的结论并没有背离法治的目标和人类最基本的正义确信，因而可以视为是多种利益权衡下的合理解释。事实上所有权中所体现出的专属支配的内容，就是商品自由流通的存在基础，并且服务于一般供应和福利目的，使市场功效最大化。因此，在节约“社会成本”与“社会利益”最大化的权衡之下，善意取得制度应用于市场运作中应当说十分合理。从“社会成本”的视角来看，善意取得制度的合法性基础建立在受让人“确认成本”高于权利人的“防免成本”，但是极端保护善意受让人又会增加“盗窃相关成本”，同时从“诉讼成本”的角度看，应将善意取得的界限定于“所有权人是否容易向无权处分人或代其负责者追索”的基础之上。分析善意取得制度时，应当站在高处观察社会脉动，即从“社会成本”的观念来全面衡量所有权边界的合理性。不可否认的是，人们是在自己视为是固定的体制规则中考虑进行自愿交易的，他们之所以要把体制规则视为不变，是由于要在这种规则中进行计算。在既定的市场或私人部门的体制下，资源会流向价值最高的用途，并且会保持在这种最好的利用方式之中；同时，对于资源的最有价值的使用方式是依赖于体制环境的，正是在这种环境中，自愿的交易才得以发生；在资源配置的“效率”中一些所谓的“社会成本”障碍可以在关于体制改革的假设中得到更为恰当的分析。人们在特定的市场规则与法律规则下行动时，由“效用极大化”考虑所形成的力量就会推动这种制度构成朝着“有效率”的方向发展，会使得资源配置向市场秩序转变而市场秩序所产生的结果才可能达到“价值极大化”。参考文献：布莱克斯通：英国法注释，第2卷， 第2页（伦敦，1765 年1968 年）。苏永钦：台湾法学研究精要丛书私法自治中的经济理性，中国人民大学出版社2003：第171页。罗伯特霍恩/海因科茨/汉斯G莱塞：德国民商法导论，托尼韦尔/楚建译，中国大百科全书出版社1996：第189页。卡尔拉伦茨：德国民法通论，王晓晔/邵建东/程建英/徐国建/谢怀栻译，法律出版社2003：上册，第86页。苏永钦：台湾法学研究精要丛书私法自治中的经济理性，中国人民大学出版社2003：第172页。苏永钦：台湾法学研究精要丛书私法自治中的经济理性，中国人民大学出版社2003：第173页。理查德A波斯纳：法律的经济分析（Economic Analysis of Law）蒋兆康译/林毅夫校，中国大百科全书出版社1996：第41页。德国联邦宪法法院判决汇编，第24 卷，第367、389 页。曼弗雷德沃尔夫：物权法吴越/李大雪译，法律出版社2002：第20版，第26页。苏永钦：台湾法学研究精要丛书私法自治