基本权利冲突的规范结构与解决模式下.doc

基本权利冲突的规范结构与解决模式（下）五、解决基本权利冲突的相关理论对于基本权利冲突的解决，有以下一些主要的理论。这些理论或者为解决基本权利冲突提供衡量标准和规则，或者建立解决基本权利冲突的方法论框架，虽然没有哪种理论能够为解决基本权利冲突提供最终的确定性方案，但都有相当重要的借鉴意义。（一）基本权利的位阶秩序理论在德国，有些宪法学者认为各个基本权利之间是存在价值位阶秩序的，某些基本权利的价值位阶高，而另外一些的价值位阶则较低。1从而，当不同位阶的基本权利冲突时，应当优先保障价值位阶较高的基本权利。首先，人格尊严被看作宪法的核心价值和所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位。其次，某些基本权利在宪法上未作限制性规定，2而有些基本权利则伴随着限制性规定，3另一些基本权利则是由宪法授权普通法律作出限制。4这可以被看作时各项基本权利之间存在价值位阶差异的一个表现。未作限制性规定的基本权利的地位要高于有限制性规定和授权法律限制的基本权利，而宪法自身作出限制的基本权利的地位又高于宪法授权法律限制的基本权利。Harald Schneider在对德国基本法进行分析后认为，以公共利益为取向的基本权利，应该优位于以个人利益位取向的基本权利，例如言论自由高于经济自由，等等。5按照这样一个基本权利的位阶秩序等级表，在发生冲突的时候，只需要核对相互冲突的权利的位阶就可以很容易地得出那个权利优先的结论。德国的基本权利位阶秩序理论与美国的“双重基准理论”（theory of double standard）暗通款曲。美国联邦最高法院在1938年的United States v. Carolene Products Co.一案中宣告了某些基本权利的优先地位。大法官Stone在法庭意见的第四脚注（Footnote 4 ）中提出，对于某些立法不应当适用合宪性推定（presumption of constitutionality），这些立法包括：从表面上看就属于美国宪法明确禁止事项的（例如对前十修正案规定的权利的限制）；对政治过程进行限制和干预的；涉及宗教、少数种族的（代表多数的立法机关很容易压抑少数族群）。6这一理论被进一步发展为：对于与言论、出版、宗教等权利相关的法律进行“严格审查”（strict scrutiny），而对与经济自由相关姆稍蚪小昂侠硇陨蟛椤保ationality test）。7双重基准理论在后来有进一步的发展，出现了介于二者之间的“严格合理性基准”（strict rationality test）。但这一理论的要义还是赋予言论自由等以优先地位。8 在我国，也有学者主张基本权利间的位阶秩序。例如，朱苏力教授在<秋菊打官司>案、邱氏鼠药案和言论自由一文中就将言论自由放在了更为重要的价值地位上。而在关于“馒头血案”的讨论中，蔡定剑教授也认为“表达自由的价值更受保护”。但是，基本权利位阶秩序理论存在着相当严重的问题，首先宪法文本没有对基本权利的优先顺序做出规定，位阶秩序理论基本上是理论论证，而非基于宪法文本分析的法解释学论证。而且，既便有优先的权利，这种优先也不是绝对的，言论自由的优先决不意味着在言论自由与其他权利冲突时都优先保障言论自由。相对而言，林来梵教授的观点就与其一贯主张的规范法学路径相吻合，他认为：“权利的位阶秩序并没有整体的确定性,不可能形成像“化学元素表”那样先在的图谱”，9从而不应该以权利位阶秩序作为解决权利冲突的依据。（二）具体规定优先于概括规定这是指明确列在基本权利篇章中的基本权利，较之未在基本权利篇章中列举的权利，具有优先性。我国虽然没有像美国第九修正案那样的“未列举权利”条款，但在宪法第24修正案“人权条款”入宪后，我国宪法中也应该有了这种类似的概括性条款，通过这一条款的阐释，可以将未列举的权利纳入基本权利的体系。例如，以“人权条款”与宪法第二十六条：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”相结合，有可能解释出公民的“环境权”。如果按照“具体规定优先于概括规定的理论”，宪法对某些基本权利的明确列举，应当被解释为制宪者已经体认到了这些权利的重要性，认为这些权利较之未列举的权利更需重视。当这些列举的权利与未列举的权利冲突时，应当优先考虑已经明确规定的权利。但是这一理论在我国的适用却会存在很大的问题，我国宪法对许多重要的基本权利都未作规定，例如生命权、罢工自由、迁徙自由等等。那么，如果这些权利与宪法上明确列举的权利发生冲突的时候，是否一定是宪法上已经列举的权利优先呢？ 而且，如果是两个已列举权利之间发生冲突，又应当如何适用呢？这也是“具体规定优先于概括规定”理论所无法解决的。（三）比例原则比例原则最早是德国行政法的原则，强调国家在作行政行为时，必须在目的与手段之间作出均衡的选择，不能不择手段地追求行政目的的实现。比例原则包括三个具体内容：（一）适当性原则。这是指，国家机关采取的手段必须能够达到所希望达到的目的；（二）必要性原则。这是指，在一切适当的手段中必须选择对当事人侵害最小的那一个；（三）狭义比例原则。这是指，不能为了达成很小的目的，而严重损害人民的利益。也就是说，如果某个合法的行为能够达到目的，但是仍然会导致基本权利的过于严重的损害，则这项合法行为也应该被放弃。10比例原则在基本权利冲突中的应用，主要是指，基本权利主体在行使基本权利的时候，在选择手段时不能过度限缩或者侵害其他基本权利主体的基本权利。也就是把本来用于规制行政裁量权的比例原则用来衡量基本权利的行使，从而使得两项相互冲突的基本权利能否得到调和。（四）个案中的利益衡量 这种观点认为，基本权利冲突是非常抽象层次的价值冲突或者原则冲突，很难给出抽象的解决基本权利冲突的一般规则。所以，当在实践层面发生基本权利冲突的时候，特别是在前述的几种理论都无法适用时，应该由法官综合考虑该案件中的所有情况，作出合乎现况之利益衡量。林来梵教授在解决基本权利冲突问题上，应该就是一个“个案衡量论者”，他认为权利冲突的解决不可能有普适的依据，而应该“返回法的形而下”，走向“具体实证”，就个案进行具体的价值衡量。11个案衡量方法是一种古老的法律技巧，而在判例法的国家，就个案进行衡量，追求个案正义是有着深厚的传统的。在美国当代宪法理论中，桑斯坦提出的“司法极简主义”在某种意义上也是这种传统的现代版本。桑斯坦提出了“一次一案”的口号，认为法官只应针对眼前的个案裁判，在裁判中“宁窄勿宽”、“宁浅勿深”，仅仅就一个个案作充分的衡量，提供具体的结论。12在判例法传统的国家，在解决基本权利冲突上采个案衡量是不难理解的。但在传统的重视普遍正义，重视法律适用三段论的大陆法国家，个案衡量也成为了某些案件判决的基本原理。例如，在德国著名的“吕特案”中，联邦宪法法院提出了所谓“不可或缺的法益衡量”理论，认为必须充分考虑个案中的一切客观因素，对相互冲突的基本权利作充分地考查，以确定哪一个基本权利应当得到保障。13而在前文提到的“施密特明镜周刊”案中，联邦宪法法院再次提出了“法益衡量”的理论，认为应当就本案中“言论自由”的利益和“人格尊严”的利益作斟酌衡量。14个案衡量理论的优点在于它的实用性，它能解决问题。个案衡量理论赋予法官以足够的权威，无论多么复杂难明的案件都可以借由法官的裁量作出判断。但是，个案衡量理论却有着天然的令人难以忍受的缺陷。按照美国学者的概括，对个案衡量理论有八个方面的批评。15其中最为有力的是两个：（一）个案衡量论者无法给出比较和评价不同利益的客观标准；个案衡量显得相当神秘和难以琢磨，使得司法裁判过多服从于法官的主观判断；（二）法官不是立法者，不能进行造法的活动。在个案衡量的过程中，法官不再像裁判者，而更像一个法律的制订者，这是民主政治所难以容忍的。正如美国学者T. Alexander Aleinikoff 所概括的那样：“衡量论有一个最终的反讽。一开始，衡量论是一种解放性的方法论，它把蒙蔽法官双眼的眼罩摘了下来，让他们可以开放地把宪法与真实世界之间的联系纳入考量。通过倡导实用主义的、现实主义的宪法思维，衡量论承诺给出适用宪法的客观地、根植于社会现实的的教条。但是，它给出了答案，却无法说服众人。”16（五）立法衡量理论立法衡量理论与个案衡量理论相反，认为对基本权利冲突的调和解决，只能通过立法者制定法律，而不能由法官在个案中进行衡量。这种理论认为，在个案中对基本权利冲突的衡量，很难充分考虑基本权利体系整体上的和谐。在具体个案中解决基本权利冲突的结果，必然是一种基本权利退缩，而另一种基本权利得到保障。而实际上基本权利冲突的解决并非如此简单，例如，言论自由和人格尊严的冲突，在一种情况下可能是言论自由优先，而在另外的情形却可能是人格尊严优先。而法官是解决个案的，他们很难考虑到如此多样的社会生活，从而他们的结论会显得非常片面。而立法机关是一个天然的利益协调部门，它更容易考虑到更为广阔的社会现实。所以，应当由立法机关在充分衡量各种利益的基础上制定出协调基本权利冲突的法律规则，而司法机关只需要去适用这些规则就足够了。即使立法机关制定的法律并没有很好的调和基本权利的冲突，也应该只是个如何对法律进行违宪审查的问题，而不可以由法官直接去解决基本权利的冲突问题。而且，由于宪法上并没有对基本权利之间的优先序列作出规定，所以，法官直接解决基本权利冲突实际上毫无依据的，所谓的个案利益衡量最多只是基于个案狭隘视角的草率决定.立法衡量理论非常符合德国法强调立法机关权威，而警惕司法专横的传统思维，而这一理论在美国宪法上也有相当的地位。这是因为，美国宪法第十三修正案规定国会有权以“适当立法”禁止奴隶制和强迫劳动的存在，而第十四修正案第五款也规定国会有权以“适当立法”去实施“法律的平等保护”，这两条包含了禁止在私人关系中侵害基本权利的意义，也就实际上将调和私人关系中基本权利冲突的权力赋予了立法机关。美国联邦最高法院多次坚定地维护了国会的这一权力。例如，1966年的美国诉格斯特案（United States v. Guest）中，最高法院指出：“国会获得了完整的授权，去决定惩罚妨碍权利行使的私人阴谋”，“第十四修正案第五款看来似乎是对立法机关的积极授权，授权国会行使裁量权去设计救济手段，以达成所有公民在民事和政治上的平等”。17可以看出，美国宪法理论中的立法衡量论，并非主要来自理论论证，而是基于宪法的文本阐释，并非认为法官的个案衡量不能很好地解决基本权利冲突问题，而是因为宪法明确将解决权利冲突的权力授权给了立法机关。而在实际的宪法运行中，个案衡量仍然是处理基本权利冲突的基本手段，正如T. Alexander Aleinikoff所言，美国宪法从1950年代开始进入了一个“衡量的时代”。特别是在基本权利的案件中，个案衡量的方法论已经成为了自然而然的选择。18六、解决基本权利冲突的模式选择前述的解决基本权利冲突的理论可以概括为两个基本的模式：“抽象解决模式”和“具体解决模式”。“基本权利的位阶秩序理论”、“具体规定优先于概括规定”以及“立法衡量论”都是希望建立解决基本权利冲突的一般规则乃至基本权利的位阶秩序表，属于抽象解决模式。“个案衡量论”则属于具体解决模式，认为不存在解决冲突的一般规则，冲突的解决只能是在个案的具体情形下进行比较衡量。而“比例原则”则既可以适用于具体个案的情形，也可以适用于立法的领域，因其运用之领域不同，可分别归入抽象解决模式和具体解决模式。这两种模式在解决基本权利冲突问题上都是难以令人满意的。抽象解决模式希望建立一般性的规则和权利的“元素周期表”，但这种长幼有序、井井有条的位阶秩序表却总是无法达成的目标。规则不存在，何谈运用规则解决冲突呢？而具体解决模式虽然肯定能解决问题，能对个案作出判断，然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢？但是，在没有更好的解决模式的情况下，我们所能做的也还只是在旧有模式里取长补短，勉力而为了。笔者对解决基本权利冲突的模式选择有以下几个层次的基本主张，这也是法官在案件审判中遇到基本权利问题时的几个思维步骤：（一）普通法律规范的优先适用这是指，当一个案件中存在基本权利冲突问题时，我们首先不要把它当作一个宪法问题去处理，而是在普通法律中检索，看是否有可以用来解决这一冲突的普通法律规范。这是对立法者的“立法裁量”的尊重，同时也是因为，我们必须相信立法机关作为一个天然的利益协调机关已经克尽职守，为基本权利冲突的解决设计了相当合理的规则。如果普通法律已经提供了相当明确的规则，就不应该无视这些规则而直接作宪法层次的原则考量。对于法官而言，这意味着在案件审判中，一般不必考虑宪法基本权利的因素，而直接依据普通法律去判决个案。在法官判断“罪与非罪”、“是否构成侵权”、“是否违法”的同时，基本权利的冲突问题就已经被解决了。例如，一个学校复制他人作品进行教学，这里面有一个教学自由与著作权人的财产权冲突的问题，法官依据著作权法，在考虑学校是否以赢利为目的等因素的情况下，会做出这种行为属于“合理使用”或者“侵犯著作权”的判断，这一判断从宪法角度看是解决了一个基本权利冲突问题，但它的外在表现只是一个普通著作权案件的判决。（二）个案衡量与法律的合宪性解释当普通法律规范无法提供解决基本权利冲突的明确规则的时候，法官就有必要对案件中涉及的基本权利进行直接的个案衡量。在法学方法上，这就进入了“合宪性解释”的范围。也就是说，此时法律规范出现了不确定的含义，或者说只有原则性、概括性条款可以适用，这时候就应该将宪法纳入考量，在法律规则或者原则的多种解释可能性中选择与宪法精神相一致的那种。这时需要纳入考虑的，应当是所有与此案相关的基本权利，要尽可能避免过分限缩乃至完全剥夺某项权利的后果。这种个案衡量在民法领域就表现为基本权利的第三人效力，或者基本权利的“扩散作用”，也就是宪法上的基本权利通过民法概括条款或者不确定概念对民事案件产生效力，通过宪法考量解决普通法律没有解决的基本权利冲突问题。而这种个案衡量在刑法领域的适用则要复杂的多。由于罪刑法定原则的存在，刑事案件中超越刑法的宪法考量的结果，只能是将某项基本权利条款作为犯罪的阻却事由，而不能以被告人侵害他人宪法上的基本权利为由去认定被告人构成犯罪。（三）违宪审查与宪法解释这里存在的问题是，如果调和权利冲突的普通法律条文存在违宪嫌疑的时候，法官还能否径行适用？由于这些普通法律规范是对基本权利冲突的调和，发生侵害基本权利的概率自然相当之高。如果对于有侵害基本权利嫌疑的法律仍然不假思索地直接适用，就背离了解决基本权利冲突要尽可能使所有权利都得到保障的基本精神。在这种情况下，违宪审查和宪法解释就应当是必要的。通过违宪审查或者宪法解释，解决基本权利冲突的法律规则就会被重新确认或者修正，而且，由于是因具体个案提起的宪法解释，审查后的规则对于具体个案的解决也就当然会有较为明确的指引。至此，在普通案件审判中解决基本权利冲突的模式可以概括为以下几点：1、抽象解决。立法机关在立法中对基本权利冲突进行调和，司法机关一般不衡量基本权利冲突问题；2、具体解决。在普通法律规范不敷适用时，法官可在个案中进行基本权利冲突的衡量；3、违宪审查。这实际上还是个案衡量，只不过并非是普通法律不敷适用，而是普通法律有违宪之嫌疑。以上关于基本权利冲突的解决模式的设想是相当理想化和粗线条的。在制度上，我国违宪审查和宪法解释的渠道尚不畅通，而在理论上，也还没有大致可用的解决冲突的方法论体系。在现阶段，我们有能力做的，只是指出哪里存在基本权利的冲突，而在冲突的解决，还有待未来制度的变革以及理论和实践的进一步探索。【注释】 1 李震山：基本权利之冲突，月旦法学杂志1995年5月号，第60页。 2 例如基本法第一条第一项：人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。 3 例如基本法第五条第三项：艺术与科学、研究与讲学均属自由，讲学自由不得免除对宪法之忠诚。 4 例如基本法第八条第二项：露天集会之权利得以立法或根据法律限制之。 5 Harald Schneider, Die Gueterabwaagunf des Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten,1961, S. 224/227. 转引自陈怡凯：基本权利的冲突以德国法为中心，台湾大学法律研究所硕士论文（1995年），第142页。 6 304 U.S. 144(1938) 7 See, David M. Burke, The presumption of constitutionality doctrine and the Rehnquist Court: a lethal combinatio