试论合同行为的法律效力.doc

试论合同行为的法律效力目 录一、限制行为能力人订立的合同(1)1.限制行为能力人可为的行为(1)2.限制行为能力人所为的有偿行为(2)二、表见代理人签订的合同(4)1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护? (4)2.相对人的信赖客观上有无应当信赖的理由？(4)3.相信表象的相对人主观上应否不具有过失？(4)4.对于善意无过失而信赖表象的人，法律上可提供怎样的保护? (5)5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在的表象负责? (5)6.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？ (5)7表见代理的效力如何？ (6)三、无权代理签订的合同 (7)1、在无权代理情况下被代理人与相对人（即第三人，下同）的关系 (7)2.代理人与相对人的关系 (7) 四.可撤销合同 (7)1.合同法的规定 (7)2.合同法规定的利弊 (8)3.关于可撤销行为的性质 (8)4.关于可撤销合同、无效合同的法律后果 (9)内容摘要：本文主要结合合同法与民法通则，来探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：一、限制行为能力人订立的合同；二、表见代理人签订的合同；三、无权代理签订的合同；四.可撤销合同。关键词 合同 行为 效力 合同法第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于合同法第四章和第七章。）合同法第三章在合同行为效力的规定上，较民法通则有所进步。如对附条件、附期限的合同的规定（合同法第45、46条），弥补了民法通则的不足；将限制行为能力人订立的合同（47条）、无权代理人（48条）以及无权处分合同（51条）都规定为效力未定，进一步完善了法律行为的效力形态；缩小了无效合同的范围，将受诈欺、胁迫所订立的合同，其无害于国家利益者，作为可撤销合同处理（第54条2款），有利于交易安全。合同法第三章也存在一些问题。有应规定而未规定者，如因第三人诈欺、第三人胁迫而订立的合同，其效力如何？应否有所差别？有些规定则显然是有错误的，如，合同中关于造成对方人身伤害的免责条款无效（第53条），那么许多医疗活动、体育竞赛如何能正常进行呢？又如第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”更为重要的是，民法通则对法律行为效力的规定，与合同法对双方法律行为效力的规定，既相互补充，又不乏重叠的部分。如何分清两法之间的关系和各自的适用范围，实践中迫切需要解决的问题。以下结合合同法与民法通则，探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：一、限制行为能力人订立的合同1.限制行为能力人可为的行为10周岁以上的未成人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动（民法通则第12条1款前段）； 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动（13条2款前段）； 其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意（12条1款后段， 13条2款后段）。原则上，限制行为能力人实施民事法律行为， 要征得法定代理人的同意。例外的，即使事前未得到法定代理人允许，事后亦未得法定代理人追认，亦属有效：（1）限制行为能力人的纯获法律上利益的行为限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人限制民事行为能力为由，主张以上行为无效（最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称意见）第6条）。依照例外从严解释原则，似不及于其他行为。 但合同法第47条规定“纯获利益的合同”，不必经法定代理人追认。结合来看，接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的合同或单方行为，限制行为能力人原则上得独立实施。但纯获“利益”，与纯获“法律上之利益”，并非一事。所谓纯获法律上利益的无偿行为，即限制行为能力人，既不负担义务，又不发生权利丧失的结果，而可以获取利益的行为。属显然有利，仍须得法定代理人的允许。如附负担赠与的承诺，仍应先得法定代理人的允许或事后追认始能生效。又如使用借贷，虽为无偿行为，于借贷人有利，但借贷人负有返还的义务，不得谓为纯获法律上的利益。故无偿行为，非即获法律上利益的行为。法律上的利益，与事实上的利益，有区别，应予注意。（2）与限制行为能力人的年龄、智力、 精神状况相适应的日常生活必需的行为何种法律行为，与其年龄、智力、精神相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、行为标的数额，以及本人的智力或精神能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以为判断（意见3条、4条），何种行为属于日常生活所必需，难以一概而论，应就其具体情事认定，且其认定的正确与否，对于调节限制行为能力人的自由生活及其财产，关系很大，不可不慎。2.限制行为能力人所为的有偿行为不是限制行为能力人所能独立实施的有偿行为，应征得同意而未经同意者，其效力则应视单方行为抑或合同行为而有别。（1 ）限制行为能力人的单方行为，未得法定代理人同意者，无效（民法通则58 条1款2项）。故其为契约的解除、债务的免除行为者，应受此条限制。 （2）在合同行为的场合，未征得同意时，则其效力， 在于法定代理人的是否追认，未经追认前，合同不生效力，经法定代理人追认后，该合同有效（合同法第47条1款）。此时合同法第47条2款有保护交易相对人的规定。首先，合同被追认之前，善意相对人有撤回的权利。若经法定代理人追认，或限制行为能力人嗣后成为完全行为能力人，经其本人追认，合同有效，即无撤回的可能。若相对人行为时，知对方为限制行为能力人，属自甘冒险，自无优予保护的必要，故不得撤回。撤回应当以通知的方式作出。其次，相对人有催告权。有催告权的相对人，无需为善意。相对人预料限制行为能力人以后会成为完全行为能力人，或者预期其法定代理人会予追认，而与之交易的。相对人催告的对象为法定代理人，但限制行为能力人因为成年、参加劳动、或者精神恢复正常，（民法通则11条、19条2款）而有完全行为能力时，也可对之催告。合同法对此未有规定，不无遗漏。相对人的催告，目的在尽快使法律关系确定，但限制行为人的利益亦须一并斟酌。47条2 款规定“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认”，合同法第47条2款所谓“一个月”，理解为法定代理人收到催告后一个月，较为妥当。经相对人催告后，法定代理人于催告期内未作表示的，视为拒绝追认。按意见第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”该条涉及明示、默示和不作为的默示，即相当于传统民法学上的直接表示、间接表示和沉默。在某种事件，当事人既未明示其意思，亦不能以其他事实推知其意的所在，而始终无所表示者，认为沉默，沉默系单纯的不作为，并非间接的意思表示（默示），由于沉默并非意思表示，故原则上不发生法律效果。只有依当事人约定或在习惯上有时将沉默视为或解释为“意思表示”。除约定及习惯外，法律规定在某些情形将沉默视为一定内容的表示。此种具有法律意义的沉默，既然沉默本质上并非意思表示，故沉默者有无意思能力，应在所不问。但若称为“不作为的默示”，那么行为人是否要有意思能力？在47条2 款（同样的在48条2款）的情况下， 因法定代理人（或被代理人）丧失意思能力，致其于催告期内未作表示的，能否视为拒绝追认？这些便会成为问题。二、表见代理人签订的合同合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条专门规定了表见代理，补充了民法通则在这方面的漏洞。但在表见代理之构成要件及法律后果方面，在学理上尚存在尖锐的争论。为此至少要回答如下问题：1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护？相对人或者相信行为人有代理权，或者不相信。不相信时，自当谨慎行事，查实行为人的资格；若因过失，未经查实，草率行事，咎由自取，法律自无干预的必要。故法律只信赖行为人有代理权的相对人。相对人的不相信，应由行为人举证，否则，应推定相对人相信其有代理权。2.相对人的信赖客观上有无应当信赖的理由？信赖作为相对人主观的事情，尚不足以确立法律对其保护的正当性。若客观上并无可信的征象，合理的第三人处此情境，亦不会相信时，而相对人却轻信之，此种轻信，乃其个人性格上的缺陷，由此招致的危险，法律自无转嫁之理。故必客观上有值得相信的正当理由，即确实存在行为人有代理权的表象。不管是本人所授与的代理权继续存在的表象，还是本人授与代理权的表象，都可令人信其为真，所以信赖的人只有证明此等表象的存在后，始应受保护。3.相信表象的相对人主观上应否不具有过失？仅有表象的存在，尚不充足。若其人虽非轻信的人，本可对自己的事务多注意，以避免不测，而未注意的，即使有对自己的过失，过失的观念原只伴随法律上的义务而生，未尽注意义务致他人损害的，其有对于他人的过失。权利人对自己并不承担不加损害的义务，只是不许可将自己不注意的后果转嫁他人，在此意义上而言，自己过失以对于他人的义务为前提。若因相对人有过失而轻信表象，即令被代理人对相对人负责，则无异于将相对人不注意的后果转嫁于被代理人。故信赖表象的，须对自己事务并无过失。4.对于善意无过失而信赖表象的人，法律上可提供怎样的保护？政策上可供选择的途径有二注（2）一、由行为人对相对人负其责任。在行为人本身有故意或过失致表象存在者，自较合理。但是，有时行为人对于表象的存在并无过错，而且行为人不为或不仅为自己的利益而为本人处理事务，为表意行为，常有虽无代理权，而不自知的，此时若令其负责，不公平。又行为人往往资力薄弱，法律上若仅令其负责，虽名为保护相对人，实不利于相对人。途径之二，一定情况下，不妨让本人对相对人负其责任。尤其在行为人有上述情形时，为维持代理制度，自当尽力保护相对人，令本人负责，从而使利之所归，亦害之相随。5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在的表象负责？如所周知，相对人所以信行为人有代理权，其情由不一：有由于受诈欺者，有由于自己的误会者。在此情形，没有使本人负任何责任的理由。否则，相对人的利益虽得保全，而本人的利益必丧失殆尽，则何人敢启用代理人以为交易呢？或者，未启用代理人者亦会被殃及。最终代理制度的信用，仍将无法建立。但如果相对人所以信行为人有代理权，系由于本人自己的行为时，则为保护交易的安全，维护代理制度的作用，本人则应负责。6.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？此一问题在我国争论很大：有采取肯定说的。如李开国教授认为：“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的”； 而采否定说者认为，在表见代理中，“被代理人的责任不限于过失责任，成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对代理权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构成表见代理。不考察被代理人主观方面的过失情况”。合同法第49条采用了否定说。但是立法机关的同志对该条解释时，所持的理由似乎自相矛盾。 “因此，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明”。若是因为举证困难，不妨采用举证责任倒置，如此一来所采用的非但不是否定说，反而成为肯定说了，因为依此说法，本人若能证明自己无过失，则在法律上应该免负其责，这种观点立法者必不能认同注（2）。我认为，在正常的代理行为中，相对人应当审查代理人的资格，若代理权的存在纯属行为人伪造或诈欺所致，其风险应由相对人负担。但若本人的行为与行为人具有代理权的表象间具有因果关系时，为保护善意无过失而信赖的相对人，自当将本由其负担的审查验实代理人身份的危险，移归本人，更何况，在授与授权证书时，相对人事实上无再予查实的必要。至于本人是否有过错，在所不问。因为，无行为能力的本人对第三人为授与代理权的观念通知时，或交付授权书于代理人时，由于其无行为能力，自然谈不上过失问题，但仍然要对相对人承担责任。7表见代理的效力如何？表见代理成立时，相对人是否还可以有选择权，从而按无权代理处理？有学者以为，善意相对人可以向被代理人主张代理的效力。更有学者明确地指出：“相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的效果，但也不是非如此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定，撤销其所为的法律行为。表见代理制度的目的，在于保护善意相对人，当相对人主张代理行为有效时，被代理人不得主张代理权的不存在，而与之相对抗。因此，被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理之效果。被代理人如欲代理行为有效，仍须依无权代理的规定，对于无权代理人的代理行为进行追认”。我以为，既然表见代理中，相对人信赖行为人有代理权，若其行为重视本人之资质，则法律上为保护其利益，并尊重其意思，让本人对他承担责任，已甚为充分。于此情形，还允许相对人可选择按无权代理之的规定，撤回其行为，则有违禁反言的原则。另一方面在对相对人而言，本人是谁，其行为都具有同样意义的情形，以后因市场等因素改变，交易条件对相对人不利时，其撤回权的行使，势必会成为逃避责任、损害本人的利益注（2）。三、无权代理签订的合同1、在无权代理情况下被代理人与相对人（即第三人，下同）的关系首先，被代理人对于代理行为有追认权。合同法第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”民法通则第66条1款前句、中句规定：“没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”因此，在被代理人追认前，无权代理行为对他不生效力，但有生效的可能，故属于效力未定行为。在无权代理行为是合同行为时，应适用合同法第48条。其次，善意相对人有撤回权和催告权。这里可注意的是：（1 ）与合同法第47条一样，关于催告期间的规定上不无问题。（2）被代理人未作表示的，视为拒绝追认。（3）被代理人本来既可向相对人，也可向无权代理人追认，但一经催告，则只能向相对人为意思表示。尤其在第（2）点上，应当与民法通则第66 条第1款后句严予区别，切不可混淆。民法通则第66条1 款后句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。 2.代理人与相对人的关系本人追认无权代理行为的，固然对他生效。然本人若拒绝追认，或经相对人的催告，于催告期内未作表示而视为拒绝追认时，代理人与相对人间的关系如何？首先，相对人与无权代理人为行为时，系知道或者应当知道代理人无代理权者，自不须特别保护。代理人为限制行为能力人时，相对人亦不受保护；但取得其法定代理人的同意而为的，不在此限，唯有信赖行为人有代理权的相对人，有保护的必要注(2)。四.可撤销合同1.合同法的规定合同法规定的可撤销合同主要有五类：因重大误解而订立的，在订立时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（54条）。可撤销合同须经撤销，始溯及地无效。而撤销权的除斥期间是，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内（合同法第55条（1项）。 而民法通则中无有规定。意见第73条第2款规定， 可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。2.合同法规定的利弊在合同法生效之前，依民法通则第58条1款3项的规定因受诈欺、胁迫而为的法律行为无效，合同行为也如此，所以无适用意见第73条的余地。至于重大误解而为的法律行为，因撤销权人认识上、表示方法上及动机上有错误，往往不自知意思与表示不一致而订立合同，故虽然有撤销制度以为救济，但由于要从行为成立时起算，为时过短，难收其效。现在，对合同行为依合同法第55条，受诈欺而订立合同的当事人，因重大误解而订立合同的当事人，皆可从知道或应当知道撤销事由起一年内行使撤销权，较意见73条的规定，有很大进步，权利人的地位加强了。但对于受诈欺或因重大误解而为的单方行为，因合同法无以适用，故仍一如既往，要适用意见第73条，从而呈现出二元悖离的状态，仍有待于对民法通则的修正，来加以解决注（3）。再者，受胁迫而为的单方行为，亦无合同法的适用，仍应按照民法通则58条1款3项，认其无效，无所谓除斥期间；但受胁迫而订立合同时，只要不是损害国家利益，其效力非为无效，而仅可撤销（合同法54条2款，52条1项）。此时，自应适用合同法55条1 项有关除斥期间之规定，但与受诈欺或重大误解不同的是，受胁迫的人对撤销事由，在行为的时候，无没有不知道的。3.关于可撤销行为的性质合同法56条规定，被撤销的合同自始没有法律约束力。民法通则59条2款规定：被撤销的民事行为从开始