《xx商品房买卖合同》及《定购书》法律释义课件

1,顶峰.水岸汇景商品房买卖合同及定购书法律释义,周万俊 2010.6.28,2,导言,近年来，房地产业发展非常迅速，房地产业正日益成为一个重要的经济部门，房地产交易频繁。房地产开发建设和销售中也存在不少问题，房地产销售纠纷一定程度上可以说就是商品房买卖合同纠纷。本次主要从法律角度释义我们公司的定购书和商品房买卖合同的方式，结合一些典型案例和大家一起学习房地产销售环节涉及的法律问题。在司法实践中比较常见的商品房买卖纠纷，如：广告宣传失实，逾期不能正常交付，故意隐瞒相关资质，权属证书缺失，一房二卖”，房屋质量低劣等问题，均会在合同释义中进行讲解。,3,“顶峰.水岸汇景”商品房定购书 ,1、商品房买卖合同的公示 公示合同文本是开发商的行政义务。定购书主要争议经常是：房产商要求购房者在定购书中约定时限内签订正式商品房买卖合同，购房者以事先没见到合同内容或以签订时对合同条款不能协商一致为由不签，从而引发纠纷。公示的目的在于让购房者事先阅读合同内容，理解合同条款所蕴含的意思，避免纠纷的出现，并明确届时不能签订合同的责任归属。 2、定购书的法律效力 商品房定购书是房买卖双方在签署商品房预售（买卖）合同之前签订的文书，是对双方交易房屋的初步确认。双方约定在签订定购书后，开发商收取定金并将在一定期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售于他人。在商品房交易实践中它的称谓或形式繁多，主要有意向书、预定书、认购书、定购书、优先购买权协议、临时认购协议书等等。 从法律角度分析，定购书是关于商品房买卖的独立的预约合同，确定的是房屋是否要买卖的关系。这种定购行为约定的是买卖双方为将来订立合同进行谈判的权利义务，并非最终必然导致签约结果的发生。而正式合同确立的是正式房屋买卖关系,二者有本质的区别。 问：定购书是否可以视为商品房买卖合同？,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第5条：商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。,4,“顶峰.水岸汇景”商品房定购书,3、“定金”与“订金”“押金”有何不同？ 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 “订金”、“押金”性质相当于首付款、保证金。不适用惩罚性规定。 4、未取得商品房预售许可证签订的定购书无效 我国对于商品房预售实行许可制度，根据城市房地产管理法第40条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件和其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据合同法第52条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的商品房定购书属于违反法律强制性规定的无效合同。 认购无效时，开发商应向认购人返还定金，还应承担缔约过失责任。,5,“顶峰.水岸汇景”商品房定购书,问：在签订定购书时未取得商品房预售许可证，但在起诉前取得，商品房定购书是否有效？,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。,5、签定购书并不是签订合同的法定必经步骤 案例：1、罗勇投诉成都恒大银河新城置业公司定购书陷阱 2、成都长城实业集团有限公司认购书纠纷答辩状,6,商品房买卖合同 法律释义,以下将从法律角度逐条逐款对公司的商品房买卖合同进行释义，并分析相关的经典案例。 对合同条文内容，请大家参考公司的合同文本,7,首部：出卖人和委托代理人主体信息,【释义】 我国现行法律、法规将房地产开发企业分为专营开发企业和兼营开发企业，但无论是哪种类型，都需要具备房地产开发主管部门颁布的房地产开发企业资质。不具备开发资质或开发资质已被取缔的企业不能作为出卖人与相对的客户订立商品房买卖合同，违者订立的合同无效。 依据中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第9条的规定，当事人可以委托代理人订立合同。 现实中一般为房产公司委托的房产销售代理公司。将代理机构的名称列入本合同，并如实填写。这样，既明确体现和保障了开发商、代理商之间的委托代理合同关系，也保障了购房人的签约知情权。,8,首部：买受人 、共同买受人及代理人信息,【释义】 民事权利能力：自然人出生或企业、社团成立立即享有。 民事行为能力（无行为能力：不能辨认自己行为的精神病人、10岁以下儿童；限制行为能力：不能完全辨认自己行为的精神病人、10-18岁；完全行为能力：18岁以上或16岁以上并以自己的劳动收入为主要生活来源的） 代理（监护权、法定代理、表见代理） 买受人若为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，应由法定代理人代为订立合同并填写相关内容。买受人若委托代理人订立合同的，应由委托代理人据实填写相关内容。 法定代理（表）人（监护人）代为签署合同应出具证明法定代理（表）权（监护权）的文件，如：户口簿、企业法人营业执照等；委托代理人代为签署合同需要出具授权委托书。 案例：慎用未成年人名义购房,9,第一条 项目建设依据,【释义】 本条是关于所交易商品房的项目建设依据，是出卖人拥有项目的取得和开发建设等前期手续告知义务的内容，目的是为保障买受人知情权。 1、开发商土地取得方式 一般情形下，开发商取得土地的方式为受让国家出让的土地（出让）或转让受得他人已缴纳土地出让金的土地（转让）。特殊情形下方可获得国家得无偿划拨地（划拨），如开发商开发建设规划范畴内的经济适用住房。 未变更土地性质的集体土地使用权不能用作房地产开发（小产权房）；非用于经济适用住房建设的划拨地不能用作房地产开发；工业用地出让地不能用作房地产开发。 是否还有其它变通方式？ 2、土地使用年限 根据我国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十二条的规定：“土地使用出让最高年限按下列用途规定：（一）居住用地70年；（二）工业用地50年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（四）商业旅游、娱乐用地40年；（五）综合或者其他用地50年。”需要注意的是，该使用年限起始于国有土地使用权出让确定之日，而不是买受人订立购房合同之日；经济适用住房因其土地系划拨地，故不存在使用年限的问题。,10,第一条 项目建设依据,3、商品房项目的名称无论是现定名还是暂定名，必须与商品房预售许可证或其他相关证件的描述一致。 4、国有土地使用证 开发商只有按程序支付全部土地使用权出让金之日起30日内，持土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取国有土地使用证，取得出让土地使用权，才能获得合法的开发资格。开发商必须拥有国有土地使用权证方可申请商品房预售资格。因此，购房者在签订合同之前除了知悉本条所列的土地使用权出让合同号、土地使用权划拨批准文件号、划拨土地使用权转让批准文件号外,更有必要查阅开发商持有的国有土地使用权证。 着重审查两点：一是看开发商是否已经足额支付土地出让金（未缴纳完毕土地出让金的开发商一般持有临时国有土地使用证而非国有土地使用证，销售许可证的范围就只能是规划项目的部分楼体，或者部分楼层。对于购房者来说可能出现的风险是：如果开发商只有临时土地使用证，比如说，他交了50%的土地出让金，就不可能向别的开发商一样拥有70年土地使用权，那么购房者所得到的产权证就会出现问题。）；二是看开发商是否已将土地办理抵押贷款（以土地作为抵押物办理贷款的，国有土地使用证上往往作备案登记）。,11,第一条 项目建设依据,5、建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件。建设工程施工许可证是项目施工建设合法的凭证，没有此证，为违法施工。 6、 在购房现场需要审验开发商相关证书和批准文件的原件，还应该逐项检查，包括编号、经营范围、销售许可证号码、批准机构以及销售方式等，是否与现行的销售状况一致。有些开发商开发了几个项目，但有了一个项目的证书，不代表所有楼盘都让销售。所以查看证书时要看看用地单位、建设单位、销售单位是否与售楼单位一致。 案例：李长风诉新乡建业住宅建设有限公司商品房买卖合同纠纷案（无预售许可证）,12,第二条 商品房销售依据,释义本条是对商品房销售的描述。 1、期房与现房的比较 期房即预售商品房，是指消费者在购买时不具备即买即可入住的商品房，即房地产开发商从取得预售许可证开始至取得房地产大产证为止，所出售的商品房为期房。现房指消费者在购买时具备即买即可入住的商品房，即开发商已办妥所售的商品房的大产证的商品房，消费者在签约后立即可以办理入住并取得分户权证。 期房相对于现房，具有下列特点： 优势：（1）、期房一般较现房便宜； （2）、期房的选择空间较现房大； （3）、随着房产市场发展，新盘品质较旧盘有明显提升。 劣势：有延期交付、质量问题、权证不能按期办理等法律风险。,13,第二条 商品房销售依据,2、商品房预售许可证的法律效力 商品房销售(预售)许可证是市、县人民政府房地产行政管理部门允许房地产开发企业销售商品房的批准文件。其主管机关是房管局，证书由房管局统一印制、办理登记审批和核发证书。房地产行政主管部门颁发的预售许可证有按栋编号发放、按批号编号发放等形式，购房人在购房时应“对号入座”，提高自身风险防范能力。 城市商品房预售管理办法第6条 商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证。未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。 根据最高人民法院司法解释规定，无预售许可证签订的商品房买卖合同无效。 3、商品房销售的其他依据 按城市商品房预售管理办法第5条商品房预售条件的规定，开发商除获得预售许可证外，一般还应具备下列证件：建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工证、国有土地使用证即俗称的“五证齐全，方可预售”。 开发商在销售商品房时，如该房屋已建成，还应持有房屋所有权证书。购房者如需调查房屋的建筑质量，还可查验开发商的相关工程验收证明文件。 案例：田玲玲诉新乡开发区四方房产开发公司商品房买卖合同纠纷案（无预售许可证）,14,第三条 买受人所购商品房的基本情况 1-4款,【释义】 首先本条所涉及的房地产专业术语需要作简单的介绍： “幢” 是指一座独立的、同一结构的、包括不同层次的房屋。 “结构”主要分为钢、钢筋混凝土结、混合结构、砖木结构、其他结构等。 “封闭阳台”建设部住宅建筑设计规范中，对封闭阳台的定义是“栏板以上全部用玻璃窗围闭的阳台。”非封闭阳台是指封闭阳台外的阳台。（在签订购房合同时，如果以套内建筑面积计价，全封闭阳台全部面积都计入房屋面积；未封闭阳台一半面积计入房屋面积）。 “共有建筑面积”(公有建筑面积)共有面积的内容包括：电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室等，以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积，以水平投影面积计算。共有建筑面积还包括套与公共建筑之间的分隔墙，以及外墙（包括山墙）水平投影面积一半的建筑面积。独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢服务的警卫室，管理用房，作为人防工程的地下室都不计入共有建筑面积。共有建筑面积的计算方法是整幢建筑物的建筑面积扣除整幢建筑物各套套内建筑面积之和，并扣除已作为独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢服务的警卫室、管理用房、以及人防工程等建筑面积，即为整幢建筑物的共有建筑面积。 “分摊的共有建筑面积”根据建设部商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则(试行)规定，各套(单元)分摊的公用建筑面积公用建筑面积分摊系数套内建筑面积，而公用建筑面积分摊系数整栋建筑物的公用建筑面积整栋建筑物的各套内建筑面积之和，其中，整栋建筑物的公用建筑面积等于整栋建筑物的建筑面积扣除整栋建筑各套(单元)套内建筑面积之和，并应扣除整栋楼不应分摊的建筑面积。,15,第三条 买受人所购商品房的基本情况 1-4款,“房屋层数 ”是指房屋的自然层数，一般按室内地坪0以上计算；采光窗在室外地坪以上的半地下室，其室内层高在2.20m以上（不含2.20m）的，计算自然层数。房屋总层数为房屋地上层数与地下层数之和。假层、附层（夹层）、插层、阁楼（暗楼）、装饰性塔楼，以及突出屋面的楼梯间、水箱间不计层数。 根据现行法律和政策规定，购房者与发展商是可以协商确定公摊面积。如果双方协商一致，公摊面积完全可以约定。为保障购房者的权益，避免不必要的纠纷，在签订本条内容时应尽量应用规范房地产专业术语。 本条中尤需注意的是对“公摊面积”的认识和理解，商品房公用建筑面积的分摊以幢为单位，每套商品房应分摊的公用建筑面积按其套内建筑面积占该幢楼各套套内建筑面积之和的比例确定。为整幢商品房服务的公用建筑面积，由该幢楼各套商品房分摊；为局部范围服务的公用建筑面积，由受益的各套商品房分摊。多次分摊公用建筑面积的，分别计算分摊系数。各套商品房应分摊的公用建筑面积，为各次分摊的公用建筑面积之和。公用建筑面积分摊后，不划分各套商品房摊得建筑面积的具体部位，任何人不得侵占或改变原设计的使用功能。,16,第三条 买受人所购商品房的基本情况 1-4款,所谓的使用率是套内使用面积与建筑面积之比。一般情况下设计合理的楼房使用率，高层塔楼住宅约在72%75%之间，高层板楼住宅约在78%80%之间，多层住宅建筑约在85%左右。购房者买楼前可先通过计算所买房子的使用率，来判断房子的设计和价格是否合理。 根据省建设厅“川建发2004132号文”，房地产开发企业可以委托房产测绘机构对预售商品房面积进行预测绘。需要注意的是，房产预测面积并非房屋产权登记面积的依据，商品房竣工验收合格后，原房产测绘机构应当对建成后的商品房进行复核测绘，出具正式房产测绘成果报告，并向购房人公示。房产实测报告是具有法律效力的测绘文件。依据房产测绘管理办法第18条及商品房销售管理办法第34条的规定，房屋产权登记面积应当在房产实测面积的基础上，经房产行政管理部门审核确认后，方能作为产权登记面积纳入房产档案。因此，预测面积不会对最终的产权登记面积造成影响。 问：业主是否可以封闭阳台？ 司法实践中，对业主是否有权封闭阳台支持和反对皆有。2007年6月，安徽芜湖法院在其判决中认为：业主和物管之间形成了物业服务管理关系，该小区业主公约对其具有约束力，物管要求业主拆除为了封闭阳台所搭建的构筑物的要求，法院予以支持。 2008年3月，江苏南通法院以商品房买卖补充协议格式条款不能限制“专有物权”、封闭阳台没损害他人利益、物权高于“整体美观”为由判决业主可以封闭阳台。 2003年7月4日天府早报、华西都市报等以蓉城首案：物管告业主封阳台为题，报道了成都森宇物业有限公司与业主罗永胜因封阳台对簿公堂一事，判决结果我们不得而知。 案例：北京大成物业管理公司与李恕等长安新城12名业主封阳台纠纷案（央视经济频道）,17,第三条 买受人所购商品房的基本情况 5-14款,【释义】 1、依照商品房销售管理办法，商品房销售可以按套(单元)计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价，除此之外，买卖双方还可依合同法自行约定其他计价方式。本条将住宅商品房约定为按套内建筑面积计价，相对有助于保护买受人权益。 2、购房人应注意商品房“价外价”问题 个别开发商除收取按面积计得的总价款外，还会向购房人提出收取配套费、教育实施费等其他收费项目，因此，购房人在支付房款时应当对这些收费项目加以关注，如开发商没有法定收费依据的，购房人可以拒付。 案例：填错房价算优惠？,18,第四条 抵押情况,【释义】 本条是关于所交易商品房的抵押情况。依据担保法的规定，出卖人已设定抵押的房产出卖给买受人时，应当告知买受人该房产已经抵押的事实，因为如果该房地产已抵押并办理了登记，那么买受人所买受的房产就存在他人抵押权的负担，如果出卖人届期不能偿还贷款，抵押权人（一般是银行）就可以行使抵押权将该房地产通过拍卖、折价等方式优先受偿，自身的利益将会受到损害。因此如果所交易房产已经办理了国土使用权抵押或在建工程抵押，出卖人应当在此据实填写，并将抵押权人同意该商品房预售的证明及关于抵押的相关约定置于本合同附件三。出卖人应当对填写内容的真实性负责，若违背事实进行填写，则不能排除出卖人欺诈骗购的故意。如果买受人明知存在抵押情况仍愿意购买的，上述风险由买受人自行负担。 本条所谓的“分摊的土地使用权抵押”，是指将房产所占用土地的国有土地使用权抵押给他人。城市房地产抵押管理办法第3条第5款规定：“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”,19,第四条 抵押情况,在实践中还存在先以在建工程抵押，建设到一定程度后，解除国土使用权抵押，保留房产抵押的情况。如果买受人是在解除国土使用权抵押、保留房产抵押之后买受房产，并且所买受的房产属于房产抵押标的范围之内，那么此处不应填写“在建工程抵押”一栏，而应在最后的空白栏直接填写该房产被抵押的情况。 由于房地产抵押可以有多个抵押权人，设定的时间有先后顺序之别，同时在现房销售中还存在现房抵押的情况，所以本条空白栏也可以供交易双方自行填写。 案例：王某诉某房产公司商品房买卖纠纷案（隐瞒商品房抵押事实，欺诈、撤销、加倍索赔）,20,第五条 付款方式及期限,【释义】 1、以按揭付款方式购房所产生的五个法律关系： （1）、主合同关系有两个：一是开发商与购房人之间的商品房买卖合同关系；二是购房人与银行之间的借款合同关系。 （2）、从合同关系有三个： 一是购房人以所购物业作为抵押物与银行之间发生的抵押合同关系； 二是开发商为购房人贷款而向银行提供的保证合同关系（有的银行还要求开发商提供一定数额的保证金担保）； 三是银行与开发商之间的回购法律关系，即当购房人逾期未还款构成违约，银行依法处分抵押房产，开发商向银行承诺无条件回购该房产，并将回购房款优先直接清偿银行贷款本息。 2、按揭付款条款在签约时属于效力待定条款，该条款生效的必备要件是银行同意向购房人发放贷款，并与其签订借款合同，如属不可归责于当事人双方的事由银行拒绝为购房人提供按揭贷款的，则该条款对买卖双方不具备约束力，由此造成商品房买卖合同不能履行双方互不负违约责任，并可以请求解除商品房买卖合同，开发商应将收受的购房款本金及利息返还购房人。但如是因为买、卖双方作为或者不作为的行为导致银行按揭不能，则需要由责任人承担其相应的违约责任，如购房人不提供或提供虚假的申贷资料，开发商拒不承担银行要求的保证担保责任等。,21,第五条 付款方式及期限,问：商品房买卖合同解除后，要求解除和银行的贷款合同是否会得到法律支持？ 3、按揭付款方式后续法律问题 （1）、因商品房买卖合同被确认为无效或者被撤销、解除，致使按揭贷款的目的无法实现，买卖双方及银行均有权解除按揭贷款合同，开发商应将所收款项分别退还给购房人和银行。 （2）、开发商作为担保人为购房人按揭贷款提供保证担保的方式有两种：一是阶段性保证担保，即开发商提供保证担保的期间为按揭贷款合同签订之日起至购房人获得分户产权证并办理他项权利登记之日止；二是全程保证担保，即开发商在购房人向银行偿还全部贷款本息前均需承担担保责任。 开发商尽早为购房人办理分户权证的意义不仅是履行自身合同约定的义务，还具备解除自身担保法律风险的功能和作用。从近年法院受理的案件类型分析，按揭购房人逾期付款违约纠纷已成为一类主要民事纠纷，即每个楼盘都存在着一定比例的按揭购房人逾期不归还银行贷款的风险隐患，开发商如不重视此类纠纷的预防和风险防范，将造成不必要的经济损失。,22,第五条 付款方式及期限,问：谈恋爱期间买的房，离婚时如何处理？如：某男2010年1月1日按揭购买住房后与某女并认识谈恋爱，2010年3月1日双方结婚，2010年5月1日取得房产证，2010年7月1日双方离婚，该财产如何处理？ 案例：1、唐诉北京房产公司无法办理按揭要求解除房屋预售合同 2、如何规避按揭购房的法律风险？,23,第六条 权利瑕疵担保责任,【释义】 本条是出卖人对交易房产承担权利瑕疵担保责任的叙述。旨在保护买受人的权益，避免买受人因出卖人一房多卖、房屋被抵押、查封等情况遭受损失。但规定过于笼统，即“产权纠纷”“债权债务纠纷”究竟是指什么纠纷，“全部责任”又指哪些责任承担形式？出现问题只能按相关法律规定处理。 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释对本条的具体情况做了较为细致的规定，如第8条：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。 第9条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房以预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。,24,第六条 权利瑕疵担保责任,城市房地产管理法第37条规定，下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第38条规定的条件的（支付土地出让金及总投资额25%以上）；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。 案例：房产公司将争议房屋出售给第三人是否构成一房数卖,25,第七、八条 规划、设计变更的约定,【释义】 以上两条是对有关商品房规划、设计变更的程序、范围及法律后果的约定，主要是针对商品房预售中可能出现的问题，现房销售一般不存在此类问题。 本条所谓的规划、设计变更包括法定变更和约定变更两种。 法定变更是指商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化的变更；约定变更是指合同双方当事人在合同中明文约定的影响商品房质量或者使用功能的规划、设计变更。如开发商将原设计应用的现浇楼板改为预制楼板，将原设计使用的隔音材料改为非隔音材料等。但是有的规划、设计事项在原合同中没有约定，并且不影响商品房的质量和使用功能的，如开发商将原设计的普通电话线预埋变更为加装以太网预埋，电线杆位置变更等，开发商可以不通知购房人。 依据商品房销售管理办法第24条：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。” 本合同第八条约定的规划、设计变更确立之日，为设计审查单位批准变更之日。,26,第七、八条 规划、设计变更的约定,本合同第八条所谓的“规划变更”，应当是指出卖人向规划部门申请批准变更房产项目原规划事项的审批变更，并不包括政府对某一区域所进行的市政规划变更。关于规划变更的问题，本示范合同第七条第二款在上述销售办法第24条的基础上增加了需要买受人的书面同意作为变更前提的约定，同时明确了即使规划变更经过了买受人同意和规划部门许可，只要因规划变更给买受人造成了损失，出卖人就应当承担补偿责任。需要注意的是，第七条的约定不视为买受人对退房权的放弃，也就是说，如果出卖人未经买受人书面同意就得到了规划部门和设计审查单位的许可并且变更了原规划、设计事项，那么依据销售办法第24条的规定，出卖人仍然应当在变更确立之日起10日内书面通知买受人，买受人应当在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，届期未作书面答复的，视为同意变更。如果出卖人未经买受人书面同意就得到了规划部门和设计审查部门的变更批准并变更了原规划、设计事项，并且出卖人未能在变更确立之日起10日内书面通知买受人的，买受人可以行使退房权，并请求出卖人承担违约责任；如果买受人不退房的，可以依据本合同第八条第三款请求出卖人承担补偿责任。如果出卖人在变更之前已取得了买受人的书面同意并得到了规划部门的许可，那么出卖人不再对买受人负有通知义务。此外，买受人书面同意的变更内容应与规划部门、设计审查单位的许可及实际变更的内容一致，否则，应当认为出卖人就该规划变更事项未通知买受人。,27,第七、八条 规划、设计变更的约定,本条要求购房人在接到开发商变更通知之日起15日内作出要求退房的书面回复，逾期未回复的，视为接受变更。这就涉及到一个重要期间的送达证据问题，建议：开发商和购房人在向对方发通知或回复时，必须书面以方式，而且要求对方书面签收并注明签收时间，对不作书面签收的，应采用公证送达的方式予以证据保全。 “买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。”是一个法律白条。试问，在已经出现危机或者纠纷的情形下，作为弱势群体的购房人还有能力“应当”与开发商达成新的补充协议。 案例：邱某某与广州某实业有限公司关于以变更规划设计为由要求解除商品房买卖合同纠纷案是否擅自变更了涉案物业的规划和设计？是否违法建筑？,28,第九条 逾期付款责任,【释义】 1、逾期付款违约责任分析 逾期付款是买卖合同中的一种典型违约行为，逾期付款达一定期间，构成根本违约。基于一般违约与根本违约的理论，示范文本建立了两种相辅相成的违约责任救济方式。构成一般违约的，守约方有权要求违约方履行合同并支付一定的违约金；构成根本违约的，守约方除有权单方面解除合同外，还可要求违约方承担终止合同所造成的经济损失。 2、如何设定一般违约与根本违约的合理期间 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第15条规定；出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。 从上述司法解释分析，商品房买卖的标的物是一项重大资产，立法者期望双方应给予违约方相对较长期限的包容和理解，不主张权利人过快的享有单方解约权。因此，在设定本条开发商有单方解约权的期间时，一般定为3个月为宜，至少不应少于2个月，如果购房人在签订后由于偶然性原因造成流动资金周转困难而不能如期履约，购房人亦有合理期间进行调整。,29,第九条 逾期付款责任,3、逾期付款违约金标准的设定 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第16条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。 解释第17条又规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算发法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。 结合上两条司法解释，逾期付款违约金设定的标准一般应设在下列区间内：不低于同期银行活期存款利率标准，不高于同期银行逾期贷款利率的130。设定的标准如果低于或高于此区间，都有可能导致约定的条款存在法律效力上的瑕疵。 案例：公司的关于催促签订的函（履约催告）和催款函（付款催告及解除权行使）,30,第十条 交付条件,【释义】 本条是关于交房条件的约定，包括交房期限和所交付房屋应当具备的其他条件。其中第（二）款第1、2项及住宅质量保证书和住宅使用说明书是默认的出卖人在交房时应当提交的文件。其他各项可以由双方自行约定。 案例：雷健与被成都中鹏房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（交付条件）,31,第十一条 市政基础设施和其他设施的承诺,【释义】 本条是关于与商品房正常使用相关的各项设施条件的约定。基于公用垄断企业的强有力优势地位，无论是开发商还是购房人都处于相对弱势。根据不同的基础设施、公共配套建筑，设定合理期间履行合同对于买卖双方均有益处。关于房屋基础设施、公共配套建筑的交付使用条件，现行法律是有其强制性规定的，并不以当事人双方的约定为必要。例如：“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程施工时，必须经公安机关进行消防验收；未经验收或验收不合格的，不得投入使用。” 案例：小区附属设施交付延迟 开发商被判违约,32,第十二条 逾期交房责任,【释义】 本条是关于出卖人逾期交房责任的约定，与本合同第十条所涉及的买受人逾期付款责任形成对应关系。 按最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第15条，在出卖人逾期交房的情况下，买受人的合同解除权也是有相应期限的。从约定的角度分析本条款，本条款的各项设置应与第十条的约定相对等。如：开发商逾期交付房屋的违约金比例与购房人逾期支付购房款的违约金比例相同，构成根本违约期间相同等。 但无合同约定而完全按法律规定处理时是否对等？请看下面2点分析：,33,第十二条 逾期交房责任,1、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第17条规定：如双方没有约定或者约定不明，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。这个标准相对于购房人逾期付款责任，标准是不同的。司法解释显然更侧重保护购房人的权益，因为从实际意义上分析：同地段同类房屋租金标准往往比全部购房款的同期银行贷款利率要高的多，比逾期金额的同期银行贷款利率还要高的更多。 2、如果因开发商逾期交付房屋导致购房人解除商品房买卖合同的，开发商除需要承担本条款约定的违约责任外，还需要承担购房人支付购房款后约定交房期间之前的利息损失，该损失可按照同期银行利息标准执行。而购房者逾期付款，却只支付违约金。 案例：周元福、阎生诉上海润杰置业有限公司房屋买卖纠纷案（延期交房）,34,第十三条 面积差异处理,【释义】 本条是关于因所交易商品房的预测面积和实测面积存在误差而对实际结算价款应做补、退或其他处理方式所做的约定。需要注意的是，是按套内建筑面积计算还是按建筑面积计算应与本合同第三条双方的约定一致。 对于经济适用房，由于在本合同第三条对套内建筑面积和建筑面积都进行了填写，如果发生面积差异纠纷，应当以“就低不就高”的原则选择总价款较低的那种面积计算方式填写。同时需注意，在本合同第三条约定按建筑面积计价时，依据本条关于按建筑面积计价的面积差异纠纷处理方式，应当同时分别计算出建筑面积的实测/预测误差比绝对值和套内建筑面积的实测/预测误差比绝对值，如果二者均在3%内，那按实测建筑面积结算价款；如果二者中有一项超出了3%，那买受人有权选择退房或继续履行。 1、法律不完善之处： 建设部商品房销售管理办法第20条规定，当事人应在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式，未作约定的，按以下原则处理。“房屋的产权面积”系指产权主依法拥有房屋所有权的房屋建筑面积。房屋产权面积由直辖市、市、县房地产行政主管部门登记确权认定。本规定没有明确界定公摊面积的变化在多大幅度内是买卖双方所能接受的，对下面第2点的情况无法处理，还会遇到下面第3点的不利问题。,35,第十三条 面积差异处理,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第14条面积误差处理方式的规定中，采用了“交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符”的表述，较商品房销售管理办法第二十条有进步，但是仍然对面积误差的规定处理有漏洞，具体例举见下面第2、3点。解释对当事人选择按建筑面积处理误差时，对因公摊面积增加导致套内建筑面积缩小时如何处理没有做出规定。 其他法律法规对公摊面积的变化在多大幅度内视为正常也缺乏可操作性的规定，因而导致不同的理解，反映在司法实践中就是出现不同的裁判。 两部法律的此条规定都不具强制性，合同双方可以自由更改或做其它约定。 房价下跌，误差时超出3%时购房可选择退房。但房价上涨，也退房？,36,第十三条 面积差异处理,2、约定套内建筑面积出现误差的处理方法，在公摊面积缩小比例大于套内建筑面积缩小比例情况下，明显对购房者不利。 （1）误差3%以内：合同约定，建筑面积100平米=套内建筑面积90平米+公摊建筑面积10平米；实际交付，建筑面积94平米=套内建筑面积89平米+公摊建筑面积5平米；按“据实结算房价款”的约定，少花1平方的钱，少得6平方的建筑面积！假设合同签订套内建筑面积10元/平方，那建筑面积为9元/平方；合同签订时6平方建筑面积卖价是54元，而交付时少了6平方建筑面积，却只退款10元。 实际交付，建筑面积100平米=套内建筑面积93平米+公摊建筑面积7平米；按“据实结算房价款”的约定，多花3平方套内面积的钱，得一样的建筑面积！ （2）、误差超过3%：合同约定，建筑面积100平米=套内建筑面积90平米+公摊建筑面积10平米；实际交付，建筑面积100平米=套内建筑面积94平米+公摊建筑面积6平米。按“3%以内部分的房价款由买受人补足”的约定，再多花3平方套内面积的钱，得一样的建筑面积！ 争取与开发商约定“根据面积实测数据计算，以所购住房套内建筑面积计价结算的房价款大于以所购住房建筑面积价格计价结算的房价款时，按建筑面积价格结算房价款。” 当然能争取和开发商约定“建筑面积和套内建筑面积的实测面积与合同约定面积的误差发生不等比增长或反向变化时，由购房人选择是以建筑面积还是以套内建筑面积的误差结算房款，如果其中任一面积误差绝对值超过3%，购房人均有权解除合同”更为理想。,37,第十三条 面积差异处理,3、当事人选择按建筑面积、套内建筑面积同时处理误差时，对因公摊面积增加导致套内建筑面积缩小时情况下，明显对购房者不利。 （1）、误差3%以内：合同约定，建筑面积100平米=套内建筑面积90平米+公摊建筑面积10平米；实际交付，建筑面积100平米=套内建筑面积87平米+公摊建筑面积13平米。按“实测建筑面积结算房价款”的约定，花一样的钱得缩水的套内使用面积！ （2）、误差超过3%：合同约定，建筑面积100平米=套内建筑面积90平米+公摊建筑面积10平米；实际交付，建筑面积103平米=套内建筑面积86平米+公摊建筑面积17平米。按“建筑面积3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足”的约定，套内面积更少，还要再多花3平方建筑面积的钱买公摊。就算公摊只增到14平米，购房者不用补钱，但得到的仍是套内建筑面积减少4平米的房。 案例：李曼与成都武侯房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷案（面积误差，逾期办证）,38,第十四条 交接手续,【释义】 本条与第十条就“交付”和“交接”的问题做出了相对明确的规定，前者强调的是交付的标准和期限，后者强调的是房屋的转移占有，在法律上有着各自不同的含义。 鉴于相关司法解释规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。所以购房者在房屋交付不符合法律规定或合同约定时，不要急于交接房屋，以免给以后追究开发商的违约责任带来障碍。 在各个楼盘交房过程中，普遍存在部分购房人消极对待接收房屋的现象。原因有很多，如购房人对房屋某处质量问题有异议、购房人不愿按期支付购房尾款或维修基金、购房人不愿签订物业管理服务协议等等。如果购房人在没有正当理由的情形下拒绝或者消极对待接受房屋，就会给开发商造成被动。因此，一般情况下，开发商会在本条款的空格处加上一句约定：“入住通知送达七日内未接受房屋的，从第八日起视为房屋已经如约交付，房屋的风险归买受人承担，房屋的物业管理费及其他相关费用也由买受人承担。” 案例：王英群诉中亨（河南）房地产开发管理有限公司商品房买卖合同纠纷案（契税滞纳金责任、延期交房、阳台多收费、房屋质量维修责任）,39,第十五条 商品房质量、装饰、设备标准的约定 第2款第1项第2、3项,【释义】 本款是关于商品房地基基础及主体结构质量问题处理方式的约定。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第12条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。” 买受人不退房的，应当由双方另行签订补充协议， 【释义】 本款是关于已验收合格的商品房所存在的其他问题处理方式的约定。 在验收合格的情况下，商品房仍可能存在其他方面的问题，依据商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定第4条：“住宅质量保证书是房地产开发企业对销售的商品住宅承担质量责任的法律文件，房地产开发企业应当按住宅质量保证书的约定，承担保修责任。”为此本款可以约定，如果发生了住宅质量保证书所规定的问题，出卖人修复的时间及出卖人所承担的逾期交房责任或其他损失，第（3）项空白栏用于自行约定其他处理方式。 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第13条第1款还规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。” 案例：林怡与四川亚东房产开发公司房屋买卖合同纠纷案（质量问题）,40,第十六条 住宅保修责任 第1款第2款,【释义】 本款是关于商品房质量保修问题的约定。 就商品房住宅而言，1998年9月1日开始实施商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定，明确了房产公司交付销售的新建商品房住宅时，必须提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书可以作为商品房买卖合同的补充约定。该规定对商品房住宅各部位、部件保修内容及保修期作了明确规定。同时，商品房销售管理办法第33条规定：“ 房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；存续期少于规定中确定的最低保修期限的，保修期不得低于规定中确定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，房地产开发企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者使用不当造成的损坏，房地产开发企业不承担责任。”对非住宅商品房而言，双方还可通过补充协议对相关保修事项加以约定。 【释义】 本款是关于商品房保修期内发生质量问题的处理方式的约定。需要注意的是，依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第13条第1款的规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”,41,第十七、八条 商品房节能措施和使用承诺,【释义】 本款是关于商品房节能措施的约定。 属于行政义务也属于合同义务。 【释义】 本款是关于买受人对商品房使用承诺的约定。 商品房建筑主体结构、承重结构和用途都是经规划部门批准和设计单位设计后确定的，具有整体属性，一经建成，不得擅自变更。对于买受人而言，也应遵守此类规定。本条同时强调了与商品房有关的公共部位和设施的权利、义务和责任问题，因此需要结合本合同第三条、第十一条的内容做全面的约定。,42,第十九条 产权登记（一）初始登记,【释义】 本款是关于商品房预售中出卖人办理楼栋初始登记（即办理大产权证）的时间及逾期未能办理所应承担责任的约定。 与本款相关的还有本合同的第十条、第十三条和第十五条。如果双方已在第十一条约定了楼栋产权证是交房时所应提供的文件，而交房时未能提供的，应依本合同第十四条和第十二条由出卖人承担逾期交房责任。本款第1项可以被认为是这一问题的进一步约定，即明确即使出卖人已承担了逾期交房责任，但只要在本款约定的时间内未能办理大产权证，那么买受人就享有合同解除权，可以要求退房（退房不现实，房价涨跌差、装修费用、家居搬迁、使用折旧如何计算处理？），并请求出卖人承担违约责任。与以前的示范合同存在重大不同的是，本款第1项将出卖人逾期未能办理大产权证也作为了买受人享有合同解除权的原因之一，这是对买受人权益的进一步保护。本款第二项空白栏可以用于双方自行约定其他处理方式，也可以对前一项作补充约定。,43,第十九条 产权登记（二）转移登记,【释义】 本款是关于商品房转移登记相关事项及逾期未能办理转移登记相关问题处理方式的约定。若采用买受人委托出卖人办理方式，在办理转移登记时还需要出卖人出具买受人的授权委托书。 1、开发商三项主要义务 一般而言，开发商在办理权属证书问题上有三项主要义务，一是初始登记（即大产权）时的办理义务；二是买受人申办产权（即小产权或分户产权）时其承担协办义务；三是商品房买受人办理土地使用权变更手续的协助义务。 2、关于商品房产权登记的现行法律法规： 商品房销售管理办法第34条第2款规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在土地房产行政主管部门。” 第34条第3款规定：“房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”城市房屋权属登记管理办法第16条规定：“新建的房屋，申请人应当在房屋施工后的3个月内向登记机关