试谈仲裁员的操守与行为规范

论仲裁员的操守与行为规范一、引言有什么样的仲裁员，就有什么样的仲裁是仲裁界广为人知的名言，我已经多次在不同场台听到人们对它的引用。此话揭示的道理颇为深刻，仲裁员是仲裁制度的生命力所在，从仲裁作为一种争议解决方式诞生之日起就是如此。对于临时仲裁而言，只有好的仲裁员才可能被当事人信任，从而得到选择，担当解决问题的重任；对于机构仲裁而言，没有一支好的仲裁员队伍，甚至仲裁机构本身的可信度都要大打折扣，如果想让人们在商事合同中事先选择这样的仲裁机构或者在争议发生之后达成协议使用该仲裁机构，困难可想而知。这样的仲裁机构是不可能得到发展的。 一般而言，仲裁员的资格不是由法律来规定，也不是通过考试得到确认。世界各国的仲裁法或民事诉讼法大多不对仲裁员的资格进行描述。少数国家的法律仅仅对仲裁员资格作最基本的原则规定。例如，有的国家的法律规定有行为能力的自然人或具备订立合同能力的人都可以被指定担任仲裁员。法律不规定仲裁员资格的具体标准，丝毫不说明其标准的降低，相反，确定仲裁员资格的权柄被授予公众，由经济贸易和法律活动的参与者来评判谁具备资格。在此方面，中华人民共和国仲裁法是个特例，对于仲裁员资格和条件，中华人民共和国仲裁法既有原则规定，也有具体标准，其中尤为重要的规定在于仲裁员应当是公道正派之人。中华人民共和国仲裁法的相关规定反映了中国社会对于仲裁员水准的更高的期许。好的仲裁员可以用两个方面的客观标准进行衡量：一方面他们应当具有处理仲裁案件的相应的学识、能力和经验；另一方面他们必须具备仲裁员应有的较高的操守，并且能够严格执行相应的行为规范。通常情况下，仲裁员都是从专家中产生；他们对于处理仲裁案件大多胜任有余，对于自己学识、能力和经验的不断提高孜孜以求，但是大千世界当中并非所有仲裁员的道德和行为都无可挑剔，他们追求德行完美的努力程度也各不相同。因此，为了使仲裁更加受到社会的信任，加强仲裁员的操守和行为规范便显得尤为重要和迫切。 二、仲裁员应当崇尚正义、主持公道市场经济社会当中商事争议丛生，利益冲突不断。仲裁员承担着当事人的委托和社会 的信任，伸张正义，抑浊扬清，握有裁断万千金钱归属的重权，背负着平抑纠纷、促进交易、繁市兴贸的社会责任。因此，人们当然期望仲裁员是崇尚正义、主持公道的理想人物的化身。仲裁员应当时刻铭记自己重大的社会责任，毕其所能，修身冶性，最大程度地追求正义和公道。崇尚主义和主持公道在很大程度上与人格和品德密不可分。人品完美的人才能真正 的心存正义、主持公道、学识渊博，才思敏捷的专家不一定都是合格的仲裁员。仲裁员不能身处商品和金钱的社会而忘却对于理想、良知和完美的追求。具有良好的人格品德是仲裁 员的基本素质要求和条件。仲裁员不能忽视人格和品德的不断培养和锻炼。崇尚正义和主持公道必须信仰法律。仲裁制度是一种法律制度，仲裁员的仲裁行为是一种法律职业行为。仲裁员应当信仰法律、崇尚法律、遵循法律，坚决维护公民和法人的合法权益。法律只有被信仰，才能得到切实的遵守。法律职业者应当在法制社会中，不屈不挠地为实现法律的目的而殚精竭虑。以权谋私、询私枉法不仅是对法律的亵读，也是自身人格践踏。 崇尚正义和主持公道必须有强烈的责任感。社会依赖司法系统公正地确定法律上的权利，广义而言，商事仲裁制度实际上构成了司法系统的重要组成部分，因此，仲裁员对社会和公众承担着重大责任，其中包括重大的道德责任。 用来规范法官行为的美国司法行为准则将责任感当作其基本精神，它在序言之中开宗明义地提出，无论是作为个人还是集体存在的法官，均必须尊重和珍惜公众对司法机关的信赖，努力增进和保持公众对法律制度的信心。法官是解决有争议的事实和法律的仲裁者，也是法制政府的显而易见的象征。 法官的权利来自国家强制力及法律的规定，而仲裁员的权利仅仅来自当事人的信任和授权，因此，权源来自公众的仲裁员更应加倍珍惜公众对仲裁制度的信赖，努力增强公众对仲裁制度的信心。崇尚正义和主持公道在仲裁实践中的重要表现在于依法独立进行审理和裁判，仲裁员应当坚持不受外界压力、舆论喧嚣、个人利益、惧怕批评等因素的影响，只依据事实与法律进行仲裁。中华人民共和国仲裁法为此提供了坚实的法律基础：仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。十七世纪英国人法官黑尔爵士的座右铭也值得现代仲裁员们参考：不论公众是否喜欢业不论法庭上1I现掌声还是嘘声，我都应公正裁判而不受其左右。三、仲裁员的道德意识和行为方式仲裁员除了承担当事人和法律所施加的义务外，还应当承担道德义务，一些国家和国际组织为此进行过积极的研究和探讨，以谋求确立仲裁员的道德标准。仲裁员与职业法官有不同之处，仲裁员在不履行仲裁员职责的时候可能从事各种职业，许多仲裁员本身就是律师甚至是商人。他们可以在职业活动当中以不损害他人利益为前提合理地追求自己的利益的最大化。但是仲裁员一旦开始履行仲裁员义务，所谓的经济人假说使不能适用。履行仲裁员义务的仲裁员们应当在一定程度上具备所谓的道德人的思想境界。仲裁工作虽然是有偿服务，但是仲裁员不应当刻意追求利润。仲裁员不应当利m仲裁员身份或仲裁活动为自己的业务或职业寻求好处。尽管仲裁员具有较强的仲裁服务愿望是值得称道的现象，但是仲裁员不应当刻意寻求自己被指定，无论是通过向当事人或指定机关的各按宣传还是间接暗示。仲裁员只有在自认为没有利害关系并且自己有能力处理案件月就够及时处理该案件时才可以接受指定，否则不应接受。仲裁员应当注意行为方式的恰当，因为行为方式通常是道德水准的外在表现。仲裁员应当廉洁守法，不崇尚奢华。仲裁员最好能够做到生活节俭，避免显现出有较突出的个人嗜好。有特殊嗜好的人更容易成为攻击对象。仲裁员应当避免广泛交友，多方应酬，使自已的社会关系过于复杂，这一点对于接受案件较多的仲裁员显得更重要。仲裁员对于当事人、对于与其合作的其他仲裁员。对于证人、专家。鉴定人及仲裁机构的秘书人员都应当彬彬有礼，言谈规范，举止文明。仲裁员对于当事人的态度尤其应当表现出应有的尊重、善意和耐心，绝对避免粗暴和无理。由仲裁的社会服务性质所决定，仲裁员根本没有资格批评或训斥当事人。如果当事人表现出了不恰当的行为或语言，仲裁员可以适当增加控制的力度，但是要特别注意方式。仲裁员也应当注意服装和仪表的整洁、庄重。仲裁员还应当以各种方式促使和鼓励其他的仲裁程序参加者注意行为方式的恰当。 四、仲裁员与当事人的关系仲裁员与当事人的关系包括两方面的内容，一方面为宏观层次上的关系，另一方面是在具体案件中的微观层次上的关系。宏观而言，仲裁员与当事人的关系是服务与被服务的关系，这是由仲裁制度的性质所决定的，可以说，没有仲裁使用者的信任和委托就不会存在仲裁制度。明确知晓这一关系，对于确定仲裁员职业道德和行为规范具有重要的指导意义。对于具体案件而言，仲裁员与当事人应当保持足够远的距离。仲裁员与当事人应当没有利害关系，仲裁员应当绝对居间中立，不存在任何倾向性。有人提出仲裁员对于当事人应当奉?quot;完全中立原则（completely impartial）和同等关注与礼貌原则（equal attention and cour-tesy），这是非常有意义的。 仲裁员在履行职责期间应当避免与当事人产生金钱的、商业的、职业的、家庭的、社会的、个人的关系，因为这些关系可能会导致仲裁员的不公正或偏见。即使仲裁员具备极为高尚的品德，不会为这些关系所影响，也难免招致社会的猜疑和议论。除了在履行职责期间仲裁员应当避免与当事人产生各种关系，有的仲裁机构还进而要求仲裁员在仲裁案件结束后避嫌。美国仲裁员协会颁布的仲裁员守则便规定，仲裁员在仲裁案件完成之后的一段合理时间内，同样应当避免与当事人产生上述关系，否则人们可能会认为在仲裁过程当中仲裁员已经受到这些关系的影响。 对于一般的三人仲裁庭而言，尽管其中两位仲裁员分别由两方当事人指定，但是他们必须严守中立，不代表指定方的利益。国际上日前仍然存在着一种特殊的三人仲裁庭制度，在这种制度中，当事人所指定的仲裁员并非中立，而是从指定方的立场出发考虑问题。仲裁员应该明白自己是在什么仲裁制度当中从事仲裁员的工作，这一点非常重要。中国的仲裁制度中不存在非中立仲裁员方式。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员守则明确规定仲裁员不代表任何一方当事人。有人提出，仲裁员为指定方多考虑一些是正常现象，无可厚非，我认为这种现象决不可以提倡。仲裁员只应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，独立公正地审理案件。 而不应当让天平从开始就产生倾斜。据我了解，中国国际经济贸易仲裁委员会的许多仲裁员在审理案件时并不在意自己是被哪一方当事人所指定，有的仲裁员甚至不记得是被谁所指定；美国仲裁协会的一项调查也表明，许多参与审理的仲裁员并不知道自己是哪方当事人所指定， 这些都是非常值得称道的现象。由于仲裁员一般不是专职人员，仲裁员的来源也呈现多元性，所以通常仲裁员与当事人的关系远比法官同当事人的关系来得复杂。仲裁员有的是桃李天下的教授，有的是专家型行政干部，有的是律师，有的是商界人士，因此有时会有仲裁员与其学生、仲裁员与其下级、仲裁员与其同业竞争者出现在同一案件中的情况。好的仲裁制度应当尽量避免出现这种现象，但是当制度也无能为力时，强力执行仲裁员守则的相应规定便成为公正仲裁的重要保障。五、仲裁员的披露义务主动披露是仲裁员的一项重要义务。在某些情形下当仲裁员自己拿不准是否适合于在本案中担任仲裁员时，应当通过披露的方式请当事人和仲裁机构来作出判断。如果自己已经可以判断本人不适合担任仲裁员，便应当表明原因并直接拒绝接受指定。在仲裁过程中当事人提出仲裁员具有应披露而未披露的情节是令人非常尴尬的局面，严重时甚至会影响相关仲裁员的信誉或声望，也会使仲裁机构的工作陷于被动。为了便于仲裁员履行披露义务，通常仲裁机构都会在程序中提醒仲裁员进行披露，仲裁员不应忽视这一环节。在确定什么情节属于应披露事项时，我建议仲裁员采?quot;严格标准，对于自己不能确定的事项，都应当披露。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第28条规定，被选定或被指定的仲裁员，与案件有个人利害关系的，应当自行向仲裁委员会披露并请求回避。此处对于个人利害关系这一概念应作广义理解。披露之后如果当事人并不认为仲裁员与案件有个人利害关系，则不影响仲裁员履行职责。有意不履行披露义务、隐瞒应披露的事项属于仲裁员职业道德的严重缺失，仲裁机构对此应当严肃处理。六、仲裁员的回避仲裁员回避制度是保障公正仲裁、维护仲裁信誉的一项重要制度。中华人民共和国仲裁法第34条规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请；（）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。根据上述规定，只要有上述的法定情形仲裁员就必须回避，即使当事人没有提出回避申请，仲裁机构根据其发现的情况也可以决定仲裁员回避。 在确定仲裁员是否应当回避时经常会发生比较复杂的情况。如何理解与本案当事人、代理人有其他关系可能影响公正仲裁，何谓与本案有利害关系，什么是私自会见当事人、代理人。仲裁员与当事人曾为师生关系或上下级关系或业务竞争关系，对于以律师为职业的仲裁员而言当事人曾是其客户或曾是其客户的诉讼对手，仲裁员在不知晓的情况下与当事人或其代理入打过电话甚至吃过饭等等情况是否构成与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁，这些都是值得研究的问题。在许多情况下，当事人提出的回避请求理由并不太充分，或者显得有些牵强，有时当事人提出回避请求甚至仅仅是为了拖延程序的进行。当发生复杂情况时，仲裁机构的政策取向是非常重要的。为了保证仲裁的公正性、维护公众对于仲裁的信任，我认为当处灰色区域之中从而不容易确定仲裁员是否应当回避时，宁可采用严格标准。只要存在影响公正仲裁的可能性，就应当作出回避决定。决定某位仲裁员应当回避，并不意味着如果不回避，他一定会不公平。作出回避决定并不是对仲裁员的品行的判断，而只是对情况的判断，回避的仲裁员不必过分在意。有的仲裁机构的仲裁规则明确说明，在得知仲裁员回避请求后仲裁员的回避或辞都不意味着承认请求回避的理由是正当的。采用严格标准作出回避决定可以尽可能地避免由于当事人不信任而造成的审理困难和当事人对裁决书的意见，也有利于裁决结果的自动履行或强制执行。从另一方面讲，仲裁机构当然应当在审查回避请求时注意防止有的当事人滥用权利、恶意拖延程序。在讨论仲裁员的回避问题时，有必要了解人民法院关于法官的回避制度。最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定（2000年2月1日）中规定，审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避：（一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；（二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的，该规定进而规定，市州人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许伸到人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持；审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。上述规定中退休法官和法官的亲属担任律师的有关规定已经被修改后的法官法（2001年6月30日通过）所采用。由以上规定可以看出人民法院的法官回避制度比中国仲裁机构现行的仲裁员回避制度严格，这一点尤其体现在审判单位、审判人员、审判人员亲属、代理人（律师）等角色之间的关系方面。中国仲裁机构如何借鉴法官回避制度、改进仲裁员回避制度是一个非常值得研究的课题。七、仲裁员应当勤勉努力，追求效率仲裁的优势之一是速度快、效率高。确保这一优势当然与仲裁机构的有效管理有关，但是仲裁员的工作是更为关键的因素。在实践中不尽人意的事情时有发生。例如，由于仲裁员的原因开庭日期一再拖延、无法确定，仲裁员开庭审理迟到或开庭时间不能充分确保，仲裁员开庭准备不足，未能提前研究案情并确定审理要点，仲裁员不积极进行合议与研究，仲裁员不及时提出裁决意见等等。仲裁员通常都有自己的职业和事务，往往工作繁忙，这是实际情况，但是当事人选择了仲裁，有偿请求仲裁员尽快解决他们之间的纠纷，仲裁员接受指定后不积极作为，实际上便造成了当事人利益的损害。有些国家的法律对此有严格的规定，例如，当发现仲裁员不适当的拖延履行职责时，当事人可以据此理由提出仲裁员回避请求；仲裁庭超出法律规定或当事人规定的期限作出裁决，如果因此造成裁决书被宣告无效，仲裁庭应负赔偿义务。英美法系国家虽然通常持仲裁员责任豁免理论，但是有美国法院判例仍然判定仲裁员应对没有及时裁决负有民事责任，认为不公正的延迟裁决不是司法行为，应当承担责任，仲裁员如果不能迅速处理纠纷应该在开始就拒绝接受案件。国际商事仲裁领域中有关于仲裁员应当承担应有注意（auecare）义务的观点，认为仲裁员同医生、审计师、建筑师和工程师等专业人士一样，在从事专业工作时应当格外小心地履行职责。有人进而认为仲裁员与当事人之间的关系实质上是契约关系，与劳动合同相似。还有专家认为，仲裁员向当事人承担的义务如同信托法意义上的受托入的义务，因而应当借尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效的义务加以上各种观点不尽一致，但是都从不同角度表示了仲裁员应有的职业操守。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员守则中关于仲裁员应当积极勤勉，保证效率的规定占据丁相当多的篇幅，反映了该仲裁机构对此问题的重视程度。该守则的第 7、8、9、11、12条分别规定，仲裁员应当保证开庭和会议的时间；仲裁员应当认真审阅案件材料；仲裁员应当在开庭之前讨论、商定审理方案；开庭后仲裁员应当不迟延地进行合议；仲裁员尤其是首席仲裁员应当掌握程序进展情况，遵守关于结案时间的规定。仲裁员未能遵守仲裁员守则中关于勤勉努力和提高效率的规定并不会直接产生仲裁员回避、仲裁裁决的撤销或不予执行等严重后果，但是为了维护当事人的普遍利益，仲裁机构有必要审查这样的仲裁员的资格、信誉和