企业研究论文-试论企业兼并与债权人利益之保护.doc

企业研究论文-试论企业兼并与债权人利益之保护在当今经济全球化、市场竞争日趋激烈的背景下，企业兼并是企业为实现经营专业化、对生产要素重新配置和整合，以实现资源互补、取得市场控制地位以规避及有效降低竞争风险，从而实现经营协同效应与财务协同效应的最佳策略。由于我国社会保障体系尚不健全，而企业兼并通常必须考虑被兼并企业员工的安排，从而避免在企业出售或资产收购等状形下所导致的企业雇员被大量裁减甚至全体失业的后果出现，故而在我国企业改制中企业兼并这种形式较为普遍。对兼并方而言，除可获得规模经济优势及享受税收优惠政策、资产收益等诸多财务利益外，往往还可获得地方政府的特殊政策支持和保护；对被兼并方而言，纵然可能遭遇企业法律人格之消灭，但其资产仍然得以正常维系和运作，亦增强和提升了应对市场风险之能力；对地方政府而言，企业兼并改制不会轻易造成失业人员激增乃至社会动荡，甚至在短期内还能在一定程度上扭转兼并企业的劣势和顽疾，令其起死回生。可见，我国企业兼并改制对于地方政府和兼并各方来说，能够较大化地满足和符合各方的利益偏好。然而企业兼并是要支付兼并成本和对价的，如何防止兼并各方利用兼并之机将成本和风险转嫁给企业的债权人，甚至恶意逃废债务，应成为制度设计的重中之重。最高人民法院（以下简称“高院”）为了规范企业兼并改制行为，于2003年1月发布了关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（以下简称“规定”）。规定针对企业兼并改制从司法层面作出了规范解释，对充分保护债权人的合法权益以及规范企业改制行为有着重要的意义。笔者拟结合规定及修订后的公司法（2005年10月27日修订通过，自2006年1月1日起施行）等相关规范性文件，对企业兼并与债权人利益之保护问题进行深入分析和探讨。一、兼并的法律含义严格地说，兼并（Merger）并非是个规范的法律术语，其法律含义较为模糊和宽泛，在不同的场合和语境下，其内涵和外延并不完全相同。在经济学中，兼并可泛指一切能够导致企业相结合或者相关联的行为，如公司新设合并（Consolidation）、吸收合并（Merger）、收购（Acquisition）、接管（TakeOver）等，故人们有时亦称其为企业并购（MergersandAcquisitions)。其实，兼并一词原本含有“吸收、吞并”之意，即兼并方在经济控制力与市场价值上要强于被兼并方，所以在西方实行市场经济国家的公司法或民商法中多将公司兼并界定为公司吸收合并，亦即狭义上的兼并。我国1989年原国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的关于企业兼并的暂行办法是第一次采用“兼并”一词的规范性文件，该办法将企业兼并定义为一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为；其后国务院1991年发布的国有资产评估管理办法及其实施细则进一步规定，企业兼并是指一个企业以承担债务、购买、股份化和控股等形式有偿接受其他企业的产权，使被兼并方丧失法人资格或改变法人实体。显然，我国现行规范性文件所定义的“兼并”并不限于企业吸收合并，还包括企业收购。而规定则明确将企业兼并作为企业合并、企业吸收、企业股权收购的上位概念，可谓广义上的企业并购行为。可见，就我国企业兼并的相关规定而言，收购是兼并的途径之一。从过程与目的上考察，购买其他企业资产或股权的行为，属于收购的范畴；从结果上分析，只要通过收购使目标公司失去法人资格或者改变法人实体，即可称之为兼并。亦即收购强调的是行为，而兼并强调的是结果。我国修订后的公司法将公司合并分为新设合并（ConsolidationofCorporations）和吸收合并（MergerofCorporations）,前者是指两个或者两个以上的公司合并重新设立一个新公司，合并各方解散，由新设公司承担解散各方的债务并接管各方的财产；后者是指一个公司吸收其他公司从而导致被吸收公司丧失法律人格，由吸收方承受被吸收方债务并取得被吸收方的资产和各种权力。由此可见，若被兼并企业丧失其法律人格，即为我国公司法的吸收合并。需要指出的是，狭义的兼并与收购在法律关系与效果上是有根本区别的。就兼并而言，被兼并企业作为法人实体将不复存在，兼并企业享有被兼并企业权益并承受所有负债；就收购而言，被收购企业仍然得以法人实体存在，而收购方并不当然承受被收购企业的所有负债，即只以收购对价为限承担被收购企业的债务责任和风险。由于兼并将导致兼并方所有者权益的重大变化和调整，故而除了简易合并（如母子公司间合并）外原则上需要经过股东大会批准；但收购则不同，收购纯粹只是收购方与目标公司（或其股东）之间的法律行为，并无需经由股东大会批准和认可。从这个角度说，现行规范性文件将企业兼并混同于企业并购的制度设计欠妥当，容易导致企业兼并中出现兼并程序不当、法律关系混淆、责任归属错位现象。二、企业兼并与债权人利益之保护（一）企业兼并中保护债权人利益之理论预设与价值决择。在企业兼并中建构债权人利益保护机制的理论依据主要有公司解散清算说、债务人更替说、债务人公司财产减少说等。以上诸说实乃基于不同视角对企业兼并过程中债权人利益之保护的合理性和必要性进行诠释，各有其合理性。其实，对债权人利益之保护制度的设计必然依托于一定的价值取舍和法益衡量，故笔者认为有三个基本问题应当首先厘清：1、兼并系企业投资人的自主性权益行为，企业的债权人对兼并不享有决定权或者否定权。2、由于兼并过程中，因兼并各方资产的合并、债权人的交叉、评估及换股比例的确定等都可能引起作为债权人担保的公司财产的减少，尤其是兼并交付金的支付将直接导致企业经济利益的流出，所以兼并的确会对企业债权人的利益造成一定影响。然而这种影响是非常有限的，由于兼并涉及企业资产、债务及所有者权益的一体化合并，作为债权人一般担保的公司资产往往体现为账面上和计算上的调整和变化，多数时候并无事实上的直接增减，所以企业兼并对于债权人利益的负面影响只是可能性而非必然性。同理，若兼并成功，兼并目标得以实现，由兼并所带来的经营协同效应或财务协同效应，对债权人的利益维护和保障亦会起到积极作用。3、由于兼并客观上将导致资源大规模重组和配置，企业兼并制度的设计应倾斜于追求动态的交易效率而非静态的交易安全，应注重对债权人利益的事后救济而非严格的事前预防，唯有如此，方可保障企业兼并的效率化，强化和稳定兼并各方的行为预期。从上述角度看，在企业兼并过程中对债权人利益采取较为温和的和适度的保护措施和原则相对更为合理，否则极可能因过度保护债权人利益反而破坏了兼并的效率，从而最终损耗企业兼并重组的资源，可能导致债权人得不偿失。（二）兼并中对债权人利益保护的制度设计之要义。各国公司法或民商法通常是从企业兼并程序和实体权利义务二个层面对兼并中债权人的权益进行保障和救济，其制度设计要点主要在于：一是债权人范围的界定及债权性质的甄别。基于简化兼并程序、减少兼并成本之考量，原则上应当区分债权的性质及不同身份的债权人，制度设计不应无差别地对全体债权人提供平等保护，为此可能设置若干规格要件以限制债权人利益保护的程序发动。譬如是否有必要在对被兼并企业的债权人提供保护的同时，亦对兼并方债权人提供同等保护；诸如劳动债权、税收债权、未到期之非金钱债权等特殊性质的债权，是否不应纳入债权人利益保护之制度体系。二是债权人知情权之保障。基于企业兼并可能造成债权人权益之不利影响，一般应赋予适格债权人对于兼并情事之知情权，以保障理性债权人斟酌情势适时选择有利于保全自身利益之防御手段和救济措施。为保障债权人知情权之行使，各国立法大多要求兼并企业及时依法定方式将兼并决议或方案告知债权人。告知方式为通知或公告，亦不妨二者并用。公告的法律效力与债权人的异议权相关联，即若债权人未在法定期限内及时行使对于兼并之异议权，便可视其认诺兼并，并不得要求兼并企业清偿债务或提供担保。三是债权人异议权之行使。各国立法皆赋予适格债权人对于兼并之异议权，若异议权成立，则债权人有权要求兼并企业清偿债务或提供担保；另一方面，纵然债权人未在法定期限内及时提出异议，债权人亦只丧失清偿或担保请求权，并不因此而影响债权自身的效力。在此，是否应当将兼并对债权产生危害为异议权的成立要件值得考量。我国有学者认为，在实践中界定对债权人是否实