工程招标投标相关内容.ppt

,工程招标投标与合同管理实务,目 录,一、招标投标相关法律规范 二、中华人民共和国招标投标法简介 三、法定招标范围与组织形式 四、招标阶段的法律风险防控 五、投标阶段的法律风险防控 六、开标与评标阶段的法律风险防控 七、定标与合同谈判阶段的法律风险防控 八、江苏废标19条 九、建设工程合同管理 十、招投标案例案例及相关文件,江苏省招标投标的规模,地区发展很不平衡 根据近几年中标额分析，苏州占全省的1/3、无锡、南京各占1/7、常州、扬州、南通分别占到1/15；昆山、江宁、苏州工业园区交易总量基本上每年都在100亿元以上，近几年来，苏北地区增长迅速。,对当前招标投标工作的认识,如何看待招标投标的作用，招标投标制度存在的本身就是一个不公平的命题，招标人具有先天的优越性； 现在的资格预审办法、评标办法的确存在一些问题； 评标委员会制度不科学，评标的质量、可信度不是很高；招标人在招标投标活动中的地位应当怎样看？ 中标后招标人指定分包、购买材料设备等环节缺乏监督；承发包双方合同履约评价无法反馈到招标投标过程当中； 整个建筑市场信用缺失，弄虚作假现象比较突出。,一、招标投标相关法律规范,法律 中华人民共和国招标投标法（2000年1月1日施行） 部门规章（常用） 工程建设项目招标范围和规模标准规定（计委3号令） 工程建设项目施工招标投标办法（七部委30号令） 工程建设项目勘察设计招标投标办法（八部委2号令） 工程建设项目货物招标投标办法（七部委27号令） 机电产品国际招标投标实施办法（商务部13号令） 评标委员会和评标方法暂行规定（七部委12号令） 工程建设项目招标投标活动投诉处理办法（七部委11号令） 地方性法规 江苏省招标投标条例（2004-02-01施行）,招标投标法实施条例（征求意见稿）已完成，国务院法制办于九月底全文公布，征求社会各界意见。2011年11月30日 公布；2012年2月1日正式实施。 中华人民共和国招标投标法释义,一、招标投标相关法律规范,二、中华人民共和国招标投标法简介,（一）简介： 1、1999年8月30日，全国人大九届十一次常务委员会通过；2000年1月1日起施行； 2、中华人民共和国招标投标法共分总则、招标、投标、开标评标和定标、法律责任、附则六章共68条； 3、适用于在中华人民共和国境内进行的招标投标活动； 4、立法目的： 为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量；,（二）招标范围： 招标法第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标；,二、中华人民共和国招标投标法简介,（三）招标范围的具体规定： 国家发展计划委员会经国务院批准于2000年5月1日发布的工程建设项目招标范围和规模标准规定，提出了各种建设项目的具体范围和标准规模： 其中，必须进行招标的范围是： 1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； 2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； 3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算在50万元人民币以上的； 4、单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的； 江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定江苏招投标条例中相应规定。,二、中华人民共和国招标投标法简介,（四）招标活动的基本原则： （1）公平原则 不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标； （2）公开原则 所有信息均应满足潜在投标人决定是否参加投标竞争所需要信息。开标的程序、评标的标准和程序、中标的结果等都应当公开； （3）公正原则 各方地位平等、不得提出不合理要求，不得将自已的意志强加给对方； （4）诚实信用原则 各方都要诚实守信，不得欺骗、背信的行为；,二、中华人民共和国招标投标法简介,（五）招标程序的规定： 根据招标投标法和工程建设项目施工招标投标办法的规定，招标程序如下： （1）成立招标组织，由招标人自行招标或委托招标； （2）编制招标文件和标底（如果有）； （3）发布招标公告或发出投标邀请书； （4）对潜在投标人进行资质审查，并将审查结果通知潜在投标人； （5）发售招标文件； （6）组织投标人踏勘现场，并对招标文件答疑； （7）确定投标人编制投标文件所需要的合理时间； （8）接受投标书； （9）开标； （10）评标； （11）定标、签发中标通知书； （12）签订合同；,二、中华人民共和国招标投标法简介,（六）招标代理： 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜； 招标人具有编制招标文件和组织评标能力的可以自行办理招标事宜；并应向有关行政监督部门备案； 招标代理机构应当具备下列条件： （1）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金； （2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量； （3）有可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库；,二、中华人民共和国招标投标法简介,（七）投标的要求： 投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标资格条件有规定的投标人应当具备规定的资格条件； 具体对建设施工企业来讲，这种能力主要体现在不同资质等级的认定上，其法律依据为建设部第87号令建筑业企业资质管理规定：分为总承包、专业承包和劳务分包三个序列，每个序列各有其相应的等级； 具体对建设工程勘察设计企业来讲，其法律依据为建设部第93号令建设工程勘察设计企业资质管理规定：勘察资质分为工勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质；工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质；每种资质各有其相应等级；,二、中华人民共和国招标投标法简介,（八）关于投标的禁止性规定： （1）投标人之间的串通性投标； *投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标价； *投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价或低价位中标； *投标者之间进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标； *投标者之间其他串通投标行为； （2）投标人与招标人之间串通招标投标； *招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改投价； *招标者向投标者泄露标底； *投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿； *招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍； *招标者和投标者之间其他串通招标投标行为（如通过贿赂等不正当手段），使招标人在审查、评选投标文件时，对投标文件实行歧视待遇；招标人在要求投标人就其投标文件澄清时，故意作引导性提问，以使其中标等）,二、中华人民共和国招标投标法简介,（八）关于投标的禁止性规定： （3）、投标人以行贿的手段谋取中标； *招投标法第32条规定：禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标； *投标人以行贿手段谋取中标是违背招标法基本原则的行为，对其他投标人是不公平的，其法律后果是中标无效，承担刑事、民事责任； （4）、投标人以低于成本的报价竞标； *招投标法第33条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标； *如果投标人以低于成本的报价竞标，很难保证工程的质量，各种偷工减料，以次充好等现象也随之产生；,二、中华人民共和国招标投标法简介,（八）关于投标的禁止性规定： （5）、投标人以非法手段骗取中标； * 招投标法第33条规定：投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。在工程实践中，主要表现在以下几个方面： 非法挂靠或借用其他企业的资质证书参加投标； 投标文件中故意在商务上和技术上采用模糊的语言骗取中标； 投标时递交虚假业绩证明、资格文件； 假冒法定代表人签名，私刻公章，递交假的委托书等；,二、中华人民共和国招标投标法简介,（九）开标程序 开标应在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行：开标地点应当为招标文件中预先确定的地点； 开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。 开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可由招标人委托的公正机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。 招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读； 开标过程应当记录，并存档备查；,二、中华人民共和国招标投标法简介,（十）评标委员会和评标程序 1、评标委员会 （1）评标委员会的组成； *评标由招标人依法组建的评标委员会负责； *评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二； *评标委员会专家应当从事相关领域工作满8年并具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家各册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定，一般招标项目可以采用随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会，已进入的应当更换； *评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密；,二、中华人民共和国招标投标法简介,（十一）评标委员会和评标程序 1、评标委员会 （2）、评标委员会成员的义务； *应当客观、公正履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个责任； *不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处； *评标委员会成员和参与评标的有关人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况；,二、中华人民共和国招标投标法简介,（十一）评标委员会和评标程序 2、评标程序 *保证评标在严格保密情况下进行，任保单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果； *评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明； *招标人根据评标委员会提出的评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。也可授权评标委员会直接确定中标人； *评标委员会应根据招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人； *认为所有投标文件都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标； *在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格，投标方案等实质性内容进行谈判；,二、中华人民共和国招标投标法简介,（十二）中标通知书 1、中标条件 *能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准； *能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外； 2、中标通知书 *中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人； *中标通知书对招标人和中标人均具有法律效力； *招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同； *招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交； *依法必须进行招标的项目，招标人当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告；,二、中华人民共和国招标投标法简介,法律规范的效力顺序,行政法规,法律,地方性法规、规章,三、法定招标范围与组织形式,招标投标法：下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：,大型基础设施、公用事业等有关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,三、法定招标范围与组织形式,工程建设项目招标范围和规模标准规定（计委3号令）,施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； 单项合同估算价低于前三项规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的重要项目。,未经批准不招标的法律风险,处合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款 ；项目暂停执行或者资金暂停拨付；责任人接受处分,合同无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（三）项,民事责任,行政责任,自行招标与委托代理机构招标,自行招标应满足规定的条件 应当具备编制招标文件和组织评标的能力，具体包括具有相应的技术力量和专业人员等。 关注招标代理机构的资质、业绩、信誉等情况 招标代理机构的资质分为（1）工程建设项目招标代理资格；（2）中央投资项目招标代理资格；（3）政府采购项目招标代理资格；（4）机电产品国际招标代理资格。 选择招标代理机构可通过招标或其他方式，应特别关注招标代理机构的资质、业绩、信誉等情况。,四、招标阶段的法律风险防控,招标阶段的主要法律风险点: 招标条件不具备的风险 招标形式不合法的风险 排斥或限制潜在投标人的风险 招标文件编制、修改、发出的风险 资格预审和项目踏勘中的风险 擅自终止招标的风险 招标单位人员泄露保密信息的风险,1、招标条件不具备的风险,招标通常需要具备的条件： 招标人已经依法成立 已经履行核准手续 有招标所必须的相关资料 有相应的资金或资金来源已经落实 其他条件 招标条件不具备进行招标的法律后果： 有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效。,2、招标形式不合法的风险,招标形式： 公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。 邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。 国家重点项目、地方重点项目不适宜公开招标的，经国家发展计划部门或者地方省级政府批准，可以进行邀请招标。 擅自进行邀请招标的法律后果： 有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效。,2、招标形式不合法的风险,风险防控： （1）尽量通过公开招标进行，需要采用邀请招标的，应经有关部门批准； （2）为简化程序，建议在项目申请报告中明确招标方式，以获得一次性批准，或以打包的方式向有关部门申请； （3）如果获得国家发改委等政府部门审批较困难，可以争取获得省级招标管理部门或集团公司的批准，以减轻招标人的责任。,可以议标？,议标亦称非竞争性招标，或称指定性招标。这种方式是业主邀请一家（最多不超过两家）承包商来直接协商谈判。它实际上是一种合同谈判的形式。这种方式适用于造价较低、工期紧、专业性强的工程或军事保密工程，其优点是容易达成协议，可以节约时间、迅速开展工作，缺点是无法获得有竞争性的报价。,3、排斥或限制潜在投标人的风险,主要表现形式： 不向潜在投标人或者投标人同样提供与招标项目有关信息； 不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件； 以获得特定区域、行业或者部门奖项为加分条件或者中标条件； 要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料； 限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者； 限制投标人所有制形式或者组织形式。,3、排斥或限制潜在投标人的风险,法律后果： 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。 风险防控： 避免有意或无意的排斥或限制潜在投标人的情况； 招标公告或招标文件发出前经法律人士审核把关。,资格要求,不得有歧视待遇；适当，不宜过高或过低,工期要求、质量要求,明确具体，并作为实质性要求,投标报价,报价方式、报价格式、价格风险范围、超出风险范围的调整方法,招标范围,明确具体，避免范围不清导致投标人报价不一致,投标保证金,金额、形式、没收条件、退还时间（避免中标人放弃中标项目、拒签合同等）,招标文件组成 （1）招标公告或投标邀请书 （2）投标人须知,4、招标文件编制、修改、发出的风险,4、招标文件编制、修改、发出的风险,（3）评标标准和方法根据项目特点设置，以使中标人符合预期 （4）主要合同条款参照范本、尽可能使条款有利于自己、范围 明确有操作性、合理设置违约责任 （5）技术要求明确具体，对于关键的技术指标应以醒目方式标 注，并作为实质性要求 （6）投标文件格式如报价表格式、履约保函格式等，也是非常 重要的,4、招标文件编制、修改、发出的风险,招投标程序中的几个时间要求 （1）投标文件准备时间：招标文件发出到投标截止不得少于20日（机电 产品国际招标中对大型设备或成套设备不得少于50日） （2）招标文件及资格预审文件发售时间：从文件发出之日起不少于5个工 作日(机电产品国际招标为20日) （3）招标文件修改时间:投标截止日15天前进行 （4）投标有效期：法律无明确规定，通常为60天、90天、120天。 （5）确定中标人时间：投标有效期满前30个工作日。 （6）签署合同时间：中标通知书发出之日起30日内。 （7）退还投标保证金时间：签约后5个工作日内。,5、资格预审和项目踏勘中的风险,资格预审需要注意的问题 资格预审通常有合格制和有限数量制，预期投标人较多可采用有限数量制； 资格预审由审查委员会负责，按规定的标准和方法进行； 如果采用资格预审方式，未通过预审的不得参与投标 项目踏勘需要注意的问题 招标人可以根据情况组织潜在投标人踏勘项目现场，但不应单独或者分别组织个别潜在投标人踏勘现场。 项目踏勘时可以介绍有关情况，并回答潜在投标人的提问，但不应互相介绍各投标人代表。,6、擅自终止招标的风险,风险表现形式： 招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后擅自终止招标。 法律后果： 有关行政监督部门给予警告，根据情节可处三万元以下的罚款；给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。 风险防控： 开展招标活动前进行充分准备；但如果招标过程中出现大幅降价或发现投标人有串标嫌疑（但难以取得证据），可能给招标人带来较大损失时，应果断终止招标。,7、招标单位人员泄露保密信息的风险,风险表现形式： 招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况； 招标单位人员向投标人泄露标底； 招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单。 法律后果： 给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款； 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分； 构成犯罪的，依法追究刑事责任。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。,7、招标单位人员泄露保密信息的风险,风险防控： 制定招标过程中保密信息的管理制度； 加强对招标人和招标代理机构人员的培训和教育，提高保密意识和素质； 加强对保密信息的管理，控制涉密人员范围； 重要招标，对涉密人员采取必要的监控措施； 对违反保密制度的人员予以严肃处理，可能构成犯罪的移送司法机关处理。,五、投标阶段的法律风险防控,投标阶段的主要法律风险点: 投标人主体不适格、数量不足的风险 投标人串标、围标的风险 投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险 投标人低于成本报价或报价畸高的风险 投标人的投标保证金不符合要求的风险 投标人在投标中弄虚作假的风险,1、投标人主体不适格、数量不足的风险,风险表现形式： 一个制造商授权多个代理商参加投标； 为项目提供前期设计、咨询服务或者监理的单位参与项目施工投标； 法定代表人为同一人的两个及两个以上法人，母公司与被控股子公司参与同一项目投标； 投标人不具备法定的资质条件或招标文件规定的合格投标人条件； 开标时投标人不足三家或数量较少竞争不充分。 不利后果： 投标人主体不适格被废标，导致竞争不充分； 开标时投标人不足三家导致流标，影响项目进程。,1、投标人主体不适格、数量不足的风险,风险防控： 招标文件中对有关合格投标人的资格条件作出明确规定； 合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可； 发售标书时发现禁止投标或同时投标的情况，及时作出处理； 邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。,2、投标人串标、围标的风险,风险表现形式： 投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价； 投标人之间事先约定中标者； 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的； 属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，按照该组织要求在投标中采取协同行动的； 其他形式。 不利后果： 干扰了招标投标活动的正常秩序，影响公平公正； 导致中标人质次价高，进而影响项目建设。,2、投标人串标、围标的风险,风险防控： 在招标文件中对不同投标人使用同一单位的资金交纳投标保证金；不同投标人委托同一人办理投标事宜；不同投标人的投标文件内容出现非正常一致，或者报价细目呈明显规律性变化；不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人；不同投标人的投标文件相互混装等情形作出禁止性规定，如果出现则做废标处理； 有关单位资质证书、人员资格证明文件等要求投标人在投标时提交原件进行核对； 评标时对于报价细目、字体字号、投标文件所用纸张、墨痕等进行仔细对比，查找串标、围标的蛛丝马迹； 发现串标、围标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门。,3、投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险,风险表现形式： 通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标的； 由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字的； 项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的； 邀请招标中被邀请人委托他人投标。 不利后果： 招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实； 实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故。,3、投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险,风险防控： 要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出； 严格审查有关人员资质证书、劳动合同、社保凭证等，必要时核对原件； 在投标邀请书中明确被邀请的投标人必须自己参加投标，不得委托人和第三人投标； 发现投标人以他人名义投标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门。,4、投标人低于成本报价或报价畸高的风险,风险表现形式： 投标人低于其个别成本报价； 投标人报价畸高，甚至高于初步设计概算。 不利后果： 扰乱了正常的招标投标秩序； 低于成本报价导致工程质量低劣，安全投入不足以及合同履行不顺畅等问题； 报价过高导致工程投资增加甚至超概算。,4、投标人低于成本报价或报价畸高的风险,风险防控： 评标时发现投标人有低于成本报价嫌疑的，应要求其予以澄清，如果投标人无法证明报价高于其个别成本的，做废标处理； 对于技术没有特殊要求的施工招标项目，设置投标上限价格和风险控制价。,5、投标人的投标保证金不符合要求的风险,风险表现形式： 未提交投标保证金； 投标保证金金额不足； 投标保证金形式不符合要求； 不利后果： 招标投标过程中，招标人无法得到有效的保护； 因投标保证金不符合要求而废标，导致竞争不充分或流标。,5、投标人的投标保证金不符合要求的风险,风险防控： 招标文件中对于投标保证金的形式和金额做出明确规定，一般不宜接受现金，金额为投标价一定比例的，建议明确为“四舍五入，精确到元”。 电汇形式的保证金应要求提前到账，开标后汇票、支票等保证金及时入账，并将有关信息及时反馈给评标委员会。,6、投标人在投标中弄虚作假的风险,风险表现形式： 投标人利用伪造、变造或者无效的资质证书、印鉴参加投标； 投标人伪造或者虚报业绩； 投标人伪造项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技术人员； 投标人伪造或者虚报财务状况； 投标人提交虚假的信用状况信息； 投标人隐瞒招标文件要求提供的信息，或者提供虚假、引人误解的其他信息。 不利后果： 招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实； 实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故。,6、投标人在投标中弄虚作假的风险,风险防控： 有关单位资质证书、人员资格证明文件、劳动合同等要求投标人在投标时提交原件进行核对； 有关业绩要求填入合同向对方的联系电话，必要时进行电话核实或实地调查； 要求提供经会计师事务所审计的财务报表； 必要时委托专业律师对投标人情况进行调查； 发现投标人弄虚作假行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门依法处理。 注：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,六、开标和评标阶段的法律风险防控,开标、评标阶段的主要法律风险点: 开标时投标人不足三家的风险 评标委员会组建不符合法律规定的风险 评标标准和方法不当的风险 评标中废标无法律和招标文件依据的风险,1、开标时投标人不足三家的风险,风险表现形式： 开标时投标人不足三家 不利后果： 第一次招标，则必须重新招标；第二次招标，则区分情况对两家进行开标或经批准或备案后不招标。无论如何，对招标进程都有不利影响。 风险防控： 合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可； 邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。,2、评标委员会组建不符合法律规定的风险,评标委员资格 专家资格要求： （1）从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或者同等专业水平； （2）熟悉有关招标投标的法律法规，并具有与招标项目相关的实践经验； （3）能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责。 非专家的评标委员（招标人或招标代理机构代表等）没有上述要求 以下人员不得担任评标委员： （1）投标人或者投标人主要负责人的近亲属； （2）项目主管部门或者行政监督部门的人员； （3）与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的； （4）曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。,2、评标委员会组建不符合法律规定的风险,风险表现形式： 技术、经济专家少于成员总数的三分之二； 评标专家非从专家库中抽取，或不具备法定条件； 与投标人有利害关系的人进入评标委员会。 不利后果： 招标人或其委托的招标代理机构不从依法组建的评标专家库中抽取专家的，评标无效，情节严重的，由有关行政监督部门依法给予警告； 评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的，评标无效，可处三万元以下罚款； 与投标人有利害关系的人进入评标委员会可能影响评标的公平、公正，进而对项目产生不利影响。,2、评标委员会组建不符合法律规定的风险,风险防控： 按照有关规定依法组建评标委员会，但应注意有些规定仅适用于依法必须招标的项目； 要求与投标人有利害关系的评标委员会成员主动提出回避。,3、评标标准和方法不当的风险,评标标准： 即对投标文件的各项评审因素进行比对的依据。 评标方法： 经评审的最低投标价法 综合评估法 最低评标价法（机电产品国际招标） 法律、行政法规允许的其他评标方法,3、评标标准和方法不当的风险,风险表现形式： 有关评标标准和方法未在招标文件中明示； 评标时改变招标文件中规定的评标标准和方法； 评标标准和方法不符合项目实际，或含有倾向或排斥投标人的内容。 不利后果： 评标无效，可处三万元以下罚款。 评标标准和方法不科学，难以选到合适的中标人。,3、评标标准和方法不当的风险,风险防控： 请有关专业人员制定科学的评标标准和方法； 评标标准和方法依法在招标文件中明示； 评标办法中注意不要含有倾向或排斥投标人的内容； 不使用招标文件中没有的评标标准和方法。,4、评标中废标无法律和招标文件依据的风险,法定的废标条件有哪些？ 投标人资格不满足要求 （1）投标人资格条件不符合国家有关规定或招标文件要求的； （2）投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的; （3）违反27号令、30号令等规章关于禁止投标或同时投标规定的； （4）资格预审后，联合体成员发生变化，不满足资格要求的；联体投标存在“自己竞争”情形的； （5）其他，如以他人名义参加投标，未接受邀请等。,4、评标中废标无法律和招标文件依据的风险,投标文件不满足要求 （1）无单位盖章并无法定代表人或授权代表签字或盖章的; （2）无法定代表人出具的授权委托书； （3）未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的; （4）投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中 对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外; （5）投标有效期不满足招标文件要求 （6）未按招标文件要求提交投标保证金的或者提供的投标担保有瑕疵的; （7） 联合体投标未附联合体各方共同投标协议的； （8）低于个别成本投标，未提供有效证明的； （9）未满足招标文件的实质性要求。,4、评标中废标无法律和招标文件依据的风险,投标人不遵守投标纪律/规则 （1）串标；贿赂、欺诈等手段骗取中标的; （2）拒不接受“数字金额与文字金额不一致、单价与总价不一致”修正规则的; （3）拒绝延长投标有效期的； （4）拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的。 风险表现形式及不利后果： 评标委员会无法律和招标文件依据，即对投标文件作废标处理，可能引起投标人投诉，若投诉成立招标人将承担不利后果。,七、定标与谈判阶段的法律风险防控,定标、合同谈判阶段的主要法律风险点: 违法确定中标人的风险 未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险 中标通知书发出后改变中标结果的风险 中标人转包或违法分包项目的风险 与中标人签订“阴阳合同”的风险 中标人丧失履约能力或放弃中标的风险,1、违法确定中标人的风险,风险表现形式： 招标人在评标委员会推荐的候选人之外确定中标人； 依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人； 使用国有资金或国家融资的项目，依法必须招标的施工项目，招标人无法定理由不选择排名第一的中标候选人。 不利后果： 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。,1、违法确定中标人的风险,风险防控： 招标人应在评标委员会推荐的中标候选人中依法确定中标人； 当评标委员会推荐的中标候选人都不满足要求时，应要求评标委员会补充推荐或重新招标，绝对不能自行在中标候选人以外选择中标人。,2、未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险,中标通知书 确定中标人的法定文件 招标人一般应在收到评标报告后15日内确定中标人（最迟在投标有效期结束前30个工作日），并在确定中标人后15日内发中标通知书。,2、未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险,法律后果： 招标人不按规定期限确定中标人的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。 风险防控： 根据项目需要设定合适的投标有效期，一般为90天或以上为妥。 依法及时确定中标人和发出中标通知书。,3、中标通知书发出后改变中标结果的风险,风险表现形式： 中标通知书发出后招标人改变中标结果。 不利后果： 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款； 承担缔约过失责任，赔偿因此给投标人造成的损失。 风险防控： 慎重发出中标通知书； 中标通知书发出后，不擅自改变中标结果。,4、中标人转包或违法分包项目的风险,风险表现形式： 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 分包单位将其承包的建设工程再分包的。 承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,4、中标人转包或违法分包项目的风险,不利后果： 工程转包和违法分包导致工程管理不顺畅，不利于质量、进度、安全、投资等控制工作； 转包或分包单位安全意识、管理水平和人员素质较差，容易发生质量和安全事故。 风险防控： 在招标文件中明确禁止转包和违法分包，并设定严格的违约责任； 将分包管理和查处工作交由监理单位，要求监理单位严格执行，设配套奖惩措施。,5、重新招标和不再招标,重新招标条件： 公开招标实际投标人不足三家； 所有投标都实质上不响应招标文件； 经评审后有效标不足三家，且所剩投标明显缺乏竞争性； 同意延长投标有效期者不足三家。 不再招标条件： 重新招标实际投标人仍不到三家； 重新投标人仍然都不能实质上相应招标文件要求；,八、建设施工合同常见风险及其应对措施,与中标人签订“阴阳合同”的风险 表现形式： 招标人向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求，以此作为发中标通知书或签订合同的条件。 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议 ； 招标人与中标人按照招投标文件签订合同后，又签订与中标合同实质性内容不一致的合同。 不利后果： 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议 ，责令改正，可以处中标金额千分之五以上千分之十以下罚款； 签署的“阴合同”无效，招标人仍需按“阳合同”支付工程价款。,1、与中标人签订“阴阳合同”的风险,风险防控： 按照招标文件和中标人的投标文件签订合同； 避免签订“阴阳合同”； 履约过程中发生范围调整、工程变更等情况时，在专业人士的帮助下规范签署补充协议。,2、中标人丧失履约能力或放弃中标的风险,表现形式： 在发出中标通知书前，中标候选人的组织结构、经营状况等发生变化，或者存在违法行为被有关部门依法查处，影响其履约能力； 中标人因各种原因放弃中标。 不利后果： 中标人丧失履约能力，或履约变得不合法； 需要重新确定中标人或重新招标。 风险防控： 在发出中标通知书前进行履约能力审查； 中标人非法放弃中标的，应没收其投标保证金。,拟定完善的工程合同文本,3、合同优先顺序 九部委标准施工招标文件的顺序： （1）合同协议书； （2）中标通知书； （3）投标函及投标函附录； （4）专用合同条款； （5）通用合同条款； （6）技术标准和要求； （7）图纸； （8）已标价的工程量清单； （9）其他合同文件。,基本原则： 1、时间在后的优先； 2、特别优于一般； 3、通常可自由约定，但 不应违背一般原则。,拟定完善的工程合同文本,4、设备采购合同条款需要注意的几个问题 （1）注意明确供货范围（尤其是备品备件） （2）注意技术协议和商务合同的统一 （3）预付款和履约保函一般不宜抵消 （4）明确付款节点，合理控制付款进度 （5）明确交货地点 （6）所有权与风险转移 （7）要求开具增值税发票 （8）一般设备与特种设备验收程序的不同 （9）违约责任的设置 （10）潜在缺陷责任（一般到第一次大修）,拟定完善的工程合同文本,5、施工合同条款需要注意的几个问题 （1）工作界面要清楚 （2）价格中包含的风险写清楚，明确新增项目的价格计算 （3）监理的权限写清楚，涉及价格变动应经发包人同意 （4）明确工程变更的程序和估价原则 （5）工程付款应控制到位 （6）明确保修期限与质保金支付 （7）明确甲供设备和材料的范围及处理 （8）明确索赔程序要求 （9）提前终止条款写详细很有必要 （10）明确工程结算程序,九、江苏现行评标废标条款介绍,关于在江苏省房屋建筑和市政 基础设施工程施工招标文件中 统一规定废标条款的通知 苏建招2006224号,九、江苏现行评标废标条款介绍,各市建设局(委)： 近年来，由于招标文件规定的废标条款含糊不清，造成了大量的投诉。为维护我省招投标的公平、公正，减少不必要的投诉，经研究决定，在江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标时，统一规定废标条款。凡投标文件有下列情况之一的，属于重大偏差，视同未能对招标文件做出实质性响应，按废标处理。,九、江苏现行评标废标条款介绍,从2006年7月1日起，各单位在编制江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件时，必须按上述条款在招标文件中写明废标条款。各单位不得在招标文件中，另外自行规定废标条款，特殊项目确需要另行规定的，应当事先将增加的条款及条款的解释，报招投标监管机构，经招投标监管机构同意后方可写入招标文件中。凡招标文件未明确标明废标条款的，评标委员会不得作为判定废标的依据，评标委员会也不得以不符合招标文件中规定的其他实质性要求作为判定废标的依据。,九、江苏现行评标废标条款介绍,各单位在编制招标文件时，应当在招标文件的报价编制要求中，明确列出不可竞争费用的项目及费率，凡招标文件未明确的不可竞争费用，评标委员会不得作为判定废标的依据。 本文件实施后，以前省建设厅所发文件中关于废标的规定与本文件不一致的，以本文件为准。 二OO六年五月二十二日,十、建设工程合同管理,（一）合同的概念,中华人民共和国合同法（1999年）规定： “合同是平等主体的自然人、法人、其他组织 之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”,自然人：自然人就是有血肉之躯的，能够思考问题，有欲望，能够从事劳动等活动的人。 法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享受民事权利和承担民事义务的组织。 其他组织：没有取得法人资格，有一定的经费、财产的组织体。,重在应用,合同在生活、工作中很重要，要重视签定合同。 签定合同是一种法律行为，必须依照合同法规定办理。 签定合法有效的合同，防止签定违法、无效的合同。 合同法是解决合同纠纷、裁定合同有效无效的依据，各级人民政府的工商行政管理部门是依法行政的机关。,（二）合同的特点,合法性 约束性 一致性 平等性,（三）订立合同的原则,1、平等原则 在一个合同当中， 当事人之间的法律地位平等。在谈判、签定合同、 履行合同时双方平起平坐，共同协商，不能把自己的意志强加给对方，不能强迫对方接受不公平的条款。 2、自愿原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预 。当事人订不订合同，与谁订合同，以什么形式订合同，合同规定什么内容等都取决于他的自愿。即“合同自由”。,（三）订立合同的原则,3、公平原则 当事人之间确定的权利与义务要公平，双方当事人在利害关系上大体平衡。根据公平原则合理分配合同风险，确定违约责任。 4、诚实信用原则 在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；在履行合同中，履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务。 5、守法原则,（四）合同的15个种类,买卖合同 供用电、水、气、热力合同 赠与合同 借款合同 租赁合同 融资租赁合同 承揽合同,建设工程合同 运输合同 技术合同 保管合同 仓储合同 委托合同 行纪合同 居间合同,某单位“七不接”规定,1、月进度付款75%以下，大节点形象进度付款 80%以下，结构封顶付款低于85%，工程竣工后付款低于90%； 2、以现金支付履约担保； 3、计价方式采用总价包死； 4、单价包死，主材不予调差； 5、单项合同额5亿以下住宅开发项目； 6、总包合同额3亿以下，东部地区不接，其他地区慎接； 7、突破资金、质量、成本、工期管控要求的。,（五）合同文本起草,合同文本包括主合同与分供合同等，企业要争取合同起草权。 文本由承包人提供 合同管理部门负责合同文稿的草拟、修改，法律事务部门、工程管理部门等其他部门协助。（关注合同解释顺序、纠纷处理方式与管辖等） 文本由发包人提供 合同管理部门应与国家、行业示范文本比对，有实质性影响的条款，应以附件形式附在评审意见中。（与招标文件、投标书等相关文件比对；注意的通用条款与专用条款变化） 标准文本库组建及应用 合同管理部门负责制定示范文本并负责推行使用。,（六）合同评审,合同评审资料要求 营销立项审批表 发包人资信调查评估表 中标通知书 签约文本 合同实施单位评审意见 项目预期利润率分析表 招、投标文件评审等有关资料 法律意见书。（如有） 其他,合同评审要点参照招标文件风险分级控制要素表。 相关部门严格填写建设工程合同评审表,（六）合同评审,可不进行全面会审的情形：签约文本对招标文件无重大变化；经业务主管部门说明合同归口管理部门同意。,（六）合同评审,招标文件评审中的红色风险因素,红 色 级 别 风 险 要 素,特殊情况：需董事长或总经理决策的情形：存在红色风险问题,（七）合同谈判,谈判主体 成立合同谈判小组。小组由合同商务、工程技术、市场营销、法律事务等相关部门人员组成。(因项目或对方情况而定),如何谈判 谈判预备1： 由谈判小组编制 合同谈判策划书,（七）合同谈判,谈判预备2： 合同洽谈准备会 人员：谈判小组 内容：制定谈判原则和方案 依据： 营销策略和意图、投标书、合同文本招标文件评审意见报价交底资料、相关法律法规等,（七）合同谈判,谈判预备（三） 熟悉资料、现场、环境 谈判前，谈判小组成员不但要熟悉招标文件、投标书、中标书、纪要、往来函件、相关法律法规等，还要全面分析项目场地情况、技术条件、运输方式、供需情况等，抓住利弊因素，积极争取谈判主动权。,（七）合同谈判,合同谈判前,双方递交参加合同谈判人员的名单，其中包括姓名、职务、联系方式等。 根据对方参加人员适当调整我方人员,确定主要谈判人员。,（七）合同谈判,谈判实施 （考虑四因素）,谈判对象 谈判焦点 谈判阶段 谈判方式,（七）合同谈判,对象： 合同相对方性质（政府、央企、国有、民营等） 合同相对方出席人员（领导、中层管理人员、一般业务人员、行业主管部门人员、律师等） 焦点： 双方关注的重点 阶段： 先易后难、分类别、难点与重点 方式： 会议、书面、交流,（七）合同谈判,谈判成果锁定,一,二,记录完整准确,谈判(或过程中)结束后立即形成书面文件,双方签字、认可,三,（七）合同谈判,（八）合同签署与用印,用印要求 （1） 使用合同专用章（合同专用使用申请表） （2） 实行骑缝与角签 使用合同专用章例外情形： 招标部门、政府机构或发包人有明确要求不使用。 强调 合同管理部门负责合同专用章管理，由专人保管，建立使用登记台帐。,（九）合同履行管理,1、合同交底： 实行两级交底，企业对项目部进行一级交底，项目内部进行二级交底。 合同交底三核心 结合策划 明确责任 动态调整,2、合同交底 一级交底要点 发包人的资信状况、承接工程的出发点、项目背景情况； 采用的投