建设工程施工合同管理.ppt

第六章 建设工程施工合同管理,第一节 建设工程施工合同概述 第二节 建设工程施工合同的订立 第三节 建设工程施工合同的履行 第四节 建设工程施工合同的解除及争议 第五节 工程合同风险管理 第六节 建设工程施工合同案例分析,本章主要内容,1.掌握建设工程合同的概念、类型、特点 2.熟悉标准施工招标文件（2007）版中和施工合同示范文本中关于质量、进度、价款等的相关条款，掌握重要条款应用分析 3. 熟悉施工分包合同的特点及相关条款,第一节 建设工程施工合同概述,1.1建设工程施工合同的概念、类型 一、建设工程施工合同的概念 建设工程施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。施工合同的是施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是一种双务合同，在订立时也应遵循自愿、公平、诚实信用等原则。 建设工程施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时，发包人必须具备组织协调能力；承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。发包人即可能是建设单位，也可以是取得建设项目总承包资格的项目总承包单位。,第一节 建设工程施工合同概述,二、建设工程施工合同的类型 根据合同计价形式划分，建筑工程施工合同可以划分为不同的类型。 1.单价合同 单价合同是最常见的合同种类，适用范围广，如FIDIC土木工程施工合同。我国的建设工程施工合同也主要是这一类合同。在这种合同中，承包商仅按照合同规定承担报价的风险，而工程量的风险由业主承担。由于风险分配比较合理，能够适应大多数工程，能调动承包商和业主双方的管理积极性。 单价合同允许随工程量变化而调整工程总价，业主和承包商都不存在工程量方面的风险，因此对合同双方都比较公平。另外，在招标前，发包单位无需对工程范围作出完整的、详尽的规定，从而可以缩短招标准备时间，投标人也只需对所列工程内容报出自己的单价，从而缩短投标时间。,第一节 建设工程施工合同概述,二、建设工程施工合同的类型（3大类） 1.单价合同 单价合同又可分为固定单价和可调单价等形式。 固定单价合同条件下，无论发生哪些影响价格的因素都不对单价进行调整，因而对承包商而言就存在一定的风险。固定单价合同适用于工期较短、工程量变化幅度不会太大的项目。 当采用变动单价合同时，合同双方可以约定一个估计的工程量，当实际工程量发生较大变化时可以对单价进行调整，同时还应该约定如何对单价进行调整；当然也可以约定，当通货膨胀达到一定水平或国家政策发生变化时，可以对哪些工程内容的单价进行调整以及如何调整等。因此，承包商的风险就相对较小。,第一节 建设工程施工合同概述,二、建设工程施工合同的类型 2.固定总价合同 固定总价合同以一次包死的总价委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化，所以在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。但由于承包商承担了全部风险，报价中不可预见风险费用较高。承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。固定总价合同适用于以下情况: 1)工程量小，工期短，估计施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定合理； 2）工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确； 3）工程结构和技术简单，风险小； 4）投标期相对宽裕，承包商可以由充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟定施工计划。,第一节 建设工程施工合同概述,二、建设工程施工合同的类型 3.成本加酬金合同 工程最终合同价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金计算。在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。由于合同价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，承包商不承担任何风险，而业主承担了全部的工程量和价格风险，所以承包商在工程中没有成本控制的积极性，常常不仅不愿意压缩成本，相反期望提高成本以提高他自己的工程经济效益。这样贵损害工程的整体效益。 通常应用于如下情况：投标阶段依据不准，工程的范围无法界定，无法准确估价，缺少工程的详细说明；工程特别复杂，工程技术、结构方案不能预先确定；时间特别紧急，要求尽快开工。,第一节 建设工程施工合同概述,3.成本加酬金合同 成本加酬金合同的形式： 1）成本加固定费用合同 根据双方讨论同意的工程规模、估计工期、技术要求、工作性质及复杂性、多涉及的风险等来考虑确定一笔固定数目的报酬金额作为管理费及利润，对人工、材料、机械台班等直接成本则实报实销。如果设计变更或增加新项目，当直接费超过原估算成本的一定比例（如10%）时，固定的报酬也要增加。在工程总成本以开始估价不准，可能变化不大的情况下，可采用此合同形式，有时可分几个阶段谈判付给固定报酬。这种方式虽然不能鼓励承包商降低成本，但为了尽快得到酬金，承包商会尽快缩短工期。有时也可在固定费用之外根据工程质量、工期和节约成本等因素，给承包商另加奖金，以鼓励承包商积极工作。,第一节 建设工程施工合同概述,3.成本加酬金合同 成本加酬金合同的形式： 2）成本加固定比例费用合同 工程成本中直接费加一定比例的报酬费，报酬部分的比例在签订合同时由双方确定。这种方式的报酬费用总额岁成本加大而增加，不利于缩短工期和降低成本。一般在工程初期很难描述工作范围和性质，或工期紧迫，无法按常规编制招标文件招标时采用。 3）成本加奖金合同 奖金是根据报价书中的成本估算指标制定的，在合同中对这个估算指标规定一个底点和顶点，分别为成本估算的60%-75%和110%-135%。承包商在估算指标的顶点以下完成工程则可得到奖金，超过顶点则要对超出部分支付罚款。如果成本在底点之下，则可加大酬金值或酬金百分比。采用这种方式通常规定，当实际成本超过顶点对承包商罚款时，最大罚款限额不超过原先商定的最高酬金额。在招标时，当图纸、规范等准备不充分，不能据以确定合同价格，而仅能制定一个估算指标时刻采用这种方式。,案例分析一：单价合同,某工程总报价为810万元，投标书中混凝土的单价为300元/m3，工程量为1000m3。合价为30000元。 分析： （1）由于单价合同是单价优先，实际上承包商混凝土的合价为300000元，所以评标时应将总报价修正。承包商的正确报价为： 8100000+（300000-30000）=8370000元 （2）而如果实际承包商按图纸完成了1100m3的混凝土量，（由于业主的工作量表是错的，或业主指令增加工程量），则实际混凝土的结算价格为：300*1100=330000元 （3）单价的风险由承包商承担，如果承包商将300元/m3误写成30元/m3，则按30元/m3结算,案例分析-总价合同,案例二：某建筑构件厂因上海欧尚杨浦一号项目的钢结构工程与上海某超市有限公司签订建设工程施工合同，合同约定为固定总价合同，总价款800万元。工程按期完成，质量合格。施工方在施工过程中较工程量价格清单少用钢材40吨（价值人民币约80万），在结算时业主以承包商少用钢材为由拒付该部分工程款，虽酿成纠纷。最后处理结果：按合同结算。 分析：对于案例二，任何承包商在签订固定总价工程合同后，在保证质量的情况下，采用新技术、新工艺、新方法节约材料不仅是为了企业自身利益的需要，也是符合包括业主等整个社会的价值取向。其行为是应该鼓励的。如果业主认为承包商报价过高，那也属于签订合同之前的问题，合同一经签订就应该严格履行，不能因为承包商的节约而获利，也不能为自己签约时的过失推卸责任。其按合同支付工程款是理所应当的。,案例分析-总价合同,案例三：中建二局某公司因苏州工业园区商务中心、员工宿舍与总承包单位株式会社熊谷组上海代表处签订建筑工程施工合同，合同采取固定总价包干，价款为2400万元，工期180天。由于2003年钢材等原材料价格的大幅度上升，加之在投标报价过程中的漏算、少算，在工程完工后结算结果为低于成本价800万元，承包商要求总承包予以补偿，总承包拒绝随酿成纠纷。最后处理结果：按合同结算。 分析：对于案例三，则恰恰相反，承包商少算、漏算以及履行合同过程中原材料涨价，都是固定总价合同承包商可能承担的风险。虽然在理论上，有情势变更原则及不可预测因素，但何谓情势变更？变更的幅度与范围等没有统一标准及界线，司法实践中，较难掌握，一般不予考虑。所以，承包商的亏损只能自己承担。,第一节 建设工程施工合同概述,1.1建设工程施工合同的概念、类型 三、建设工程施工合同的类型类型选择 1.合同类型选择的依据 （1）工程项目的设计深度 （2）项目规模和复杂程度 （3）工程项目准备时间及工期的要求 （4）项目的外部环境 （5）合同条件的完整程度 （6）项目的管理水平和风险,第一节 建设工程施工合同概述,1.1建设工程施工合同的概念、类型 三、建设工程施工合同的类型类型选择 2.合同类型选择的方法 （1）设计深度与工程项目准备时间成正比关系，随着设计深度的加深，相应的合同类型选择由成本加酬金、单价合同到固定总价合同。 （2）工程项目规模。规模小和复杂程度较低，外部环境比较简单，可选择的合同类型较多；工程规模大，复杂程度高，相应的合同类型宜选用单价合同。 （3）若合同条件不完善，承包人的项目管理水平较低，项目管理方式比较落后，则采用成本加酬金的合同方式较为合适。 （4）当对工程项目的风险和投资概算准确性有特殊要求时，可采用固定总价合同。,第一节 建设工程施工合同概述,1.2建设工程施工合同的特点 1.合同内容的多样性和复杂性 虽然建设工程施工合同的当事人只有两方，但其涉及的主体却有许多种。与大多数合同相比较，建设工程施工合同的履行期限长、标的额大，涉及的法律关系则包括劳动关系、保险关系、运输关系等具有多样性和复杂性。这就要求建设工程施工合同的内容尽量详尽。建设工程施工合同除了具备合同的一般内容外，还应对安全施工、专利及时使用、发现地下障碍和文物、工程分包、不可抗力、工程设计变更、材料设备的供应、运输、验收等内容作出规定。在建设工程施工合同的履行过程中，除施工企业与发包方的合同关系外，还涉及与劳务人员的劳动关系、与保险公司的保险关系、与材料设备供应商的买卖关系、与运输企业的运输关系等。所有这些，都决定了建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性的特点。,第一节 建设工程施工合同概述,1.2建设工程施工合同的特点 2.合同监督的严格性 （1）对合同主体监督的严格性 建设工程施工合同主体一般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人，必须具有国家批准的建设项目，落实投资计划，并且应当具备相应的协调能力；承包人则必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事施工的资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的主题，资质等级低的单位不能越级承包建设工程。 （2）对合同订立监督的严格性 订立建设工程施工合同必须以国家批准的投资计划为前提，即使是国家计划投资以外的，以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制，纳入当年投资规模的平衡，并经过严格的审批程序。建设工程施工合同的订立，还必须符合国家关于建设程序的规定。,第一节 建设工程施工合同概述,1.2建设工程施工合同的特点 3.合同管理的经济效益显著 建设工程施工合同管理得好，可使承包商避免亏本，盈利利润，否则，将要蒙受较大的经济损失。一般对于正常的工程，合同管理的成功与失误对工程经济效益产生的影响之差能达20%的工程造价。,第二节 建设工程施工合同的订立,2.1 建设工程施工合同的订立 合同法第二百七十三条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。 一、订立建设工程施工合同应当具备条件 1）初步设计已经批准； 2）工程项目已列入年度建设计划； 3）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料； 4）建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实； 5）招投标工程，中标通知已经下达。,第二节 建设工程施工合同的订立,二、订立建设工程施工合同的程序 建设工程施工合同作为合同的一种，其订立也应经过要约和承诺两个阶段。最后，将双方协商一致的内容以书面合同的形式确立下来。其订立方式有两种：直接发包和招标发包。如果没有特殊情况，工程建设的施工都应通过招标投标确定施工企业。 中标通知书发出后，中标的施工企业应当与建设单位及时签订合同。依据招标投标法的规定，中标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同。签订合同的必须是中标的施工企业，投标书中已确定的合同条款在签订时不得更改，合同价应与中标价相一致。如果中标施工企业拒绝与建设单位签订合同，则建设单位将不再返还其投标保证金，建设行政主管部门或其授权机构还可给与一定的行政处罚。,第二节 建设工程施工合同的订立,三、合同无效的认定 根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 （四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。,案例分析-建设工程合同的内涵,背景： 商场为了扩大营业范围，购得我市集团公司地皮一块，准备兴建商场分店。商场通过招标投标的形式与建筑工程公司签订了建筑工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工。施工过程中，城市规划管理局的工作人员来到施工现场，指出该工程不符合城市建设规划，未领取施工规划许可证，必须立即停止施工。最后，城市规划管理局对发包人作出了行政处罚，处以罚款2万元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙受损失，向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。 案例评析本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同，归属于施工合同的类别，所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定。本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证，从而导致工程为非法工程，当事人基于此而订立的合同无合法基础，应视为无效合同。依中华人民共和国建筑法之规定，规划许可证应由建设人，即发包人办理，所以，本案中的过错在于发包方，发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用以及耗用的人工费用等项损失。,案例分析-重大建设工程合同订立条件案例,【案例】某城市拟新建一大型火车站，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订建设工程总承包合同，约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商，承包形式为一次包干，估算工程总造价18亿元。但合同签订后，国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元。因此，该计划下达后，委托方（项目法人）要求建筑单位修改合同，降低包干造价，建筑单位不同意，委托方诉至法院，要求解除合同。法院认为，双方所签合同标的系重大建设工程项目，合同签订前未经国务院有关部门审批，未取得必要批准文件，并违背国家批准的投资计划，故认定合同无效，委托人（项目法人）负主要责任，赔偿建筑单位损失若干。,案例分析-重大建设工程合同订立条件案例,【案例评析】本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目，并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。根据合同法第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”本案合同双方在审批过程中签订建筑合同，签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件，合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，故法院认定合同无效，过错方承担赔偿责任，其认定是正确的。,第一节 建设工程施工合同概述,1.4 建设工程施工合同的履行 建设工程施工合同一经依法订立，即具有法律效力，双方当事人应当按合同约定严格履行。 1.不可抗力 不可抗力事件发生后，对施工合同的履行会造成较大的影响。在合同订立时应当明确不可抗力的范围。在施工合同的履行中，应当加强管理，在可能的范围减少或者避开不可抗力事件的发生（如爆炸、火灾等有时就是因为管理不善引起的）。 不可抗力事件发生后应当尽量减少损失。不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力包括因战争、战乱、空中飞行物坠落或其他非发包人责任造成的爆炸、火宅，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。不可抗力事件发生后，承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，并在不可抗力事件结束后48小时内向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。发包人应协助承包人采取措施。,第一节 建设工程施工合同概述,1.4 建设工程施工合同的履行 2.工程分包 合同法第二百七十二条规定：发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。,第一节 建设工程施工合同概述,1.4 建设工程施工合同的履行 2.工程分包 建筑法第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。,第一节 建设工程施工合同概述,1.4 建设工程施工合同的履行 2.工程分包 工程分包，是指经合同约定和发包单位认可，从工程承包人承包的工程中承包部分工程的行为。承包人按照有关规定对承包的工程进行分包是允许的。 （1）分包合同的签订 承包人必须自行完成建设项目的主要部分。其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。机构和技术要求相同的群体工程，承包人应自行按成半数以上的单位工程。承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。分包合同签订后，发包人与分包单位之间不存在直接的合同管理。分包单位应对承包人负责，承包人对发包人负责。,第一节 建设工程施工合同概述,1.4 建设工程施工合同的履行 2.工程分包 （2）分包合同的履行 工程分包不能解除承包人的任何责任和义务。承包人应在分包场地派驻相应监督管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为、安全事故疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何名义向分包单位支付各种工程款项。,第一节 建设工程施工合同概述,1.4建设工程施工合同的履行 3.工程转包 建筑法第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 工程转包，是指不行使承包人的管理职能，不承担技术经济责任，将所承包的工程倒手转给他人承包的行为。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以分包的名义分别转包给他人。工程转包，不仅违反合同，也违反我国有关法律和法规的规定。 下列行为均属转包： （1）承包人将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣者； （2）承包人将工程的部分或群体工程中半数以上的单位工程包给其他施工单位者； （3）分包单位将承包的工程再次分包给其他施工单位者。,第一节 建设工程施工合同概述,1.5 建设工程施工合同的变更 1.发包人对原设计进行变更 施工中发包人如果需要对原设计进行变更，应不迟于变更前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，须经原管理部门和其他有关部门审查批准，并由原设计单位提供变更的相应的图纸和说明。发包人办妥上述事项后，承包人根据发包人变更通知并按工程师要求进行变更。 2.承包人对原设计进行变更 承包人应当严格按照图纸施工，不得随意变更设计。施工中承包人提出的合理化建议涉及到对设计图纸或者施工组织设计的变更及对原材料、设备的换用，须经工程师同意。工程师同意变更后，也须经原规划管理部门和其他有关部门审查批准，并由原设计单位提供变更的相应的图纸和说明。承包人未经工程师同意擅自变更设计的，因擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。,第一节 建设工程施工合同概述,1.5 建设工程施工合同的变更 3.设计变更事项 能够构成设计变更的事项包括以下变更： （1）更改有关部分的标高、基线、位置和尺寸； （2）增减合同中约定的工程量； （3）改变有关工程量的施工时间和顺序； （4）其他有关工程变更需要的附加工作。 由于发包人对原设计进行变更，以及经工程师同意的、承包人要求进行的设计变更，导致合同价款的增减及造成的承包人损失，发包人承担，延误的工期相应顺延。,第一节 建设工程施工合同概述,1.6 建设工程施工合同的解除 1.在下列情况下，建设工程施工合同可以解除： （1）合同的协商解除。施工合同当事人协商一致，可以解除。这是在合同订立以后、履行完毕以前，双方当事人通过协商而同意终止合同关系的接触。 （2）发生不可抗力时合同的解除。因为不可抗力或者非合同当事人的原因，造成工程停建或缓建，致使合同无法履行，合同双方可以解除合同。 （3）当事人违约时合同的解除。合同当事人出现以下违约时，可以解除合同： 第一，当事人不按合同约定支付工程款（或进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（或进度款），承包商有权解除合同。 第二，承包人将其承包的全部工程转包给他人，或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。 第三，合同当事人一方的其他违约致使合同无法履行，合同双方可以解除。,第一节 建设工程施工合同概述,1.6.建设工程施工合同的解除 2.一方解除合同的程序 一方主张解除合同时，应向对方发出解除合同的书面通知，并在发出通知前7天告知对方。通知到达对方时合同解除。对解除合同又异议的，按照解决合同争议程序处理。 3.合同解除后的善后处理 合同解除后，当事人双方约定的结算和清理条款仍然有效。承包人应当妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按照发包人要求将自由机械设备和人员撤出施工场地。发包人应当为承包人撤出提供必要的条件，支付以上所发生的费用，并按照合同约定支付已完价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货，解除订货合同发生的费用，由发包人承担。但未及时退货造成的损失由责任方承担。,案例分析-某工程施工合同解除后价款结算纠纷案,为建设某地块的填土工程，某建设单位（下称发包人）与某施工单位（下称承包人）于2001年10月31日签订了工程承包合同书。该合同约定，填土单价为每立方米26元，总土方量暂计90万立方米，实际工程价款按实结算；价款分进度款和结算尾款，进度款按照每月承包人报送经过工程师审核后工程量的70付款，结算尾款在工程竣工并经审计后支付；竣工日期为2002年7月31日；合同条件采用了国家GF19990201建设工程施工合同示范文本之通用条款。该填土工程的工程师为一家有资质的工程监理单位。签约后，工程进度一拖再拖。2002年12月30日，发包人以工期严重拖延等为由向承包人发出了终止合同通知，承包人随后撤离了工程现场。截至该日，承包人共向工程师申报了123万方的土方工程量，工程师经审核认为承包人完成了89万方土方工程。因为2002年春节承包人民工集体上访等原因，发包人共计支付承包人1958万元。合同解除后，发包人委托某测绘有限公司（下称审价单位）对承包人已完土方工程量进行了测量，测量结果为68万方土。承包人参加了测量会议，但不认可该测量结果。,案例分析-某工程施工合同解除后价款结算纠纷案,2003年12月23日，承包人向苏州仲裁委员会提起仲裁，要求发包人支付1787万元的价款。此外，在承包人退场后、提起仲裁前，发包人已经委托第三方开始了剩余土方工程的施工，工程已经不具备了重新审价的条件。 仲裁过程中的主要争议焦点是：承包人一共完成了多少土方工程量，究竟是应该以承包人申报了123万方为准、工程师在支付进度款前审核的89万方为准，还是应该以发包人委托审价的68万方为准？承包人也提供了其向有关单位和个人购买123万方土的详细资料。最终仲裁庭采纳了笔者关于以发包人委托审价的68万方作为合同解除后的结算依据等代理意见，驳回了承包人的全部仲裁请求。,案例分析-某工程施工合同解除后价款结算纠纷案,分析： 一、承包人自行编制的工程结算书一般不宜作为工程价款结算的依据 二、工程师在支付进度款前的工程量审核报告一般也不能直接作为工程价款结算的依据 三、发包人委托结算审价的审价报告如承包人无足以反驳的证据应作为工程结算依据 在工程竣工以后或者工程合同解除以后,承包人通常会报送工程结算书,而由发包人委托审价单位进行审价。这种审价通常是在承包人的配合下完成，在双方没有争议下，一般双方以该审价的结论作为结算的依据。根据该审价结算，发包人据此支付结算款，也就是支付审价得出的工程总造价减去发包人已支付的价款和保修金之后的工程款。,第一节 建设工程施工合同概述,1.7建设工程施工合同的争议 工程承包合同争议，是指工程承包合同自订立至履行完毕之前，承包合同的双方当事人因对合同的条款理解产生歧义或因当事人未按合同的约定履行合同，或不履行合同中应承担的义务等原因所产生的纠纷。 产生工程承包合同纠纷的原因一般归纳为： 1）合同订立引起的纠纷； 2）在合同履行中发生的纠纷； 3）变更合同而产生的纠纷； 4）解除合同而发生的纠纷等,第一节 建设工程施工合同概述,1.7建设工程施工合同的争议 在我国，合同争议解决的方式主要有和解、调解、仲裁和诉讼四种。 在这四种解决争议的方式中，和解和调解的结果没有强制执行的法律效 力，要靠当事人的自觉履行。当然，这里所说的和解和调解是狭义的，不 包括仲裁和诉讼程序中在仲裁庭和法院的主持下的和解和调解。这两种情 况下的和解和调解属于法定程序，其解决方法仍有强制执行的法律效力。 在标准施工招标文件中规定， 发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友好协商解决或者提请争议评审组评审。合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定下列一种方式解决。 (l）向约定的仲裁委员会申请仲裁； (2）向有管辖权的人民法院提起诉讼。,第一节 建设工程施工合同概述,1.7建设工程施工合同的争议 1.友好解决 在提请争议评审、仲裁或者诉讼前，以及在争议评审、仲裁或诉讼过程中，发包人和承包人均可共同努力友好协商解决争议。 友好解决是指在发生合同纠纷后，合同当事人在自愿、友好、互谅基础上，依照法律、法规的规定和合同的约定，自行协商解决合同争议的一种方式。 合同发生争议时，当事人应首先考虑通过友好解决。 优点： 1、简便易行，能经济、及时地解决纠纷。 2、有利于维护双方当事人团结和协作氛围，使合同更好地履行。 3、针对性强，便于抓住主要矛盾。 4、可以避免当事人把大量的精力、人力、物力放在诉讼活动上。,第一节 建设工程施工合同概述,1.7建设工程施工合同的争议 2、争议评审 采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日后的28天内或在争议发生后，协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成。 合同双方的争议，应首先由申请人向争议评审组提交一份详细的评审申请报告，并附必要的文件、图纸和证明材料，申请人还应将上述报告的副本同时提交给被申请人和监理人。 被申请人在收到申请人评审申请报告副本后的28 天内，向争议评审组提交一份答辩报告，并附证明材料。被申请人应将答辩报告的副本同时提交给申请人和监理人。 除专用合同条款另有约定外，争议评审组在收到合同双方报告后的14天内，邀请双方代表和有关人员举行调查会，向双方调查争议细节；必要时争议评审组可要求双方进一步提供补充材料。,第一节 建设工程施工合同概述,1.7建设工程施工合同的争议 2、争议评审 除专用合同条款另有约定外，在调查会结束后的14天内，争议评审组应在不受任何干扰的情况下进行独立、公正的评审，作出书面评审意见，并说明理由。在争议评审期间，争议双方暂按总监理工程师的确定执行。 发包人和承包人接受评审意见的，由监理人根据评审意见拟定执行协议，经争议双方签字后作为合同的补充文件，并遵照执行。 发包人或承包人不接受评审意见，并要求提交仲裁或提起诉讼的，应在收到评审意见后的14 天内将仲裁或起诉意向书面通知另一方，并抄送监理人，但在仲裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行。,第一节 建设工程施工合同概述,1.7建设工程施工合同的争议 3.仲裁 仲裁、亦称“公断”，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者做出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。这种争议解决方式必须是自愿的，因此必须有仲裁协议。如果当事人之间有仲裁协议，争议发生后又无法通过和解和调解解决，则应及时将争议提交仲裁机构仲裁。,第一节 建设工程施工合同概述,1.7建设工程施工合同的争议 4.诉讼 诉讼，是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。合同双方当事人如果未约定仲裁协议则只能以诉讼作为解决争议的最终方式。 人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。 建设工程合同纠纷的管辖，既涉及地域管辖，也涉及级别管辖。 1）级别管辖 级别管辖是指不同级别人民法院受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工。一般情况下基层人民法院管辖第一审民事案件。中级人民法院管辖以下案件：重大涉外案件、在本辖区有重大影响的案件、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。在建设工程合同纠纷中，判断是否在本辖区有重大影响的依据主要是合同争议的标的额。由于建设工程合同纠纷争议的标的额往往较大，因此往往由中级人民法院受理一审诉讼，有时甚至由高级人民法院受理一审诉讼。,第一节 建设工程施工合同概述,1.7建设工程施工合同的争议 4.诉讼 2）地域管辖 地域管辖是指同级人民法院在受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工。对于一般的合同争议，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。民事诉讼法也允许合同当事人在书面协议中选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。对于建设工程合同的纠纷一般都适用不动产所在地的专属管辖，由工程所在地人民法院管辖。 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。与仲裁中的情况相似，建设工程合同纠纷往往涉及工程质量、工程造价等专门性的问题，在诉讼中一般也需要进行鉴定。,案例分析-合同协议的效力,某单位建办公大楼，按规定招标，某建筑公司中标后，该单位与建筑公司订立了中标合同，并到建设行政主管部门备案。中标合同约定工程价款5000万元。后来建设单位发现该价款过高，经与建筑公司再三协商，双方一致同意将价款降低300万元，并签订了补充协议。目前工程已竣工，在结算价款时，建筑公司提出施工过程中原材料涨价，仍要求按5000万元结算，建设单位认为补充协议是双方都同意的，应当按补充协议结算。不久前，建筑公司委托律师来函称如不按5000万元付款，将诉至法院。建筑公司的行为能得到法律支持吗？ 解析：该案涉及到建设单位与建筑公司签订的变更中标合同价款的补充协议是否合法有效的问题。我国合同法第77条第1款规定，当事人协商一致，可以变更合同。但该条第2款同时规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。,案例分析-合同协议的效力,为了从根本上制止不法行为的发生，维护建筑市场公平竞争秩序，我国法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，即到建设行政主管部门备案，接受监管。承、发包双方签订的未经备案的变更中标合同实质性条款的补充协议，虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，人民法院应当认定无效。最高法院自2005年1月1日起施行的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。“实质性内容”主要是指合同价款，特定情况下也包括工期、质量标准。建设单位与建筑公司签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是变更合同内容的补充协议，应当及时到有关部门备案，经备案才能成为结算依据；如未备案就不能成为结算的依据，而只能以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。,案例分析-一份建设施工合同的法与理,背景：新汉集团分公司（化名，以下称甲方）与大成建筑队(化名，以下称乙方）达成口头协议，由乙方负责为甲方建造两层楼房及地下车库。当时约定车库的面积按一楼的建筑面积计算，并约定单价每平方米155元。在完成工程的主体部分后，甲方又口头通知乙方停工，原因是建设图纸发生改变。然而，通知停工后却一直未通知复工。眼见拖至冬季，年内不可能再复工。乙方要求甲方支付工程款并要求支付误工期间的损失及支出的费用。此时，甲方自拟一份书面合同压低单价为145元并缩减车库建筑面积要求乙方签字，并称如果不签字就不支付工程款。乙方在无奈的情况下在合同上签了字。乙方的签字的是其建筑队的队长而甲方的是一个直接负责该工程的项目经理并且没有公司公章。合同签订后，甲方仍迟迟不支付工程款，于是该建筑队便私下发动所属民工到甲方要求支付工程款以便获得各自的工资。双方发生争执。乙方一方面要求甲方支付工程款及误工损失的赔偿，另一方面对该合同中的工程单价提出及合同的效力提出异议。而甲方坚持抵制民工的索赔行为。,案例分析-一份建设施工合同的法与理,本案中甲方和乙方之间是一个建设工程合同关系。事实上存在着先后两个合同，第一个合同是口头形式，根据我国合同法第270条建设工程合同应当采用书面形式。但由于本案中查明工程已完成主体建构，因此可依据合同法第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。但在实践中存在着一个举证困难的问题。其后，甲乙双方又基于同一关系订立了另一个书面合同，这就存在着一个合同变更的问题。根据合同法第77条的规定当事人协商一致，可以变更合同。本案中甲方利用自己在双方之间的优势地位压低单价和缩减面积，这是否构成了民法理论上的显失公平，这就要通过合同单价与市场价格是否构成明显的差异。如果构成显失公平，则当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 如果书面合同内容不构成显失公平，那么我们还必须关注该合同的双方主体是否适格，经查该建筑队是由几名工头自行组织农民工组成的，并未取得任何建筑资质。根据最高院相关的司法解释，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。但同一解释中还规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中中途停工并未到验收阶段。此时，施工方乙方要求甲方支付工程款并没有相关的法律依据予支持。,案例分析-一份建设施工合同的法与理,另外，甲方在合同上的签字人是项目经理，项目经理与甲方公司之间属于劳动合同关系，他并不能仅依劳动关系而取得订约权，必须有甲方的特别授权，否则该项目经理的行为构成无权代理。在债法理论上这个合同上称为“效力待定的合同“需经甲方的追认方才有效。根据合同法第48条2款对于无权代理行为，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。所谓善意相对人是指在订立合同时对行为人的无代理权的事实并不知情。如果被代理人对无权代理人的行为不予追认，则不受合同的约束，由此产生的责任由行为人自行承担。 关于建筑队长发动民工到甲方索要工程款的行为是得不到法律支持的。甲方也无义务向民工给付工程款。因为民工根本不是建筑施工合同的当事人。根据债法原理，合同具有相对性，除法律有特别规定以外，合同的一方只对另一方负责。而这里的民工属于合同以外的第三人，因此既不享有合同的权利也不负合同的义务。 此外，本案中乙方主张甲方赔付误工损失必须有证据证明甲方曾经通知其停工并未复工以及乙方因此而实际造成损失。,思考题-如何确定工程价款 ？,某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求：项目在21个月内完成；采用固定总价合同；无调价条款。 承包商投标报价364000美元，工期24个月。在投标书中承包商使用保留条款，要求取消固定价格条款，采用浮动价格。但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函，同时指出：经审核发现投标书中有计算错误，共多算了77300美元。业主要求在合同总价中减去这个差额，将报价改为356270（即364000-77300）美元；同意24个月工期；坚持采用固定价格。 承包商答复为：如业主坚持固定价格条款，则承包商在原报价的基础上再增加75000美元，既然为固定总价合同，则总价优先，计算错误77300美元不应从总价中减去，则合同总价应为439000（即364000+75000）美元。 在工程中由于工程变更，使合同工程量又增加了70863美元。工程最终在24个月内完成。最终结算，业主坚持按照改正后的总价356270美元并加上的工程量增加的部分结算，即最终合同总价为427133美元。 而承包商坚持总结算价款为509863（即364000+75000+70863）美元,第二节 建设工程施工合同条款,2.1 合同条款的选择 2.2 合同条款的一般规定 2.3 施工阶段的合同条款 2.4 竣工阶段的合同条款,2.1 合同条款的选择,为了规范施工招标资格预审文件、招标文件编制活动，促进招标投标活动的公开、公平和公正，国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局联合制定了和试行规定及相关附件，现予发布，自2008年5月1日起施行。 现行的建设工程施工合同(示范文本)(GF19990201)(以下简称示范文本)，是在建设工程施工合同(GF19910201)基础上进行修订的版本，是一种建设施工合同。 原来在2003年1月1施行的房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件范本，招标文件内的合同条款，与建设部、国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同(示范文本)(GF19990201)中的内容基本一致。,2.1 合同条款的选择,1.标准施工招标文件中的合同条款 2.建设工程施工合同示范文本中的合同条款 本章中合同条款的使用结合了二者的相关规定，以便使施工合同条款的确定更加符合实际。,2.1 合同条款的选择,1.标准施工招标文件中的合同条款 合同条款有通用条款、专用条款和附件组成 （一）通用条款 通用合同条款包括24个部分，主要内容分别是： 1、一般约定 内容包括词语定义、 语言文字、 法律 合同文件的优先顺序 合同协议书 图纸和承包人文件 联络 转让 严禁贿赂 化石、文物 专利技术 图纸和文件的保密 2发包人义务 内容包括 遵守法律 发出开工通知 提供施工场地 协助承包人办理证件和批件 组织设计交底 支付合同价款 组织竣工验收 其他义务 3、监理人 内容包括 监理人的职责和权力 总监理工程师 监理人员 监理人的指示 商定或确定,2.1 合同条款的选择,1.标准施工招标文件中的合同条款 4、承包人 内容包括 承包人的一般义务 履约担保 分包 联合体 承包人项目经理 承包人人员的管理 工程价款应专款专用 承包人现场查勘 不利物质条件 5材料和工程设备 内容包括 承包人提供的材料和工程设备 发包人提供的材料和工程设备 材料和工程设备专用于合同工程 禁止使用不合格的材料和工程设备 6、施工设备和临时设施 内容包括 承包人提供的施工设备和临时设施 发包人提供的施工设备和临时设施 要求承包人增加或更换施工设备 施工设备和临时设施专用于合同工程 7交通运输 内容包括 道路通行权和场外设施 场内施工道路 场外交通 超大件和超重件的运输 道路和桥梁的损坏责任 水路和航空运输,2.1 合同条款的选择,1.标准施工招标文件中的合同条款 8测量放线 内容包括 施工控制网 施工测量 基准资料错误的责任 监理人使用施工控制网 9施工安全、治安保卫和环境保护 内容包括 发包人的施工安全责任 承包人的施工安全责任 治安保卫 环境保护 事故处理 10进度计划 内容包括 合同进度计划 合同进度计划的修订 11、开工和竣工 内容包括 开工 竣工 发包人的工期延误 异常恶劣的气候条件 承包人的工期延误 工期提前,2.1 合同条款的选择,1.标准施工招标文件中的合同条款 12暂停施工 内容包括 承包人暂停施工的责任 发包人暂停施工的责任 监理人暂停施工指示 暂停施工后的复工 暂停施工持续56 天以上 13工程质量 内容包括 工程质量要求 承包人的质量管理 承包人的质量检查 监理人的质量检查 工程隐蔽部位覆盖前的检查 清除不合格工程 14试验和检验 内容包括 材料、工程设备和工程的试验和检验