最新电大《电大民法2》考试答案小抄（考试必过） .doc

民法a、简述按份共有和共同共有的区别（1）两者成立的原因不同。共同共有的成立必须有共有关系存在，共有人之间存在人的结合：而按份共有则没有这一要求。 （2）权利内容不同。共同共有中，共有人的权利及于共有物全体，共有人之间没有份额限制，所以一般对共有物的使用收益都要经过全体共有人同意；而按份共有则不同，共有人按照应有部分享有所有权，使用收益。 （3）处分限制不同。在共同共有中，各个共有人不得请求分割共有物；而在按份共有中，共有人可以自由处分其应有部分，共有人除了因共有物使用目的外不能分割或定有期限外，可以要求分割。 （4）共有物管理的方式不同。在共同共有中，除法律或者契约另有规定外，共有物的管理必须得到全体共有人的同意才能实施；而在按份共有中，除了契约另有约定外，一般共有物的修缮等行为，共有人可以单独进行，改良行为在获得半数人或者半数应有份额同意后可以进行。 c、简述承诺的概念和应当具备的条件。 承诺应具备以下条件：(1)承诺须由受要约人作出。依要约的效力，只有受要约人才具有承诺的资格，只有受要约人同意要约才能使合同成立。(2)承诺须向要约人作出。承诺只有向要约人作出，才能确认要约人与受要约人之间达成协议，达到缔约的目的。(3)承诺内容须与要约内容一致。内容一致即表明当事人之间达成协议，合同成立。(4)承诺须在承诺期限内作出。承诺的期限由要约确定，受要约人作出承诺，应当在规定的承诺期限内作出。受要约人超过承诺期限作出的承诺，为新要约，不发生承诺的效力。 d、简述缔约过失责任和违约责任的区别。 (1)发生的时间不同。缔约过失责任发生于缔约之际；违约责任以合同的有效成立为前提，即发生在合同有效成立以后。 (2)缔约过失责任以当事人的过错为必要；违约责任有时不以过错为构成要件。 (3)缔约过失责任是对信赖利益损失的赔偿责任，该信赖利益是一种法定利益；而违约责任通常要求期待利益的损失，不存在信赖的问题，而且在当事人之间可依约定承担。 (4)缔约过失责任是法定责任；而违约责任在当事人之间可依约定承担。 (5)从损害赔偿的性质来看，对违约责任的损害赔偿，法律通常作出一定的限制；在缔约过失责任中，则不具有限制性规定。 d、简析抵销权与留置权的区别。 （1）两者的性质不同。留置权是一种担保物权；而抵销权是双方债务依相同数额同时消灭的形成权。 （2）两者的法律效力不同。留置权是在债务人履行债务前占有留置物的效力；而抵销权则是因抵销使双方债权终归消灭的效力。 （3）两者产生的条件不同。留置权是留置权人关于物的交付债务与债务人关于物所生债务相对立而产生的；抵消权则是因相互之间享有同种类给付债权的对立而发生的。 （4）两者的目的不同。留置权的目的在于担保债的履行：而抵销权的目的在于避免重复交付。 d、简述抵押权和留置权的区别 第一，抵押权属意定担保物权；留置权属法定担保物权。 第二，抵押权的标的是不动产或动产；而留置权的标的仅为动产。 第三，抵押权的实现无定期催告债务人履行债务的义务；而对于留置权，债权人约定一定的期限通知债务人为清偿，仅于不为清偿时，留置权人才可以拍卖留置物。 第四，抵押权的成立须经登记，否则不产生对抗第三人的效力；而留置权则无须登记。 d、简述代位权和撤销权的区别。 (1)代位权是债务人怠于行使到期债权时，债权人可以自己的名义代债务人行使，即债权人行使代位权是因为债务人消极不行使其到期的债权；撤销权是债务人以不合理低价转让财产等时，债权人可主张撤销权，即债权人行使撤销权是因为债务人以积极行为危害债权人的债权。 (2)代位权的行使不问第三人是否知晓怠于行使的事实；撤销权的行使要考虑第三人(受让人)是否知晓危害债权的情形。 (3)债权人行使代位权是因债务人怠于行使到期债权，并对债权人造成了损害；而债权人只要在债务人有危害债权之虞即可行使撤销权。 (4)债权人行使代位权是因债务人怠于行使到期债权；债权人行使撤销权不必过问债务是否到期。 d、简述定金和预付款的联系与区别。 二者的联系在于：都具有预先给付的性质，都能够在一定程度上解决对方资金的迫切需要，都能够为对方履行合同创造一定的条件。 二者的区别表现在： (1)性质和功能不同。定金是一种债的担保方式和责任方式，同时还具有证约作用；预付款则是一种支付手段，预付款不具备责任的性质。 (2)产生的基础不同。定金是从合同和实践合同；预付款是主合同的内容之一。 (3)支付的方式不同。定金一般一次性支付；预付款可以分期支付。 (4)定金适用于各种合同；预付款适用于金钱债务的合同。 (5)定金是合同的担保方式；预付款则不具有担保合同履行的作用，当事人违反合同并不承担失去预付款或加倍返还预付款的责任，而是依法承担违约金或赔偿损失的责任。 (6)接受定金一方违约时，付定金一方可要求双倍返还；接受预付款的一方不履行义务的，付预付款一方不会取得双倍返还预付款的权利。 d、简述代位权的概念和行使条件。 (1)须债务人对第三人享有到期债权。如债务人对第三人不享有债权或享有的债权未到期，均不发生代位权。 (2)须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代位行使。 (3)须债务人怠于行使权利。债务人可以行使而不行使，即为怠于行使权利。债务人已积极行使其权利的，债权人即无代位行使之必要。 (4)须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。这通常表现为，债务人既无力履行对债权人的债务，又怠于行使对第三人享有的债权，从而危及债权人债权的实现。 (5)债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。如债务尚未到期，债权人不得请求债务人履行，更不得代位行使债务人之债权。 d、简述动产物权和不动产物权的区别 (1)在取得方法方面，不动产物权比较单一(通常为继受取得)；而动产物权则较为复杂(有多种原始取得方法)。 (2)在权利变动方面，不动产物权通常以登记为公示方法；而动产物权则多以交付(占有)为公示方法。 (3)在权利行使方面，由于不动产物权的行使与社会公共利益紧密相关，故受到较多的法律限制。 4)在争议管辖方面，不动产物权纠纷由不动产所在地裁判机构管辖；而动产则不尽然。 f、简述复代理的概念和特征。 答：复代理(再代理)，是指委托代理人将受托事务的全部或者一部分转托给他人，他人行为的后果直接由被代理人承受的代理。它是基于转委托而形成的代理关系。复代理的法律特征为： (1)复代理的代理权是经过代理人的转委托而形成的，而不是出自于被代理人的直接授权。 (2)复代理人必须在原代理权限的范围内为代理行为。 (3)原代理人对复代理人享有监督权和解任权，并由原代理人向被代理人承担复代理的法律后果。 (4)复代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人。 f、简析法人和合伙的区别。 （1）财产的性质不同合伙财产归合伙人共有，只具有相对独立性，在本质上仍然是个人财产；而法人的财产具有独立性，独立于出资人个人的财产，归法人所有，形成法人财产权。 （2）责任的性质不同。合伙承担的是无限连带责任，合伙人在合伙财产不足以清偿债务时，必须以自己所有的财产对合伙债权人承担责任；而法人能独立的承担财产责任，法人的成员仅以出资额对法人的债务承担有限责任，而法人仅以其注册资本对外承担责任。 （3）成立的条件不同合伙是合伙人依照自己的意愿订立合伙协议而成立的，合伙协议对其出资额、盈余分配、债务承担等可以自行协商；而法人是依照有关的法律规定，遵循法定的程序条件成立的，以章程和法律的规定作为其经营范围。 （4）经营活动的方式不同。合伙经营一般有合伙人共同决定、共同经营，合伙人执行和监督的权利，合伙负责人也属于合伙的代理人，而法人的经营活动则由法人机关决定，一般不需要也不可能有法人成员全部共同决定和共同经营。g、简述公民民事行为能力的基本特征。 答案要点：公民民事行为能力的特征主要体现在以下几个方面： （1）民事行为能力的法定性。自然人是否具有民事行为能力，是由国家法律加以确认的，与公民自己的意志无关。国家法律规定了公民具备民事行为能力应当满足的基本条件，这些条件不能通过公民的约定加以更改。 （2）民事行为能力与公民的年龄和精神状况直接相联系。年龄决定了公民从事民事行为的一般社会认知程度，精神状况则决定了公民是否能够正确地理解和理智地从事民事行为。这两个方面的具体要求都由法律直接加以规定。 （3）民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或取消。任何组织或个人都不得非法限制或取消公民的民事行为能力，除非法律有明确的规定。 h、简述合同成立的条件。 （1）存在双方或多方的订约当事人，合同行为是双方法律行为，没有行为的相对方就无法成立合同行为。 （2）合同各方当事人就主要条款达成合意。合同的主要条款是一个合同必须具备的内容，合同当事人必须就合同的必备内容进行协商达成一致意见，合同方能成立。 （3）合同已经过要约和承诺两个阶段。要约和承诺是合同订立过程的两个必须阶段。承诺的作出标志着合意的达成，合同至此方才成立。 合同成立的特殊要件则存在于某些特殊合同中，比如实践合同还须交付标的物作为成立条件。 h、简述合同解除的概念和条件。 答：合同的解除，是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。条件有： (1)因不可抗力致使不能实现合同目的。 (2)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，即预期违约。 (3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。 (4)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，即根本违约。(5)法律规定的其他情形。如不具备上述条件之一的，当事人不得解除合同。 k、简述可撤销合同的撤销权和合同保全的撤销权的区别。 (1)性质不同。可撤销合同的撤销权属于合同效力制度的范畴；合同保全的撤销权为债的保全制度的范畴。 (2)设定目的不同。可撤销合同的撤销权针对的是一方当事人与另一方当事人之间的意思表示不真实的合同而设；合同保全的撤销权针对债务人与第三人之间实施的有害于债权人权利的转让财产行为而设。 (3)当事人不同。可撤销合同的撤销权中，享有撤销权的主体是合同一方当事人；合同保全的撤销权中，享有撤销权的是债权人。可见，后者涉及第三人。 (4)宗旨不同。可撤销合同的撤销权只能撤销其与另一方当事人之间的合同；合同保全的撤销权旨在撤销债务人与第三人之间的民事行为。(5)期间不同。可撤销合同的撤销权仅受1年期间限制；合同保全的撤销权还有5年限制。 m、简述民事法律关系的概念和特征。 答案要点：民事法律关系是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范所确认和保护的社会关系，其特征是： （1）民事法律关系是主体之间的民事权利和民事义务关系。 （2）民事法律关系是平等主体之间的关系。 （3）民事法律关系主要是财产关系。 （4）民事法律关系的保障措施具有补偿性和财产性。 q、简述侵权责任和违约责任的区别 (1)侵权民事责任是行为人违反法定义务所应承担的法律后果；而违约责任则是当事人违反合同约定的义务所应承担的责任。 (2)侵权民事责任的违法性体现在违反法律直接规定的、针对一般人的义务而承担的责任；而违约责任的违法性表现在当事人违反自己设立的、并针对特定当事人的义务。 (3)侵权民事责任的承担以侵权行为的存在为前提；而违约责任的承担须以合法有效的合同存在为前提。 (4)侵权民事责任是侵害财产权、人身权等绝对权应承担的民事责任；违约责任是侵害因合同产生的债权即相对权应承担的民事责任。 (5)侵权民事责任的主体是不特定的，行为人既可以是完全民事行为能力，也可以是无民事行为能力人或限制民事行为人；而违约责任的主体仅限于合同当事人，当事人只有具有民事行为能力才能成为当事人。 r、简述人身权的概念和特征。 答案要点：人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而又无直接财产内容的民事权利。 其特征有： （1）人身权是一种没有财产内容，不直接体现财产权益的民事权利。 （2）人身权虽无财产内容，但与权利主体的财产权有一定的联系。 （3）人身权与权利主体的人身紧密联系，不可分离。 r、简述人格权与身份权的区别。 二者同属人身权的范围。但存在明显不同： （1）权利的取得方式不同，人格权是法律直接赋予民事主体的权利，身份权则是主体通过自己的行为取得一定身份后方能享有的权利。 （2）主体的范围不同。人格权是每个公民，法人都普遍享有的权利，身份权则是特定的主体方可享有的。 （3）权利的对象和内容不同。人格权反映主体的自然属性，其内容包括生命权、健康权、姓名权、名誉权等。身份权反映主体的社会属性，即反映主体的特定身份，其内容包括荣誉权、配偶权、监护权等。 （4）权利消灭的时间不同，人格权是因公民的死亡、法人的终止而消灭，身份权则根据主体身份的有无决定。 s、简述诉讼时效中止和诉讼时效中断的区别。 (1)法定事由不同。引起诉讼时效中止的法定事由包括不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的情形；引起诉讼时效中断的法定事由包括起诉、请求、同意履行义务等。 (2)期间要求不同。诉讼时效中止必须发生于诉讼时效期间的最后6个月内；而诉讼时效中断则可发生在诉讼时效期间的任何时间。 (3)法律后果不同。诉讼时效中止的障碍消除后，诉讼时效在扣除中止的那段时间后继续计算；而诉讼时效中断的事由消除后，诉讼时效以前经过的时效期间统归于无效，诉讼时效重新计算。 w、简述无效婚姻和可撤销婚姻的区别。 （1）从违反婚姻成立要件的程度来看，无效婚姻的违法性比可撤销婚姻严重。 （2）宣告无效婚姻和可撤销的程序和方式不同。 （3）从时间效力上看，无效婚姻溯及既往。自始无效：可撤销婚姻不溯及既往，只从撤销之时起废止效力。 （4）从法律后果来看，无效婚姻不产生婚姻的法律效力可撤销婚姻在未被撤销之前是合法的婚姻，产生婚姻的法律效力。 w、简述无权代理的概念和法律效力。 答：无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。 无权代理的效力表现在三个方面： (1)本人的追认权和拒绝权。 (2)第三人的催告权和撤销权。 (3)对于确定无效的无权代理所产生的后果，由无权代理人自负责任；因此使被代理人和第三人遭受损失的，无权代理人要承担民事赔偿责任。但是，如果第三人知道对方无权代理还与其实施民事行为给他人造成损失的，由无权代理人与第三人负连带民事责任。 w、简述无效民事行为和效力待定民事行为的区别。 (1)无效民事行为自始无效；效力待定民事行为的效力在形成权人同意或者拒绝前处于悬而未决的状态。 (2)无效民事行为确定无效，不因第三人的同意而有效；效力待定民事行为可因作为有关权利人的第三人的同意而有效。 (3)无效民事行为当然无效，无须第三人确定其效力；效力待定民事行为要确定无效，须第三人为拒绝的意思表示。 x、简述先履行抗辩权的概念和构成要件。 答：先履行抗辩权，是指在双务合同中，当事人互负债务，有先后履行顺序的，后履行一方当事人在他方当事人未履行合同义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利。 先履行抗辩权成立的条件为： (1)须当事人双方基于同一合同互负债务。先履行抗辩权存在于双务合同中。 (2)双方所负债务有先后履行顺序。先后