法律专业毕业论文 (2).doc

论我国法院调解制度的缺陷与完善 摘要本文在对我国现行的法院调解制度所存在的缺陷进行系统的分析的基础上，提出了改革完善我国现行调解制度的若干建议，以期达到尽可能的避免法院调解的负面影响，进而完善我国现行民事诉讼制度提高法院办案效率的目的。关键词调解 法院调解 缺陷 完善目录一、 法院调解制度概述二、我国现行法院调解制度的弊端三、我国法院调解制度的改革与完善的若干建议调解制度在我国有着悠久的历史，是我国民事诉讼中处理纠纷的传统方式，曾经得到西方国家的肯定并被誉为“东方经验”而加以学习借鉴。美国最高法院前任首席大法官warren burger也对中国的调解机制大加赞许。从某种意义上来看，调解制度或许还算得上是我国的一项独具特色的法律制度，这与国人厌恶诉讼和追求和谐谦和的传统心态有很大关系。在众多的诉讼与非诉讼的纠纷之中，采用调解的方式解决问题简化了司法程序，降低了诉讼成本，同时缓和了社会矛盾，的确能产生良好的经济效益和社会效应。因而，调解制度不失为一种“良法”，但是，再好的法律也会因执行过程中出现的某些问题而成为人们心目中的“恶法”，更何况我国的调解制度在现实中仍然存在着诸多不完善的地方，由于调解引发的问题也越来越多的暴露，所以笔者认为，从公平公正的角度来看，我国现行的调解制度尤其是法院调解迫待进一步改革与完善。 一、法院调解制度概述调解是指当事人在第三方参加的情况下、通过自愿、平等地协商，达成协议，解决民事纠纷的活动。调解分为诉讼上调解和诉讼外调解，诉讼外调解主要包括人民调解、仲裁调解以及行政调解等。诉讼调解（又称法院调解）是指当事人在审判人员主持下，自愿、平等的协商，达成协议，解决民事纠纷的活动。从上述定义可以看出法院调解具有一般调解所具有的共性：第一：都是在第三方参加的情况下进行的；第二：都是通过协商达成协议第三：都是为了达到解决民事纠纷的目的。但法院调解又有不同于一般调解的特性：第一：法院调解由审判人员主持；第二：依照现行法律的相关规定，法院调解贯穿于民事审判的全过程；第三：法院调解所产生的民事调书具有强制执行力。二、我国现行法院调解制度的弊端以及在实践中所产生的负面影响（一）查明事实、分清是非原则与调解的当事人处分原则不相符合我国民事诉讼法第85条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。它确定了法院调解民事案件的三个基本原则：第一，自愿原则；第二，合法原则；第三，查明事实，分清是非原则。对于前两项原则应无异议，但对第三项调解原则，笔者认为值得商榷。因为调解协议的达成属于当事人对自己民事权利处分，当事人有权根据自己的意愿在不违反法律和第三人合法权益的情况下自由处分自己的民事权利，且协议是否达成与事实是否清禁在本质上没有必然的联系。因此一味的坚持事实清禁必将会是以浪费大量时间、财力和有限的司法资源为代价的。与调解所追求的快速、低成本的意愿相违背的。（二）民事诉讼中的调解弱化了实体法和程序法对法官的约束毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上，调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：a.内容不违反法律的禁止性规定；b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚至是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，至使某些违法行为能以合法的形式出现。审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。（三）民事诉讼中的法院调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。至使法官一味追求调解结案甚至出现大量的以压促调、以拖促调等违法现象。显然这不利于督促一审法院严肃执法。（四）法院调解采取调审结合的模式、调解无具体期限的限制以及调解的不可上诉性助长了法官办案的随意性我国的法院调解制度是采取调审结合的模式，即调解和审判可以动态转换、 交互运行，法官可以随时主动地决定进入调解程序，且由同一审判人员兼作调解人和裁决者。由于调解与判决相比，调解至少可以给法官自身带来三个方面的益处：1、调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件；2、调解可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题；3、调解结束后，当事人不得就该案提出上诉和再行起诉，因此调解是一种风险性很小的案件处理方式。 因此导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，损害当事人的合法权益。当然当事人也可以拒绝在调解协议上签字，但由于主持调解的法官就是案件的审判者，因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案，但迫于压力，不得不违心地同意调解，这不仅违反了调解的“自愿”原则，且容易导致调解结果有失公正、滋生司法腐败、损害法官和法院公正执法的形象。（五）法院调解制度中关于当事人在调解书送达签收前可以反悔的规定与实体法的规定相违背民事诉讼法第89条规定：调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。 据此规定：当事人在诉讼中达成的调解协议，对双方当事人并无约束力，调解书在送达给当事人签收前，当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。而笔者认为该规定：1、违反了民法通则第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，当事人之间达成调解协议的过程完全符合民法通则第55条规定的民事法律行为的构成要件： (1) 行为人具有相应的民事行为能力； (2) 意思表示真实； (3) 不违反法律或者社会公共利益。因此当事人在调解协议达成后，对民事调解书以不同意为由拒绝签收，推翻自己的意志的行为与民法通则第57条的规定相悖，不应当得到法律上的认可。四、我国调解制度的改革与完善的若干建议（一）“事实清楚、分清是非”不应成为调解的原则可考虑去除按照事实清楚、是非分明的原则，在事实尚未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也是不能结案的。在这里，该原则值得商榷：(1)、它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。查清事实、分清是非是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。(2)、不利于提高办案效率，减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间，减少诉讼成本，而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。(3)、与民事诉讼法及其它规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民诉法）第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。相对于公法而言，民事案件的特殊性有一点，即：它是平等主体之间发生的利害关系和冲突，这与他人无干，当事人都达成了和解，旁人又何必追究到底呢？因此笔者认为，只要在不损害他人利益以及当事人已作出真实意思表示的前提下，诉讼双方适当作些让步乃至于牺牲自己的利益，即使事实不清、是非不明，结案、也无不可。因此该原则应予以去除。 （二）调解程序应由当事人提出申请而启动，并规定调解的期限为使自愿原则在调解过程中得以实现，应明确规定在庭前准备程序中或庭审过程中，调解程序的启动应以当事人向法院提交书面或口头申请（并应记录在案）为前提，法官不得依职权主动组织双方当事人进行调解（鉴于调解是离婚案件的必经程序，可特别规定离婚案件法官可依职权启动调解程序）。另外为防止当事人无休止的调解拖延诉讼，应规定调解期限，调解期限应以15日为宜，若调解不成可再行启动审判程序但应明确规定该案件的审结期限。通过设立调解期限，防止当事人无休止的调解，拖延诉讼，以提高诉讼效率。（三）规范法院调解的方式我国民事诉讼法及相关法律并未规定法院调解应采用的方式。实践中主要有两种方式即：所谓“背对背”的调解方式和“面对面”调解方式，且背对背的调解方式为主导，即法官与当事人分别协商，在双方之间穿针引线，最终促成双方达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方当事人都不知道对方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。且易促使法官为达到某些不可示人的目的，利用这种隐蔽的方式违背当事人的真实意愿达成协议。因此笔者认为，应该借鉴其他国家和地区的立法经验，对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范，明确规定调解应当公开进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场的情况下方为有效。禁止“背对背”调解，不公开进行调解属程序违法行为，是引起再审程序或检察机关抗诉的一个法定事由。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作，有助于双方当事人的自由协商达成协议。另外法官在调解过程中应处于中立、公正和消极的地位，法官可发表个人意见但应是出于双方当事人申请情况下方可实行。鉴于我国国民法律素质不高的基本国情，如果当事人调解不成时，法官可以依据有关法律法规，应当事人的请求作出评价，并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点，以促使当事人达成调解协议。（四）改革调解的不可上诉性因为调解协议达成时受当事人双方的地位、所处的环境以及当事人自身情况的影响，因此很容易使调解协议的达成有违一方或双方当事人的真实意愿。因此笔者认为给予当事人必要的司法补救是非常必要的。因此应修改法院调解的不可上诉性，应规定和类似于审判程序的上诉制度。这更有利于实现公平、公正。（五）法院调解制度中关于当事人在调解书送达签收前可以反悔的规定应加以修改赋予当事人无限制的反悔权损害了法院的权威、不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。当事人不履行调解协议的，对方当事人可以申请法院强制执行。但为防止可能发生的错误调解所造成的不公后果，对具有下列情形之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违法；2、一方当事人有欺诈、胁迫行为，使得对方当事人违背其真实意思