冲突规范和准据法.ppt

第四章 冲突规范和准据法,第一节 法律冲突 第二节 冲突规范 第三节 识别 第四节 实质问题和程序问题 第五节 准据法及其确定,第一节 法律冲突,一、法律冲突的含义和种类 （一）法律冲突的含义 广义的法律冲突是指若干法律制度对同一社会关系的法律规定不同而产生的冲突。 狭义的法律冲突是指，某一法律关系涉及两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系（或事实）的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。,第一节 法律冲突,（二）不同种类的法律冲突及其解决 依据不同的标准，可以将法律冲突区分为不同的种类： 1、公法冲突与私法冲突 2、国际法律冲突与国内法律冲突 3、时际法律冲突与人际法律冲突 4、平面法律冲突与垂直法律冲突,二、国际民事法律冲突 （一）国际民事法律冲突的概念 国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。 （二）国际民事法律冲突产生的原因 1、各国间必须存在民事、经济和文化往来 2、各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同 3、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力,第一节 法律冲突,三、国际民事法律冲突的解决 国际民事法律冲突的解决，从其发展的历史看，经历了三个阶段，同时也有三种不同的解决途径： （一）运用国内专用实体法规范解决国际民事法律冲突 （二）通过冲突规范间接解决国际民事法律冲突 （三）采用国际统一实体法规范解决国际民事法律冲突,第二节 冲突规范,一、冲突规范的概念、结构和类型 （一）概念 1、它是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范。如我国1986年民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。” 有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。冲突规范的总和被称为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之一。,第二节 冲突规范,2、冲突规范是法律规范中一种特殊的法律规范，它与实体法律规范和程序法律规范相比较主要有以下特征： 首先，冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用。 其次，冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。 再次，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性。 最后，从冲突规范的结构来看，它不同与其他法律规范。,第二节 冲突规范,（二）结构 冲突规范由范围和系属两部分组成。 范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律。例如，1988年施行的瑞士联邦国际私法法规第33条规定：“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法律。”在这条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围；“自然人的习惯居所地法律”即是该条冲突规范的系属。 任何一个完整的冲突规范，都是由“范围”和“系属”这两个部分构成的。,第二节 冲突规范,（三）类型 1、单边冲突规范 单边冲突规范是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。这类冲突规范有三种表现： 明确指出适用内国法。如中华人民共和国合同法第126条第二款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。 明确指出适用外国法。例如，1986年的中华人民共和国民法通则第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”。 明确指出适用某一特定国家的法律。目前，该种立法实例较少，仅见于国际条约。如苏联与比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约第十三条规定：关于苏联驻比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争议，没有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法律解决。,第二节 冲突规范,2、双边冲突规范 该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连结点，根据涉外民事关系中连结点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。 双边冲突规范的特征主要表现在以下方面： 首先，双边冲突规范的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的，某一具体涉外民事法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定； 其次，从逻辑结构上看，双边冲突规范的“范围”部分对某一涉外民事关系的规定完整，它是一个全程概念。“从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可分解为两个对立的单边冲突规范”。 再次，双边冲突规范在内国法和外国法的选择上，体现了对等公平的原则。,第二节 冲突规范,3、重叠适用的冲突规范 它是指其系属中规定了两个或两个以上的连结点同时指向两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。 重叠适用的冲突规范的特征主要表现在以下方面： 首先，重叠适用的冲突规范给涉外民事关系确定应适用的法律一般同时有两个或两个以上。 其次，重叠适用的冲突规范所确定的复数法律中，必有一个为法院地法律。 再次，重叠适用的冲突规范反映了各国在某些涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。,第二节 冲突规范,4、选择适用的冲突规范 它是指其系属中规定的多个连结点同时指向两个或两个以上可适用于某类涉外民事法律关系的法律，法律实施者或者当事人可从中选择一个调整该涉外民事关系。 这类冲突规范，可分为： （1）无条件选择适用的冲突规范 （2）有条件选择适用的冲突规范 思考：各国在制定冲突法立法时对冲突规范的不同类型如何进行选择？,第二节 冲突规范,2011(38)涉外民事关系法律适用法规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。该规定属于下列哪一种冲突规范？ A单边冲突规范 B重叠适用的冲突规范 C无条件选择适用的冲突规范 D有条件选择适用的冲突规范,第二节 冲突规范,二、连结点 （一）连结点的概念及法律意义 1、它是冲突规范借以确定涉外民事关系应当适用什么法律的根据。 2、法律意义： （1）从形式上看，它是一个把冲突规范中“范围”所指向的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介； （2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的本质联系或隶属关系。,第二节 冲突规范,（二）连结点的分类 1、客观连结点和主观连结点。客观连接点主要有：国籍、住所、习惯居所地、物之所在地、行为地、义务履行地、法院地等。而“意思自治”是最典型的主观连结点。 2、静态连结点和动态连结点。静态连结点是指其产生后不可人为改变的连结点。这类连结点主要是不动产所在地以及与过去的行为或事件有关的连结点。主要有：侵权行为地、合同缔结地、婚姻缔结地等。动态连结点是指其产生后可以人为改变的连结点。这类连结点主要有：国籍、住所、习惯居所、动产所在地、法人的管理中心所在地等。 3、单纯的事实和法律概念,第二节 冲突规范,（三）连结点的选择 1、连结点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素中，选择一个最能反映“范围”中所要解决的问题的本质，并以与之有最重要联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择，从而公平合理的解决涉外民事争议。 2、实践表明： （1）一个新的连结点的形成和发展有其客观依据，它与一国政治、经济，特别是国际民商事活动的发展密切相关； （2）一国对某一法律关系的连结点选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的； （3）一国立法机关对某一法律关系究竟选择哪一要素作为连结点，通常要考虑如下因素（见下页）：,第二节 冲突规范,a、冲突规范中“范围”所要解决的法律问题的性质与分类； b、冲突规范所选择的连结点必须是“范围”中法律关系的构成要素之一； c、区分不同连结点的含义和作用，并要看有关连结点是否与特定的法律关系具有较本质的联系，对特定的问题具有相对重要性； d、有关的连结点必须是各国立法机关经常作为自己行使立法管辖权的根据； e、有关的连结点必须便于认定，便于适用，并与特定的地域相联系； f、有关连结点的选择必须符合内国处理涉外民商事法律关系的政策。,第二节 冲突规范,（四）连结点的发展方向（软化处理） 1、用灵活开放的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点； 2、增加连结点的数量从而增加可供选择的法律； 3、对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点； 4、对于同一法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点。 三、系属公式 （一）系属公式的含义 就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系属公式是以双边冲突规范的系属为基础发展起来的。,第二节 冲突规范,（二）几种常见的系属公式 1、属人法 属人法是指以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所地等为连结点的系属公式，它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。 本国法主义和住所地法主义的对立与协调。 2、行为地法 行为地法是指法律行为产生地或法律行为发生地所在地国家的法律，该系属公式来源于“场所支配行为”这一习惯规则，这一系属公式主要是用于确定法律行为的法律适用问题。在实践中具体也有以下种类： （1）合同缔结地法；（2）合同履行地法； （3）婚姻缔结地法；（4）侵权行为地法； （5）立遗嘱地法。,第二节 冲突规范,3、物之所在地法 物之所在地法是指涉外民事关系客体物所在地国家的法律。这一系属公式通常用于确定涉外物权法律冲突的法律适用。 4、当事人合意选择的法律 这一系属公式是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律，它由法国十六世纪的学者杜摩林在其巴黎习惯法评述一书中提出，主要用来确定合同的法律适用问题。,第二节 冲突规范,5、法院地法 该系属公式是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律。在各国的立法和司法实践中，该系属公式主要确定下列民事关系的法律适用问题：涉及民事关系司法程序方面的问题；涉及识别问题时；应适用的外国法无法查明时；有些涉外民事关系立法上也直接规定了要适用法院地法（如离婚的法律适用）。 6、旗国法 它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包括国旗和特定标记的旗帜，该系属公式主要用来确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问题。,第二节 冲突规范,7、最密切联系地法 它是指与涉外民事法律关系最密切联系地所属国家的法律。该系属公式来源于美国的司法判例，由纽约州首席法官富德(Fuld)1954年在“奥廷案”(Auten V. Auten)中首次采用，1971年法学家里斯(Reese)在美国第二次冲突法重述中，对该原则作了完整的表述。该系属公式的适用范围在各国的立法和司法实践中，主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。 例如，1988年的瑞士联邦国际私法法规第117条（1）规定“合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家的法律”。此外这一系属公式也用来确定家庭关系方面的某些法律适用问题。如我国民法通则第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。,第二节 冲突规范,2010（33）关于冲突规范和准据法，下列哪一判断是错误的？ A冲突规范与实体规范相似 B当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法 C当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律 D准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法,第三节 识别,一、识别的概念 它是指法院在适用冲突规范时，按照一定的法律观念，对有关的法律事实（即诉因或事实构成）进行分析和定性并赋予它一定的法律含义，从而确定适用何种冲突规范的认识过程。 二、识别冲突及其产生原因 识别冲突问题是由德国法学家康恩和法国法学家巴丹分别于1891年和1897年提出来的。后来劳任森和贝克特分别于1920年和1934年介绍给美国法学界和英国法学界。识别冲突问题遂引起了各国学者的广泛注意，并进行全面而深入的探讨。,第三节 识别,从根本上讲，识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连结点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，所导致的适用不同冲突规范和不同准据法的结果。从法院国角度来说，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别的冲突。其产生的原因有以下四个方面： 1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 2、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 3、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 4、不同国家有时有独特的法律概念。,第三节 识别,三、识别冲突的解决 （一）法院地法说 德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的大多数大陆法系国家的学者主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地法的概念和观点进行。 （二）准据法说 此学说为法国学者德帕涅和德国学者沃尔夫等欧洲大陆国家的少数学者主张。其基本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。,第三节 识别,（三）分析法学和比较法学 此学说为德国学者拉沛和英国学者贝克特等所主张。他们认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。 （四）个案识别说 此学说为前苏联学者隆茨、德国学者克格尔和捷克学者贝斯特里斯所主张，他们认为识别的标准问题不应采取统一的解决方法，而是根据不同案件的具体情况选择不同的法律来识别。,第三节 识别,四、“二级识别”问题 五、我们的观点 作为援引冲突规范以确定准据法的一个必经过程，识别不仅为理论界所关注，而且也是司法实践部门无法回避的一个现实问题。在立法中，各国一般都倾向于不为识别定出一个统一的标准而留给法官自由裁量。在实践中，各国法院的做法很难前后和彼此一致，但绝大多数情况下依法院地法进行识别，在特殊情况下依其他国家的法律进行识别，如涉及到对财产性质的识别。 涉外民事关系法律适用法第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”,第四节 实质问题和程序问题,一、实质问题与程序问题的划分 （一）划分原因：程序问题适用法院地法。 （二）划分的困难性 1、标准不统一。例如，普通法系国家把诉讼时效识别为程序问题，而欧洲大陆法系国家把诉讼时效识别为实体问题。 2、英美法院的实践做法。一些英美普通法系国家特别是英国常常把某些问题识别为程序问题，以达到排除外国法适用的目的。 （三）划分标准：欧洲大陆学者普遍的看法是，当事人之间的关系，特别是他们相互间的义务，适用实体法，而法院对于当事人和第三人（证人等）的权利、义务则是程序的一部分。英美学者普遍的看法是，一般说来，那些会在实质上影响案件结果（materially affect the outcome of a case）的所有争议都被归类为实质性的。而关于诉讼的日常例行规则（house rules of litigation），即案件中对其结果影响甚小的方面，则应受法院地法支配，理由是方便和实际，并能保证司法工作的顺利进行。,第四节 实质问题和程序问题,二、具体问题的定性 （一）时效问题 时效，是指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的民事权利的制度。取得权利的称为取得时效或占有时效，丧失权利的称为消灭时效。 国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家法律中的消灭时效。一般来说，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民商事案件中适用案件本身的准据法。而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。 我国最高人民法院1988年的意见第195条规定：“涉外民事法律关系诉讼的时效，依冲突规范确定的民事关系的准据法确定”。表明我国把时效问题看作实质问题，适用准据法的规定。 涉外民事关系法律适用法第7条：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”,第四节 实质问题和程序问题,甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？（ ） A当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法律 B当事人在汉城订立合同，该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律 C当事人选择英国法为合同准据法，该合同争议的诉讼时效应适用英国法律 D当事人选择由我国法院管辖，该合同争议的诉讼时效应适用我国法律,第四节 实质问题和程序问题,（二）证据问题 证据问题一般来说都是程序性的，但对举证责任（burden of proof）问题是程序问题还是实质问题各国分歧较大。 欧洲大陆法系国家都将举证责任规定在实体法中。如法国民法典、德国民法典。一些国际条约，如1973年产品责任法律适用公约、1980年欧洲共同体合同义务法律适用公约也将举证责任问题视为实体法问题；英国和加拿大等普通法系国家把举证责任视为程序法问题，适用法院地法。美国原来把举证责任视为程序法问题，适用法院地法。但1929年纽约州上诉法院在菲茨帕特里克诉国际铁路公司案则认为举证责任是实体问题。,第四节 实质问题和程序问题,（三）推定问题 推定（presumption）是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。 可分为事实的推定（presumptions of fact）和法律的推定（presumptions of law）。前者是指根据已知事实而进行的推断，例如关于婚生子的推定。后者是指根据法律规定而进行的推断，例如关于死亡宣告的推定。其又可分为可反驳的法律推定（rubuttable presumptions of law）和不可反驳的法律推定（irrebuttable presumptions of law）。,第四节 实质问题和程序问题,欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。如法国民法典第1319条规定，推定为法律或审判员依已知的事实推论未知事实所得的结果。1980年欧洲共同体关于合同义务法律适用公约第14条第1款也把此问题识别为实质问题。 英国、加拿大等国家对推定则根据不同种类有不同的认识。一般来说，事实推定视为程序法问题，适用法院地法；至于法律推定，学者有不同的观点。美国早期的判例把推定都视为程序法问题，适用法院地法，后有所改变。 我们的观点：具体问题具体分析。,第四节 实质问题和程序问题,（四）赔偿问题 大陆法系国家认为赔偿是与当事人的权利和义务直接有关的问题，因此将其视为实体法问题，在涉外民商事诉讼中应适用案件的准据法。 英国法院一般将赔偿问题视为程序法问题，适用法院地法。但后来一些判例却推翻了这种做法，认为赔偿的间接性或类型应由准据法支配。美国1971年冲突法重述第207条规定，对违约赔偿的计算由契约的准据法决定。,第五节 准据法及其确定,一、准据法的概念及其特点 （一）概念 它是指经冲突规范指引的用来确定涉外民事法律关系当事人权利义务关系的具体实体法规则。 （二）特点 1、准据法必须是能够确定当事人权利义务的实体法。 2、准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案件事实才能确定。 4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。,第五节 准据法及其确定,二、准据法的选择方法 （一）依法律的性质决定法律的选择 （二）依法律关系的性质决定法律的选择 （三）依最密切联系原则决定法律的选择 （四）依政府利益分析决定法律的选择 （五）依规则选择方法决定法律的选择 （六）依分割方法决定法律的选择 （七）依当事人的意思自治决定法律的选择 （八）依有利于判决在国外的承认与执行决定法律的选择,第五节 准据法及其确定,涉外民事关系法律适用法对准据法的选择方法有明确规定： 第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。,第五节 准据法及其确定,2011(77)根据我国有关法律规定，关于涉外民事关系的法律适用，下列哪些领域采用当事人意思自治原则？ A合同 B侵权 C不动产物权 D诉讼离婚,第五节 准据法及其确定,三、准据法确定过程中的几个问题 （一）时际法律冲突下准据法的确定 1、法院地国制定了新的冲突规范，此前发生的国际民事关系应依新法还是旧法来援引准据法。对此，各国的国际私法立法或者司法实践存在两种不同的作法：第一，主张适用新颁布的冲突规范来确定准据法；第二，主张原则上适用新的冲突法规范，在一定条件下和一定范围内可以适用旧的冲突法。,第五节 准据法及其确定,2、国际民事关系产生后，其中影响法律效力的法律事实，应依何时的连结点来确定准据法。在司法实践中，允许改变的连结点有动产所在地、船旗、法人的管理中心、自然人的国籍、住所或居所等，这类可适用新连结点的规定一般称为“可变原则”；而有些涉外民事关系不可适用新的连结点，这类不可适用新连结点的规定一般称为“不变原则”。 3、当事人选择的实体法发生了变更，应依何时的法律，存在两种主张：其一是主张应适用旧的法律，也就是当事人在发生法律关系时协议选择的法律；其二是主张应适用新颁布的法律。,第五节 准据法及其确定,（二）区际法律冲突下准据法的确定 一个涉外民事法律关系，法院依据冲突规范指出该民事关系要适用某一外国的法律，而该外国是一个多法域国家，有数个具有独特法律制度的法域，存在区际法律冲突，应适用哪一法域的法律确定该民事关系就发生了疑问，对此，在国际私法的实践中主要有以下解决方法： 1、通过该外国的“区际私法”或者“州际私法”规范确定民事关系的准据法； 2、依据法院地国冲突规范系属中的连接点，直接适用该连接点所在法域的法律； 3、采用被指定国家的区际私法确定为主，法院地国冲突规范直接指定为辅相结合的原则确定准据法。,第五节 准据法及其确定,我国的法律规定和司法实践: 最高法院1987年发布的关于贯彻执