新公司法的制度创新.ppt

新公司法的制度创新及其 对实务的影响,中国社会科学院法学所研究员 刘俊海教授,1993年公司法的五大弊端,重安全，轻效率 重管制，轻自治 重国有，轻民营 重倡导，轻操作 重除弊，轻兴利,公司法的六大理论创新,法人性：揭开公司面纱；删除了国有资产所有权属于国家所有的规定 社团性：一人公司；股份有限公司两个发起人 营利性：强调了股东营利性；股东退股权 自治性：公司章程个性化；经营范围制度；转投资限制废除 资合性：降低最低注册资本；分期缴纳出资；出资方式多元化；鼓励投资 社会性：公司社会责任。经济学。经济人。,新公司法的八大制度创新,鼓励投资兴业的服务型公司法 公司自治的市场型公司法 国有经济与民营经济一视同仁的平等型公司法 兴利除弊兼顾的安全型公司法 弘扬股权文化的护权型公司法 优化公司治理的规范型公司法 注重社会责任的人本型公司法 注重可操作性与可诉性的公司法,鼓励投资兴业的服务型公司法,引擎。1、降低最低注册资本:3万，500万；居安思危。狗不理公司 2、分期缴纳出资：2年，5年。瑕疵出资现象。先上车后买票。 3、出资形式多元化（1）所有权（月球土地），有体物，无体物；天然气；自来水；电，热;（2）他物权；（3）股权；（4）债权；对公司的债权；对第三人的债权。（5）知识产权（兖州）；（6）其他等。公司净资产。不求所有，但求所用 4、转投资松绑: 扁平化策略；“近亲”繁殖；“乱伦”投资。八代同堂. 5、允许私募设立股份有限公司 ：发起设立；公开募集。私募设立。 6、上市门槛降低 7、公司担任合伙人 8、引进一人公司: （1）分公司慎重。改制为子公司。（2）两类股东。类似于佛教。书证。 9、取消了省级政府股份有限公司设立的行政审批,鼓励公司自治的市场型公司法,日日新 公司自由度排行榜：128位到第112位；香港地区/。可圈可点。 1、公司章程个性化、量体裁衣：傻瓜相机。傻瓜章程（制式）。 80处“公司章程”；公司文化、工商局的章程范本/制式。章程失灵。蒙牛牵手超女。公司名片、公司内部小宪法。应付工商局的手段。修宪。业余版，建议版； 启动一轮。利益交换。（1）强制性规定； 律师对话。不是填空题；附加值 过低。 2/出资比例与分红比例脱钩问题：出资形式。都未缴纳实际出资的，认缴的出资比例。 3、出资比例与表决比例脱钩问题 优先股：五五开的股权结构。 经营范围制度改革 担保能力 立法者智慧少于商人智慧；政府智慧少于市场智慧。 法无禁止的，企业皆可实施,国有经济与民营经济一视同仁的平等型公司法,立法宗旨：知彼知己，百战不殆。 调整方向： 旧公司法第75条在要求股份有限公司的发起人为5人以上的同时，破例允许国企改制为股份有限公司时发起人少于5人，甚至是1人。 公司上市门槛的制度设计上存在歧视性待遇。 发债权利能力和行为能力的不对等。“孙大午”。 一人公司的制度设计 ：中国电信；国家电网公司 对国有企业公司制改革的影响：国家股东仍是最大赢家；“小灶”没有了，对国有企业公司制改革更有好处。 残余优惠政策：一人公司制度；关联关系的限定解释 温家宝政府工作报告。已经改制的；加快改革。,兴利除弊兼顾的安全型公司法,公司法竞争力的排行榜。7等。 揭开公司面纱制度：股东权力额外。 转投资防弊措施： 人参 。蜘蛛网。公司家谱。作实母公司。 一人公司制度：摩拳擦掌 信息披露制度：信息占有的不对称。 强制审计制度 其他制度：瑕疵出资股东与抽逃出资股东的民事责任,揭开公司面纱制度如何操作？,公司债权人。一套人马、两块牌子 注册资本显著不足。 撤销程序 。 法人格滥用推定第64条 瓜田李下,瑕疵出资股东的民事责任,对已足额出资股东的违约责任 对公司的法定差额补充责任；股东代表诉讼 对公司债权人的补充清偿责任（代位权诉讼；合同法第73条规定的） 瑕疵出资股东有无股东资格？有,抽逃出资股东的民事责任,对公司的侵权责任，完璧归赵 对公司债权人的补充清偿责任,划分抽逃出资与借款的界限,1、金额说 2、会计处理说 3、发生的实际时间 4、约定借款的偿还期间 5、程序说: 两会（股东会或董事会）的决议：章程的程序是否满足 6、是否向其他股东公开。 7、借款条件：利息的约定 8、有无担保。 9、主体说。当权派、在野党？ 10、综合说。疑罪从无,D 股东权的确认与保护,新公司法是一部弘扬股权文化的护权型公司法,股东主权思想：VIP 自益权；共益权,D-1 股东资格的确认之一,海口的争股夺权案例：阿黄与郑蔡二人的故事 先刑后民：先民后刑。 确认股东权的三类证据 （1）源泉证据（基础证据）：原始取得股权的出资证明书（开山鼻祖），继受取得的股权转让协议 （2）效力证据（股东名册）；公司与股东之间的关系。亲子鉴定。约等于房产证。 （3）对抗证据（公司登记资料）。一股两卖。 功德圆满。 已成立/未生效。已生效，违约； 证据的梳理：公司章程,名义股东与实质股东,信托关系：信托公司（受托人）与受益人 委托代理关系 天津电力建设公司案例：16人60人理事会3000人职工股东；出资证明；知情权；分红权；公示制度，名义股东及其利害关系人的道德风险、法律风险（配偶离婚时的诉权）。 职工持股会。工商局登记的企业法人。税收待遇。 工会持股：华为公司。全员持股。 信托投资公司。,股权继承,股权继承的客体：股东资格，抑或股东权的财产价值 公司章程 继承程序 内蒙古李凌案例：妻子继承；妹妹继承；原养母继承？,小股东的五大救济途径,查账权：作账权 分红权：公司自治失灵 转股权： 退股权：决不言退。埋单 解散公司诉权 股东代表诉讼。大股东的权力。 违法的两会决议的诉权,D-2 股东自益权的行使与保护,1、股利分配请求权：分红权的两个层次；股东会拒绝作出决议，小股东可否要求公司分红？ 2、反对股份买取请求权,3、股份转让权,（1）自由转让原则 （2）股权变动与股权转让合同的效力相区分； （3）有限责任公司股东转让出资比例的法律规则和司法实践 优先购买权的效力,D-3 股东共益权的行使与保护,1、 表决权。用手投票。 2、 股东代表诉讼提起权：第152条。 3、 股东大会召集请求权和召集权 4、 提案权 5、 质询权,D-3 股东共益权的行使与保护,6、股东大会决议撤销诉权：飞乐公司案例 7、股东大会决议无效确认诉权：郑百文案例 8、瑕疵的董事会决议诉讼无效确认与撤销之诉 9、累积投票权 新股发行停止请求权 10、新股发行无效诉权 11、公司设立无效诉权 12、公司合并无效诉权,D-3 股东共益权的行使与保护,13、知情权：查阅对象（会计帐簿）；查阅主体（原股东、瑕疵出资股东）；商业秘密之保护 14、检查人选任请求权 15、董事监事和清算人解任请求权 16、董事会违法行为制止请求权 17、公司解散请求权 18、公司重整请求权等。,如何处理国有股权进场交易与尊重老股东优先购买权的关系,尊重老股东的优先购买权：拍卖底价。 国有股权的进场交易与竞买活动。 优先的条件,优化公司治理的规范型公司法,董事长的削权“革命”与公司法定代表人制度创新,减负。,从根本上剥夺了董事长的决策权。 保留了董事长的四项职权。 倘若董事长怠于履行上述职权，副董事长或者由半数以上董事共同推举的一名董事可自动代行董事长职责，而无需董事长的授权或者指定。 董事长不再是公司当然的法定代表人,国有企业集团的董事会制度试点改革,绝大多数国有企业集团还不是“公司” 国有企业集团的董事会制度试点 外部董事制度的合法性问题 国有企业集团的公司制改革势在必行,监事会制度创新,现实生活中，监事会监督乏力的现象较为普遍。 弹劾权 股东会的召集权与主持权 提案权 诉权 签单权 完善了职工监事制度。,强化了公司高管的诚信义务,新公司法第6章专门规定了公司董事、监事和高级管理人员的资格和义务。 新公司法第148条第1款要求董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。 诚信义务 第149条详细列举了公司法禁止的七大失信行为，其中第5项首次规定了不得篡夺商业机会的义务：第149条第8款设置了兜底条款“违反对公司忠实义务的其他行为”，从而有助于将各类经营者的道德风险一网打尽。 第21条禁止公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益,高管的失信制裁机制,归入权 损害赔偿请求权 公司的诉权 股东代表诉讼,国家股东派出董事应当对谁负责？,法律上对公司和全体股东利益负责 事实上对派出股东利益负责 董事发表意见时的责任。法人不是董事。体现股东的意思。股东代表与董事高度混同。,骑墙董事何以免责,如何理解公司法第113条？ 对正确决策投反对票的利弊。商业判断。 弃权票不等于反对。 请病假装病不开会？,注重社会责任的人本型公司法,公司社会责任的提出,公司经营成本的外部化问题 SA8000 Al Gores idea of sustainable investment 公司社会责任理论的立法化 公司社会责任的分类,职工权益保护,职工监事制度 职工董事制度 职工持股计划 限制破产与裁员政策 国有公司的职工权益得到更进一步保护,职工持股计划,第143条 担任子公司总经理、董事长的母公司可否参与职工职工持股？ 职工是广义的概念。作二次分配。奖金池。 不是靠本事，不具备三个条件。（1）不能拿；（2）拿小头。 公司高管是商人。,企业维持原则,公司设立无效之诉之慎用 善取财富、善用财富,法律决策与商业决策的区别,积极的CSR案例,中凯现象； 可口可乐公司案例,消极的CSR案例,奥克斯退市案例 恒升电脑事件 金宁电热水器事件,注重可操作性与可诉性的公司法,宜细不宜粗 为君子（常人、凡人）立法 制度接口：司法解释、行政法规 实体性和程序性规范的增强 讨要公章案例：老董事长；以守为功,新公司法对国有企业改革的积极影响,积极影响 副面影响,新公司法对国有企业改革的积极影响之一：鼓励投资,公司改革与改制的组织形式更趋多元化与效率化：一人公司 出资形式的多元化 转投资：大型航空母舰；金融控股公司,新公司法对国有企业改革的积极影响之二：公司治理更加规范,董事会 监事会 董事长制度 控制股东的约束； 高管的诚信义务的加强,新公司法对国有企业改革的积极影响之三：国家股东权利更加具有法律保障,国家股权的革命 权利守恒定律：股东权模式、物权模式、债权模式 国有资产保值增值靠股东权的行使与保护 丰富了国家股东权 用手投票 用脚投票 诉状投票,新公司法对国有企业改革的积极影响之三：国有企业改革任重道远,国有企业控股子公司的进一步规范 集团企业的公司制改革应当全面展开，与全民所有制工业企业法决裂 国资委的国家股东权代理人 董事会试点,新公司法对国有企业改革的积极影响之五：负面作用,竞争加剧 法律风险加大 揭开面纱的风险 海外上市的股东代表诉讼风险 蛇吞象的故事会重演,国有独资公司制度创新,国有独资公司制度创新之一,一般法与特别法的关系 国有独资公司的设立和组织机构，除第2章第四节规定外，补充适用有限责任公司规定。,国有独资公司制度创新之二,厘清了国有独资公司的定义： 国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司（旧64条第1款）。 本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司（新65条第2款）。 明确了国有独资公司的股东是国家，而非国家授权投资的机构或者部门,国有独资公司制度创新之三,明确了国资委的法律地位：国家股东代理人 旧公司法有关“国家授权投资的机构或者国家授权的部门”的权利与义务一改转交国资委 国资委的角色定位：不是行政机关，没有行政权,国有独资公司制度创新之四,第六十七条 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。,国有独资公司制度创新之五,第七十条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。 范围扩大。 制度继承与创新 自留地问题,国有独资公司制度创新之六,旧公司法第七十一条之删除的正确解读： 国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由