知识产权概论

专利概论一、知识产权制度及其作用“知识产权”一词，最早于18世纪中叶出现在德国。将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认，被绝大多数国家及有关世界性公约、国际组织采用，泛指对一切智力成果的专用权。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。知识产权，是指公民或法人依据法律规定，对其在科学技术或文学艺术等领域创造的知识产品所享有的专有权利。简言之，所谓知识产权是依法对智力劳动进行保护而享有的权利。（一）知识产权的范围知识产权的范围十分广泛，按照世界知识产权组织公约的规定，知识产权包括：文学艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于在各种领域里的发明权利；关于科学发现的权利；关于工业品式样的权利；关于商品商标、服务标记、厂商名称等商标权或标记权；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业等各行业、科学文化或艺术领域里由于智力活动而产生的一切其他权利。TRIPS协议规定的知识产权权利范围，限于7种知识产权。根据与贸易有关的知识产权协定，知识产权指的是该协定第二部分第1至7节所包括的有关知识产权的所有范畴。具体而言，知识产权类型包括：版权及其相关权利；商标（包括服务商标）；地理标识；工业品外观设计；专利；集成电路布图设计（拓朴图）；未披露信息（包括商业秘密）。1、版权与邻接权(copyright and rights related to copyright-neighboring rights) 版权又称著作权，是法律赋予作者因创作而对作品享有的权利。这里列举了九种受保护的文学、艺术和自然科学、社会科学及工程技术作品。文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品，美术作品和摄影作品，电影、电视、录像作品，工程设计、产品设计图纸及其说明，地图、示意图等图形作品，计算机软件，法律、行政法规规定的其它作品。邻接权(neighboring rights)与著作权有关的权利。不是一种独立的权利，它依附于作品的著作权人，没有著作权，邻接权便失去了基础。图书、报刊出版者的权利，表演者的权利，录音、录像制作者的权利，广播电台、电视台的权利。2、商标权(Trademark)商标注册人对其被核准注册的商标，所享有的独占使用、处置和受益的权利。任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。3、地理标志权(Geographical indications)其标示出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他牲，主要与该地理来源相关联。对葡萄酒与白酒地理标志的补充保护。4、工业品外观设计(Industrial Designs)我国专利法实施细则第二条第三款规定，专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计的载体必须是产品。产品，是指任何用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。从实施专利法以来的情况看，产品的形状和图案可以分别单独构成适于外观设计专利保护的设计方案，但是色彩却难于单独构成，需要与形状或者图案结合起来，才适于外观设计专利的保护。5、专利(Patents)专利是国家专利主管部门，依据专利法授予发明创造人或合法申请人在法定期间内所享有的一种独占权或专利权。未经专利权人许可他人不得实施该专利。6、集成电路布图设计(Layout-designs of integrated circuits)集成电路，是指半导体集成电路，即以半导体材料为基片，将至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路集成在基片之中或者基片之上，以执行某种电子功能的中间产品或者最终产品；集成电路布图设计（以下简称布图设计），是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置；布图设计权利人，是指依照本条例的规定，对布图设计享有专有权的自然人、法人或者其他组织；复制，是指重复制作布图设计或者含有该布图设计的集成电路的行为；商业利用，是指为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的行为。7、未披露过的信息的保护（商业秘密）undisclosed information (including trade secrets)是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（二）知识产权主要内容知识产权主要内容包括专利、商标和版权。专利属于工业产权范畴，就权利而言有制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权、转让权和使用许可权。此外，专利权还包括禁止权、放弃权、标记权等。（三）知识产权权利具有专有性、地域性、时间性三大特征。就专利权而言：1、专有性，也称独占性、排他性、垄断性。它是指同一内容的发明创造，国家只授予一项专利权，未经专利权人许可他人不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。2、地域性。它是指一个国家授予的专利权，仅在该国地域内有效，在其他国家没有法律效力。专利权的地域性是由专利法的国内法性质决定的。一件发明若要在其他国家得到保护，必须依该国专利法办理专利申请。3、时间性。专利权有法定的保护期限，在这一期限内，专利权人享有独占权，一旦期限届满或因故提前终止，任何人都可以无偿利用其发明创造。目前，世界各国均有大量已过保护期或已中止的专利技术，这些技术大都还有一定的生命力，利用这一巨大的公共财富，将受益匪浅。（四）专利制度的特征，即科学审查、公开通报、法律保护和国际交流 1、专利制度使技术的评鉴法制化。长期以来，在我们国家计划经济体制下所形成的科技成果的管理方式是对科技成果进行评定或鉴定。这种评鉴方式只不过是学术或管理范畴内的对成果的学术水平的评定或对科研课题执行情况的检查，这种方式在法律上不被国际所认可。而成果若要获得专利权，必须经专利局依法进行审查。凡授予专利权的发明必须符合“三性”（新颖性、创造性、实用性）要求。而新颖性是以专利申请日为准，检索申请日之前的所有文献。根据PCT（专利合作条约）最低限度文献量的规定，主要应检索申请日前30年的七国两组织（美、日、英、德、法、瑞士、俄罗斯、欧洲专利局、专利合作条约组织）及讲英语、法语、德语、西班牙语的国家不要求优先权的专利文献，以及近五年的169种科技期刊。因此，专利的审查实质是将技术的评鉴法制化了，而且这种方式又为国际所公认。这种作用当前越来越突出。2、专利制度使技术资产化。纯技术一旦被授予专利权就变成了工业产权，形成了无形资产，具有了价值。因此，技术发明只有申请专利，并经专利局审查后，授予专利权，才能变成国际公认的无形资产。例如，扬子电冰箱厂与德国西门子、博世公司合资成立“安徽博西扬制冷有限公司”。其中扬子电冰箱厂以其25项冰箱、冰柜的专利权入股，经评估机构评估作价近482万美元，折合人民币4014万，得到德国西门子、博世公司的认可。 另外，根据我国担保法的规定，专利拥有质押的权利。和存款单、汇票、股票一样可作为质押物。其根本原因在于专利是无形资产。3、专利制度使技术权利化。即一项技术申请专利，经审查一旦授予专利权，就有了相应的法律地位。根据TRIPS协议，专利分产品专利和方法专利。产品专利的专利权人有权禁止他人制造、使用、许诺销售（offering for sale）、销售、进口该产品；方法专利权人有权禁止别人使用该方法和制造、许诺销售、销售、使用、进口由该方法直接制造的产品。我国新修改的专利法规定：任何单位或者个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品；或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售进口依照该专利方法直接获得的产品。因此，专利有很重要的占领和保护市场的作用。这种作用在WTO中制定了与贸易相关的知识产权保护协定后更加突出了。它把对专利的保护与国际间的贸易相挂钩，强化了对专利的保护力度。专利的这种权利同时还表现为时间性和地域性。就是说一项技术一旦授予专利权，在相当长的时间内和相当大的地区内保护这种权利。例如，一项技术被授予中国发明专利权，将在20年内，在整个中国的范围内受到法律保护，享受这种权利。4、专利制度使技术信息化。世界知识产权组织 WIPO-World Intellectual Property Organization的研究结果表明，全世界最新的发明创造信息，90%以上首先都是通过专利文献反映出来的。在研究开发工作的各个环节中注意运用专利文献，发挥专利制度的作用，能节约40%的科研开发经费和60%的研究开发时间。在科研过程中重视专利信息的检索，可以避免重复研究，提高研发起点；在技术进出口过程中重视专利信息的检索，以避免吃亏上当和侵犯专利权；在制定企业、行业、国家科技发展政策的过程中，重视专利信息的研究和分析，以制定正确的科技政策。世界上有170多个国家和地区，约有90个国家和地区及组织用30种文字出版专利文献，全球专利文献累计总量有近5000万件，并且每年以150万件的速度不断增长。专利制度的公开性使得公众可以从公开渠道获取具有战略价值的各国专利技术文献，而每年至少有85%的专利没有在中国申请保护。对于国内企业而言，利用这些专利文献进行技术创新，实现跨越式发展是有可能的。专利文献信息是技术创新的宝贵信息源：（1）技术信息；（2）法律信息；（3）经济信息。专利文献在各国之间广泛地得到交流，它的类别及相应的检索有统一的分类要求即国际专利分类表（IPC），于1971年，签订的关于国际专利分类斯特拉斯堡协定，而由此诞生。该表每五年修订一次，目前 （1995-1999年）被世界各国使用的是该表的第六版，其标记为“Int.cL6”。IPC包括了发明专利有关的全部知识领域，它的基本结构是部、分部、大类、小类、主组、分组。它由八个部分组成，按英文字母A-H顺序排列。A：人类生活需要（农、轻、医）；B：作业、运输；C：化学和冶金；D：纺织和造纸；E：固定建筑物（建筑和采矿）；F：机械工程、照明、加热、武器和爆破；G：物理；H：电技术。因为专利制度规定了一整套的技术信息化措施。例如发明专利申请必须在自申请日起18个月后公布；授权后必须予以公告。另外各国专利局有一整套的公布专利信息制度和手段。例如定期出版专利公报，专利说明书；制作专利光盘，专利数据库，向全国、全世界公开专利技术信息，使全世界均可了解专利技术。这样的信息化，有利推动技术进步和技术的实施及转让。特别是当前，无论是世界知识产权组织，还是世界各国都在推动计算机系统工程。PCT和很多国家准备在本世纪初实现在Internet网上公开和公告专利信息。这种信息化的作用，加之当前的信息高速路和计算机网络技术，极大地促进了知识的共享，为激励科学技术的创新，促进产生新的思想，创造了条件。5、利用专利抢占国际市场，已经成为必然趋势。保护知识产权，是知识产权制度的核心。在全世界170多个国家实行了专利制度，专利等知识产权保护日趋国际化，关税壁垒逐渐拆除，世界经济全球化的今天，仅仅研制出了高新技术成果还不足以拥有市场竞争优势，只有将其取得专利保护才能最终形成自己的独特的市场竞争优势。伴随着科技的迅猛发展和经济全球化，国际知识产权保护进入空前活跃的阶段。二、专利法及专利法实施细则的基本构架专利法律关系的构成同其他法律一样包括客体、主体和内容三要素。（一）专利权的客体专利权的客体是专利权人的权利和义务所指的对象，即可以取得专利保护的发明创造。我国专利法规定以专利保护的有发明、实用新型、外观设计。1、发明专利。是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。从其定义上看，它必须是一种技术方案或叫技术构思，对于自然定律的发现、抽象的智力活动规则等不能算作发明。而专利法所说的技术方案和技术在本质上是一致的，都是利用自然规律作出的成果。不过二者处于不同的发展阶段。技术方案处于构思阶段，要使技术方案能在工商业上应用，还需要经过试验开发。技术是指为了达到一定的目的而使用的具体手段，它处于可应用阶段，所以二者是有区别的。在专利法中，发明是指技术构思，并不一定要求是技术本身。当然，技术本身也是可以申请专利的。 发明可以分为两大类，一类是产品，一类是方法产品发明是指以有形形式出现的一切发明。如：机器、仪器、设备、装置、用具和各种物质等。方法发明是指与某种活动有关的发明，可以分为制造产品方法的发明，如机械方法、物理方法、化学方法、生物学方法等；其他方法的发明，如：操作方法、通讯方法、测试与计算方法等。 2、实用新型。是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。全世界实行工业产权制度的国家中，有一小部分国家将发明中的一部分（主要是有一定形状、结构而且创造性水平较低的发明）划分出来，单独加以保护，称之为实用新型。如德国、日本、意大利、西班牙、葡萄牙、波兰、巴西、韩国、菲律宾等以及加入非洲知识产权组织的各国。 实用新型专利只适用于产品，不适用于方法，而且所谓产品，必须是具有一定形状、构造的产品。形状是指外部能够观察到的产品的确定的空间形状。如，六角形状的铅笔和多角形扳手。没有固定形状的产品，如，液体、气体、粉末状和颗粒状之类的物质和材料，不能适用于实用新型专利保护。 能够用实用新型专利保护的产品，必须具有某种工作用途或实用目的。产品大小不限，大的如机床、机器、船体，小的产品如活动铅笔、拉练等。动物和植物、食品，以及美术品等则不属于实用新型专利保护范围。 3、外观设计。根据专利法实施细则第二条第三款的规定，专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合 外观设计的载体必须是产品。产品，是指任何用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。通常，产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可以构成外观设计的组合有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。 外观设计专利应具备下列条件： （1）外观设计必须与产品有关，必须用于某一具体产品上。 （2）外观设计是从美学的角度对产品的外表（包括产品包装）所作的设计。 （3）外观设计与艺术品不同，必须能在工业上应用。 （二）专利保护的排除客体并非所有的发明创造都能成为专利，也并非像人们认为的在科学技术方面取得重大进步的成果都可以申请专利。1、专利法第五条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。” 违反国家法律的发明创造 国家法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规和规章。 发明创造本身的目的与国家法律相违背的，不能被授予专利权。例如，用于赌博的设备、机器或工具；吸毒的器具；伪造国家货币、票据、公文证件、印章、文物的设备等都属于违反国家法律的发明创造，不能被授予专利权。 发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但是由于被滥用而违反国家法律的，则不属此列。例如，以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和以娱乐为目的的棋牌等。 专利法实施细则第九条规定，专利法第五条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。其含义是，如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或使用受到国家法律的限制或约束，则该产品本身及其制造方法并不属于违反国家法律的发明创造。例如，以国防为目的的各种武器的生产、销售及使用虽然受到国家法律的限制，但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体。 违反社会公德的发明创造 社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景，随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化，而且因地域不同而各异。中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。 发明创造在客观上与社会公德相违背的，不能被授予专利权。 妨害公共利益的发明创造 妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。例如:发明创造以致人伤残或损害财物为手段的，如一种目的在于使盗窃者双目失明的防盗装置及方法，不能被授予专利权；发明创造的实施或使用会严重污染环境、破坏生态平衡的，不能被授予专利权；专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信的，不能被授予专利权。 但是，如果因为对发明创造的滥用而可能造成妨害公共利益的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对人体有某种副作用的药品，则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。 2、第二十五条规定：“对下列各项，不授予专利： （1）科学发现； （2）智力活动的规则和方法； （3）疾病的诊断和治疗方法； （4）动物和植物品种； （5）用原子核变换方法获得的物质。“ 科学发现科学发现，是指对自然界中客观存在的现象、变化过程及其特性和规律的揭示。科学理论是对自然界认识的总结，是更为广义的发现。它们都属于人们认识的延伸。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术方案，不是专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专利权。例如，发现卤化银在光照下有感光特性，这种发现不能被授予专利权，但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造方法则可以被授予专利权。又如，从自然界找到一种以前未知的以天然形态存在的物质，仅仅是一种发现，不能被授予专利权。应当指明，发明和发现虽有本质不同，但两者关系密切。通常，很多发明是建立在发现的基础之上的，进而，发明又促进了发现。发明与发现的这种密切关系在化学物质的“用途发明”上表现最为突出，当发现某种化学物质的特殊性质之后，利用这种性质的“用途发明”则应运而生。智力活动的规则和方法（细则2.1）智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果，它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法，由于其没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合专利法实施细则第二条第一款的规定，又属于专利法第二十五条第一款第（二）项规定的情形，因此，指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。疾病的诊断和治疗方法疾病的诊断和治疗方法是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外，这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造。因此疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。但是，用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。动物和植物品种动物和植物是有生命的物体。根据专利法第二十五条第一款第（四）项的规定，动物和植物品种不能被授予专利权。专利法所称的动物，是指不能自己合成，而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。专利法所称的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存，并通常不发生移动的生物。动物和植物品种可以通过专利法以外的其他法律保护，例如，植物新品种可以通过植物新品种保护条例给予保护。根据专利法第二十五条第二款的规定，对动物和植物品种的生产方法，可以授予专利权。但这里所说的生产方法是指非生物学的方法，不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。一种方法是否属于“主要是生物学的方法”，取决于在该方法中人的技术介入程度；如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，则这种方法不属于“主要是生物学的方法”，可以被授予专利权。例如，采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法；改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等可以被授予发明专利权。所谓微生物发明是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物去生产一种化学物质（如抗生素）或者分解一种物质等的发明。微生物和微生物方法可以获得专利保护。原子核变换方法和用该方法获得的物质原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或私人垄断，因此不能被授予专利权。原子核变换方法原子核变换方法，是指使一个或几个原子核经分裂或者聚合，形成一个或几个新原子核的过程，例如：完成核聚变反应的磁镜阱法、封闭阱法以及实现核裂变的各种类型反应堆的方法等，这些变换方法是不能被授予专利权的。但是，为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速方法（如电子行波加速法，电子驻波加速法、电子对撞法、电子环形加速法等），不属于原子核变换方法，属于可授予发明专利权的客体。为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等，均属于可授予专利权的客体。用原子核变换方法所获得的物质用原子核变换方法所获得的物质，主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素，这些同位素不能被授予发明专利权。但是这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可授予专利权的客体。 （三）专利权的主体 专利权的主体是指依法可以享有专利权的人。各国专利法都规定，自然人和法人可以申请专利并获得专利权。 1、发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出贡献的人。发明人或者设计人享有发明权（即，署名权、获得奖励权和获得报酬权）。2、职务发明创造，即执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。执行本单位的任务所完成的发明创造，是指本单位分配给工作人员的任务。专利法实施细则又细分为三种情况：（1）在本职工作中作出的发明创造。（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。（3）工作人员退职、退休或者调动工作后一年内作出的与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的从其约定。修改后的专利法第6条引入合同优先原则，允许科技人员和单位通过合同约定发明创造的归属。这表明根据专利法，对主要利用单位的物质条件完成的发明创造，发明人按照事先约定向单位返还资金或交纳使用费的，可不作为职务发明。本修改有利于进一步调动科研人员的积极性，面向市场，自筹资金，按照市场需求立课题，并有利于使单位闲置的设备等物质条件得到充分利用。3、对职务发明人应当给予奖励和报酬专利法第16条规定：被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。本条的规定有两层含义：第一，在职务发明创造被授予专利权后，不论发明创造是否已经实施，专利权人都应当对该发明创造的发明人或者设计人给予奖励；第二，职务发明创造专利实施后，专利权人应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。这种报酬分为两种情况，一种是从专利权人自己实施发明创造所获得的利润中提取一部分作为报酬；另一种情况是从专利权人转让或者许可他人实施其专利所收取的转让费中提取一部分作为报酬。实施细则（第六章对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬）第七十四条：被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的国有企业事业单位应当从优发给奖金。发给发明人或者设计人的奖金，企业可以计入成本，事业单位可以从事业费中列支。第七十五条 被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。第七十六条 被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人。4、非职务发明创造。除了上述两类职务发明创造以外，工作人员所作出的发明创造都是非职务发明创造。5、合作或委托完成的发明创造合作或者委托完成的发明创造的专利申请权和专利权的归属适用合同优先原则。合同可以规定申请和取得专利的权利属于合作或者委托关系中的一方单独所有，也可以规定属于合作或者委托关系中的多方或者所有各方共同所有。除非合同无效，否则应当遵从合同的约定。在合同中没有作出规定的情况下，申请和取得专利的权利属于完成共同完成的单位。合作和委托的关系第一、两个以上单位或者个人合作完成的发明创造；第二、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造。（1）合作完成的发明创造两个以上单位或者个人合作完成的发明创造应当签订书面合同。这种合同根据合同法称为合作开发合同。合作开发合同应当写明下列各项：项目名称；标的技术的内容、形成和要求；研究开发计划；研究开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式；利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产归属；履行的期限、地点和方式；技术情报和资料的保密和风险责任的承担等。此外，重要的是应当写明申请和获得专利的权利归属。除非合同无效，不论合同如何规定，都应当按协议执行。 “完成或者共同完成的单位”，是指完成这种发明创造的发明人或者设计人所在单位。合同可以规定参加合作的其他单位作为该项发明创造的共同申请人，规定享有申请专利的权利和专利权的单位应当给予参加合作的其他单位以适当的经济补偿。（2）委托完成的发明创造一个单位或个人委托其他单位或个人进行研究、设计（发明创造）时，应当签订委托合同。依照我国合同法，在委托作出发明创造的民事行为中，委托方的主要义务是支付研究开发经费和报酬、提供技术资料、原始数据并完成协作事项；受委托方的主要义务是制定和实施研究开发计划，合理使用研究开发经费，按期完成研究开发任务，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托方掌握研究开发成果。鉴于受托方主要从事研制开发工作，是对发明创造作出创造性贡献的一方，即完成发明创造的一方，故除合同另有规定外，申请专利的权利应当属于该方所有。（四）授予专利权的条件授予发明专利和实用新型专利的条件规定为应具备新颖性、创造性和实用性。1、新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。 根据专利法实施细则第三十条的规定，申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术是现有技术。而且，为了避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授予专利权，在判断新颖性时，还应当考虑申请日以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件。因此，根据专利法第二十二条第二款的规定，具备新颖性的发明和实用新型不仅应当不同于现有技术，而且还应当不同于申请日以前由他人向专利局提出的、并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请。所以，发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性与现有技术和申请日以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件的内容有关。（1）现有技术专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容。应当注意，处于保密状态的技术内容由于公众不能得知，因此不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。然而，负有保密义务的人违反协议或者默契泄露秘密，导致技术内容的公开，使公众能得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。根据专利法实施细则第三十条的规定，现有技术与时间、地域和公开方式有关，以下分别予以说明。法22.2、细则30 （2）时间界限现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。法22.2、细则30 （3）地域界限现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。是出版物公开的，该地域指全世界范围；是使用公开和以其他方式公开的，则仅限于国内。法22.2、细则30 （4）公开方式现有技术公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。 （A）出版物公开专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版时间。符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、小册子、样本、产品目录等，还包括采用其它方法制成的各种有形载体，例如采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、磁带、唱片、光盘等。 出版物不受地理位置、语言或者获得的方式的限制，也不受年代的限制。 出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。对于印有“内部发行”等字样的出版物，确系特定范围内要求保密的，不属于本规定之列。出版物的印刷日为公开日，印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。审查员对出版物的公开日期有疑虑的，可以要求该出版物的提交人提出证明。（B）使用公开 由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。使用公开不仅包括通过制造、使用、销售或者进口，而且还包括通过模型演示使公众能够了解其技术内容的情况。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示，不属于使用公开。使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。（C）以其他方式公开为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播或者电视等能使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日。其他还包括公众可阅览的在展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料，如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等，以其公开展出之日为公开日。 （5）抵触申请根据专利法第二十二条第二款的规定，在一件专利申请的新颖性判断中，由他人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的同样的发明或者实用新型专利申请，损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。法9、细则13.1由于一项发明创造只能授予一项专利权，因此，为避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权，审查员在进行新颖性审查时，应当检索是否存在损害该发明或者实用新型专利申请新颖性的抵触申请。审查员在检索时应当注意，确定是否有抵触申请存在，不仅要查阅在先申请原始文本的权利要求，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。由于抵触申请不属于专利法实施细则第三十条规定的现有技术，所以抵触申请只在确定发明或者实用新型的新颖性时才予考虑，在确定发明或者实用新型的创造性时，不予考虑。抵触申请包括申请日以前由他人提出、在申请日之后（含申请日）进入中国国家阶段并作出中文公布的、且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。另外，抵触申请仅指由他人在申请日以前提出的，不包含由他人在申请日提出的、及申请人本人提出的同样的发明或者实用新型。2、不丧失新颖性的公开专利法第二十四条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一） 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。以下就上述各项分别予以说明。（1）在国际展览会上首次展出根据专利法第二十四条第（一）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性。中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，包括国务院、各部委承认的在外国举办的展览会。所谓国际展览会，即展出的展品除了举办国的产品以外，还应当有来自外国的展品。根据专利法第二十二条第二款的规定，在外国举办的展览会上展出的展品不构成现有技术；在外国举办的展览会上发行的出版物构成现有技术，但是在中国政府承认的在外国举办的国际展览会上发行的介绍展品的出版物所公开的发明创造可以享受专利法第二十四条规定的宽限期。（2）在学术或者技术会议上首次发表根据专利法第二十四条第（二）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，不丧失新颖性。细则31.1规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。在后者所述的会议上的公开导致丧失新颖性，除非这些会议本身有保密约定。（3）他人违反申请人本意的公开根据专利法第二十四条第（三）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意对发明创造所作的公开，包括他人未遵守明示的或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。这两种情况的公开都是违反申请人的本意的。（4）宽限期申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，发生专利法第二十四条规定的三种情形之一的，该申请不丧失新颖性。即这三种情况不构成影响该申请的现有技术。所说的六个月期限，称为宽限期，或者称为优惠期。宽限期和优先权的效力是不同的。它仅仅是把申请人（包括发明人）的某些公开，或者第三人从申请人或发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开，认为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。实际上，发明创造公开以后已经成为现有技术，只是认为这种公开在一定期限内对申请人的专利申请来说不视作影响其新颖性和创造性的现有技术，并不是把发明创造的公开日看作是专利申请的申请日。所以，从公开之日至提出申请的期间，如果第三人独立地作出了同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请，那么根据先申请原则，申请人就不能取得专利权。当然，由于申请人（包括发明人）的公开，使该发明创造成为现有技术，故第三人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之日起六个月内，申请人提出申请之前，再次将其发明创造公开的，只要该公开不属于上述三种情况，则该申请将由于此在后公开而丧失新颖性。 新颖性主要侧重判断某一技术是否是前所未有的，而创造性侧重判断的技术水平的问题。 新颖性的判断方法: 判断一项发明或实用新型是否具有新颖性，是把它与任何另一项最接近的已有技术进行比较后所作出的结论，而不是 把它与已有的多项技术结合起来进行比较后所作出的结论。注意：应将新发明与已有技术逐一进行比较，也就是采用单独对比的原则。具体判断方法通常是，将某一篇对比文件与申请专利的文件进行对比。具体判断方法是： 1、技术领域、发明目的、解决方案和预期效果四者均相同的，该发明不具备新颖性。 2、在同一技术主题中，具体概念的公开使一般概念的发明或者实用新型丧失新颖性。但一般概念的公开并不影响具体概念的发明或者实用新型的新颖性。如，现有技术是某一铝制品产权的发明是该产品用金属制成，此发明不具备新颖性。反之则具备新颖性。 3、由现有技术加上没有技术意义的内容而形成的发明或者实用新型不具备新颖性。也就是新增加的内容不产生新的技术、功能。 4、凡是所属技术领域的普通技术人员从现有技术中无需创造性的劳动，就可直接明确地推论出来的发明或实用新型，就不具备新颖性。 5、将现有技术进行简单变化而未导致实质性特征变化的发明或者实用新型，不具备新颖性。 6、组合发明、选择发明、应用发明均具有新颖性。 3、创造性（也称非显而易见性）的概念 发明创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。 （1）已有的技术 根据专利法实施细则第三十条的规定，专利法第二十二条第三款所述的已有的技术，是指申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，也即现有技术。 专利法第二十二条第二款中所述的，在申请日以前由他人向专利局提出过申请、并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容，不属于现有技术；因此，在评定发明创造性时不予考虑。 （2）所属技术领域的技术人员 发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。 设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。 （3）突出的实质性特点 发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。 （4）显著的进步 发明有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果；比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。 （5）发明创造性的审查原则和基准 一件发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。 根据专利法第二十二条第三款的规定，审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步。 在评价发明是否具有创造性时，审查员不仅要考虑发明技术解决方案本身，而且还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体来看待。 与新颖性“单独对比”的审查原则不同，审查创造性时，将一份或者多份对比文件中的不同的技术内容组合在一起进行评定。 如果一项独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。 （A）突出的实质性特点 将要求保护的发明与现有技术对比，其技术方案相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点；是显而易见的，则无突出的实质性特点。 （B）显著的进步 评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步： (1) 发明与最接近的现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等； (2) 发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平； (3) 发明代表某种新技术发展趋势； (4) 尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。 （6）辅助性审查基准 为了有助于创造性的判断，下面给出一些特定情况下的辅助性判断基准。 （A）发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题 某个科学技术领域中的技术难题，人们长久渴望解决，经发明者的努力，予以解决了，这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。 例如，自有农场以来，人们一直期望解决在农场牲畜（如奶牛）身上无痛而且不损坏牲畜表皮地打上永久性标记的技术问题，某发明人基于冷冻能使牲畜表皮着色这一发现而发明的一项冷冻“烙印”的方法成功地解决了这个技术问题，该发明具备创造性。 （B）发明克服了