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MPA核心课程,行政法专题研究 （第四版）,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,第一讲 行政法的精神,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,一、行政法释义,行政法既是一门法学课程，也是一门管理学课程。作为法学课程，它关注的是如何正确适用行政性法律规范；作为公共管理学课程，它关注的是如何行使公共行政权力。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题完全是相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制。” 德国行政法：普通法的分析 “苏维埃行政法是规定国家机关（国家管理机关）执行活动和命令活动的社会主义法律的一部门。” 苏联行政法概论（1947）,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,行政权力与公民权利的平衡：,公共利益,个体利益,公民权利,行政权力,合法性&合理性,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,二、现代国家的权力之维,本节要点： 1、国家权力扩张的根本动因：社会现代化 2、执行性权力的扩张本性 3、行政权扩张的基本方式： 机构膨胀 职能增量 权力越位,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,1、权力扩张的根本动因,“事实依然是：只有伴随民族国家的产生，中央集权的国家行政权力机构才得以普遍存在。” 安东尼吉登斯民族国家与暴力（1985）,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,现代国家的基本特征： 国界 悄然兴起； 宗教的、地域的、种族的权威，被单一的国家的政治权威所取代； 意识形态的控制超越了“内宫、世袭机构的上层以及军事首领阶层”等传统领域，对每一个个体实施无意识的 规训； 人类脱离了对部落、种姓、村庄、家庭等旧的社会单位的依赖，除了隶属于抽象的国家政治共同体外一无所系； 物质生产的高度发达、信息传播技术的日益先进、行政监控能力的大幅度延伸、军事力量和暴力手段的国家垄断，使国家对社会的支配性控制不再仅仅局限于城市，传统意义上的“乡村”彻底消逝，外在于国家并与国家并存的独立“市民社会”不复存在。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,2、执行性权力的扩张本性,早期现代国家：,行政权,司法权,立法权,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,现代国家：,行政权,司法权,立法权,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,3、行政权扩张的若干表征,机构膨胀：以上海行政执法系统为例 根据1994年的调查，除国务院有关部门在上海的分支机构外，上海市市级行政执法机构有120家，其中法定机构68家；至1999年底，市级行政执法机构已增至135家，其中法定机构77家，全市除公安系统外，执法人员总数大约是4万人，加上6000名巡警和其他性质的执法人员，人数逾5万人。具体到单个行政系统内部，膨胀现象也很突出，据1999年第三季度的统计，上海市城市建设和管理系统有市级执法部门46个、执法人员2320人，区级执法部门19个、执法人员6695人，街道监察队和特定地区监察队大约100个、执法人员1860人，三项共计有1万余人。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,职能增量：以上海行政执法系统为例 上海市实行城市管理领域内的综合执法以来，在10个中心城区建立了统一的执法队伍，但是，这支统一的执法队伍却没有统一的执法依据，不得不面对立法层面的“分工过细、职能重叠、责任交叉”，不得不反复参照市容环卫、城市规划、城市绿化、市政管理、环境保护、工商管理、公交管理等方面的法律、法规和行政规章。据不完全统计，与城市管理相对集中行政处罚权相关的法律有17部、行政法规9部、地方性法规15部、国务院部门规章10部、上海市政府规章26部，共计77部法律文件116种违法行为，需要执法者通读默记、相互援引、巧妙处理规范冲突、准确无误加以适用。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,权力越位：以上海行政执法系统为例 行政权力越位既包含“执法越位”，也包含“执法缺位”：前者是指不同的执法主体争抢针对同一执法对象的执法权；后者是指执法主体相互推诿，致使执法责任难以落实。 “越位”和“缺位”不应看成是执法主体的主观所为，很大程度上是一种被动的行为：公安机关认为介入对城市流浪乞讨人员的救助是“非警务工作”，不想越位而必须越位；理应到位的城管监察部门，则既不具有行政机关资格，也无权在特定情况下限制执法对象的人身自由，不想缺位而只能缺位。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,4、治理危机：权力膨胀政府失灵,在市民的执法评价中，“管理服务不到位”与“执法粗暴不文明”并行。在执法主体的执法活动中，执法人员的合法行为常常遭到围观市民的情绪性指责，暴力抗法比例极高：各中心城区城管监察部门共有执法人员3600人，据不完全统计，遭到市民殴打的就有2500余人。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,实践证明：单纯依靠行政权力的扩张和膨胀，不仅不能应对无限扩张的社会事务和无限膨胀的社会问题，反而造成了行政机构臃肿、行政成本攀升、执法程序紊乱、行政效能减弱，并导致政府权威（公信力）下降。当代中国政府实际已经陷入治理危机。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,三、现代行政权的治理生态结构,治理结构：,文化结构,法律 结构,经济结构,政治结构,社会结构,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,1、近代中国的危机与变法,“中国深欲整顿律例，其与各国改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其断案办法及一切相关事实皆臻完善，英国当放弃其领事裁判权。” 中英通商航海条约（1901）,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,传统中国的治理结构： 中国前现代国家时期，地方政治制度的基本结构是“王权止于县政”，包括皇城在内的主要城市作为吉登斯所谓之“权力集装器”承载了帝国有限国家权能的全部运作，而在鞭长莫及的权力“边陲”，则散布着的广大的“乡土社会”。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,“乡土社会”维持的是“礼治秩序”，维持礼俗的力量不需要“横暴权力”，且皇权因农业帝国虚弱的物质条件而难以扩张，只能转求教化，故而，“在这里我们可以看到的是乡土社会里的权力结构，虽则名义上可以说是专制、独裁，但是除了自己不想持续的末代皇帝之外，在人民实际生活上看，是松弛和微弱的，是挂名的，是无为的。” （费孝通）,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,与传统治理模式相对应的，是国家官员在全国人口中仅占微弱比例，官员阶层始终只占中国人口中一个极小的比例，一般仅一万多人，最多也不过数万，即便加上士人阶层，甚至包括低级的士人生员，连同所有这些人的家属，总数也不过百万，常常还不到人口总数的百分之一，甚至千分之一。于是，一般老百姓很少感觉到政府的存在，终其一生可能都未见过官，一个人可能旅行数千里遇不到一个类似现代警察的官员。 （何怀宏）,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,传统中国的礼制与人治：（水浒传第二十七回） 且说县官念武松是个义气烈汉。又想他上京去了这一遭，一心要周全他，又寻思他的好处，便唤该吏商议道：“念武松那厮是个有义的汉子，把这人们招状从新做过，改作：武松因祭献亡兄武大，有嫂不容祭祀，因而相争。妇人将灵床推倒。救护亡兄神主，与嫂斗殴，一时杀死。次后西门庆因与本妇通奸，前来强护，因而斗殴。互相不伏，扭打至狮子桥边，以致斗杀身死。”读款状与武松听了。写一道申解公文，将这一干人犯，解本管东平府，申请发落。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,且说陈府尹哀怜武松是个有义的烈汉，时常差人看觑他，因此节级牢子都不要他一文钱，倒把酒食与他吃。陈府尹把这招稿卷宗都改得轻了，申去省院详审议罪，却使个心腹人，赍了一封紧要密书，星夜投京师来替他干办。那刑部官多有和陈文昭好的，把这件事直禀过了省院官，议下罪犯：“据王婆生情造意，哄诱通奸，立主谋故武大性命，唆使本妇下药毒死亲夫；又令本妇赶逐武松，不容祭祀亲兄，以致杀伤人命；唆令男女故失人伦，拟合凌迟处死。据武松虽系报兄之仇，斗杀西门庆奸夫人命，虽则自首，难以释免：脊杖四十，刺配二千里外。奸夫淫妇虽该重罪，已死勿论。其余一干人犯释放宁家。文书到日，即便施行。” 牢中取出武松，读了朝廷明降，开了长枷，脊杖四十。上下公人都看觑他，止有五七下着肉，取一面七斤半铁叶团头护身铆钉了，脸上免不得刺了两行金印，迭配盂州牢城。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,2、无根基时代的国家治理,这年头，大棚把季节搞乱，小姐把辈份搞乱，关系把程序搞乱，级别把能力搞乱，公安把秩序搞乱，金钱把官场搞乱，手机把家庭搞乱！ 这年头，教授摇唇鼓舌，四处赚钱，越来越像商人；商人现身讲坛，著书立说，越来越像教授。医生见死不救，草菅人命，越来越像杀手；杀手出手麻利，不留后患，越来越像医生。 这年头，明星卖弄风骚，给钱就上，越来越像妓女；妓女楚楚动人，明码标价，越来越像明星。警察横行霸道，欺软怕硬，越来越像地痞；地痞各霸一方，敢做敢当，越来越像警察。流言有根有据，基本属实，越来越像新闻；新闻捕风捉影，随意夸大，越来越像流言。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,建立法治的政府。建立法治政府的目的，是从根本上化解执法增量，消解执法膨胀。 培育自律的社会。通过守法的公民和企业减少违法行为，降低行政管理的负担；通过专业的社会组织和成熟的社区提供公共服务，减轻行政管理的压力。 发展健全的市场。将原来隶属政府部门的专业性、服务性机构逐步剥离，使之成为各种行业协会和中介组织，并加强对这些组织的监督管理职能，实现政府与市场合作的治理结构。,3、依法行政的治理生态结构,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,第二讲 行政主体： 权力主体的法律控制,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,一、从权力主体到行政主体,行政主体是指享有国家行政权、能以自己名义行使行政权、并能独立承担因此而产生的法律责任的国家机关或社会组织。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,1、行政职权的两个来源,固有职权：由宪法或宪法性法律设定； 授予职权：根据法律、法规的授权而获得的职权。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,2、授予职权的三种途径,行政机关获得的授予职权： 根据全国人大常委会1984年通过的关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例(草案)的决定，国务院享有了工商税制和税收方面的行政立法权。 事业单位获得的授予职权： 根据食品卫生法的规定，即“卫生行政部门所属县以上卫生防疫站或者食品卫生监督检验所为食品卫生监督机构，负责管辖范围内的食品卫生监督工作”，县以上卫生防疫站取得了食品卫生监督方面的行政主体资格。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,下级行政机关获得的授予职权： 根据中华人民共和国公民出境入境管理法的规定：“因公务出境的中国公民所使用的护照由外交部或者外交部授权的地方外事部门颁发，海员证由港务监督局或者港务监督局授权的港务监督部门颁发，因私事出境的中国公民所使用的护照由公安部或者公安部授权的地方公安机关颁发。中国公民在国外申请护照、证件，由中国驻外国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关颁发。”,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,二、行政主体的基本类型,A、国家行政机关： 国务院； 国务院各部（专门行政事务）、各委员会（综合行政事务）； 国务院直属机构：宗教事务管理局、民航总局、国家工商行政管理局、海关总署； 国务院各部、各委员会管理的国家局：国家烟草局（经贸委）、专利局（科委）,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,省（自治区、直辖市）；市（自治州、直辖市的区）；县（自治县）；乡（镇）各级人民政府； 地方各级人民政府的职能部门：乡镇政府只设办事机构，不设职能部门和派出机构； 地方各级人民政府的派出机构：行政公署（省、自治区政府）、区公所（县、自治县政府）、街道办事处（市辖区、不设区的市）,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,B、行政授权组织： 行政授权组织，是指通过法律、法规的明文授权，获得了某项或某一方面的行政职权的全部或一部分的组织。 上海市人大常委会关于同意在本市进行城市管理综合执法试点工作的决定授权区城管监察大队行使行政处罚权。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,公用企业： 邮政法实施细则第3条第1款规定：“市、县邮电局是全民所有制的经营邮政业务的公用企业，经邮电管理局授权，管理该地区的邮政工作。中华人民共和国铁路法第3条第2款规定：“国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。”,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,事业单位： 植物检疫条例授权县级以上地方各级农林部门的植物检疫机构负责植物检疫工作； 社会团体： 中华人民共和国消费者权益保护法第32条授权消费者协会对商品和服务进行监督、检查，并可对消费者投诉事项进行调查调解；中华人民共和国许册会计师法授权会计师协会负责会计师的注册工作。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,经授权的专门机构和其他组织： 专利复审委员会；商标评审委员会； 居委会、村委会； 派出所、税务所、工商所,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,法条解读： 最高人民法院关于执行若干问题的解释第20、21条： 法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，以实施该行为的机构或者组织为被告。 行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,案例研究,田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案 原告：田永，男，北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。 被告：北京科技大学。 原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件，而被告北京科技大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,原告诉称：我一直以在校生身份在被告北京科技大学参加学习和学校组织的一切活动，完成了学校制定的教学计划，并且学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。然而在临近毕业时，被告才通知我所在的系，以我不具备学籍为由，拒绝给我颁发毕业证、学位证和办理毕业派遣手续。被告的这种作法违背了法律规定：请求判令被告：一、为我颁发毕业证、学位证；二、及时有效地为我办理毕业派遣手续；三、赔偿我经济损失3000元；四、在校报上公开向我赔礼道歉，为我恢复名誉；五、承担本案诉讼费。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,被告辩称：原告田永违反本校关于严格考试管理的紧急通知中的规定，在补考过程中夹带写有电磁学公式的纸条被监考教师发现，本校决定对田永按退学处理，通知校内有关部门给田永办理退学手续。给田永本人的通知，也已经通过校内信箱送达到田永所在的学院。至此，田永的学籍己被取消。由于田永不配合办理有关手续，校内的一些部门工作不到位，再加上部分教职工不了解情况等原因，造成田永在退学后仍能继续留在学校学习的事实。但是，校内某些部门及部分教师默许田永继续留在校内学习的行为，不能代表本校意志，也不证明田永的学籍已经恢复。没有学籍就不具备高等院校大学生的毕业条件，本校不给田永颁发毕业证、学位证和不办理毕业派遣手续，是正确的，法院应当依法驳回田永的诉讼请求。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,北京市海淀区人民法院经审理查明：1994年9月，原告田永考入被告北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发现。监考教师虽未发现田永有偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了田永的考试。北京科技大学于同年3月5日按前述规定，认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理，4月10日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,1996年3月，原告田永的学生证丢失，未进行1995至1996学年第二学期的注册。同年9月，被告北京科技大学为田永补办了学生证。其后，北京科技大学每学年均收取田永交纳的教育费，并为其进行注册、发放大学生补助津贴，还安排田永参加了大学生毕业实习设计，并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永还以该校大学生的名义参加考试，先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试成绩合格证书。田永在该校学习的4年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。北京科技大学对以上事实没有争议。被告北京科技大学的部分教师曾经为原告田永的学籍一事向原国家教委申诉，原国家教委高校学生司于1998年5月18日致函北京科技大学，认为该校对田永违反考场纪律一事处理过重，建议复查。同年6月5日北京科技大学复查后，仍然坚持原处理结论。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,1998年6月，被告北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。田永所在的应用学院及物理化学系认为，田永符合大学毕业和授予学士学位的条件，由于学院正在与学校交涉田永的学籍问题，故在向学校报送田永所在班级的授予学士学位表时，暂时未给田永签字，准备等田永的学籍问题解决后再签。学校也因此没有将田永列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评定委员会审核。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,法律中的问题： 本案能否进行行政诉讼？ 田永是否继续享有学籍？,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,北京市海淀区人民法院认为：在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管中华人民共和国行政诉讼法第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,教育法第二十八条规定的学校及其他教育机构行使的权利中，第(四)项明文规定：“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”。由此可见学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。因此，审查田永是否具有学籍，是本案的关键。原告田永经考试合格，由被告北京科技大学录取后，即享有该校的学籍，取得了在该校学习的资格，同时也应当接受该校的管理：教育者在对受教育者实施管理中，虽然有相应的教育自主权，但不得违背国家法律、法规和规章的规定。田永在补考时虽然携带纸条，但是没有证据证明其偷看过纸条，其行为尚未达到考试作弊的程度，应属于违反考场纪律。北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理，但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神，至少不得重于法律、法规、规章的规定。国家教育委员会于1990年1月20日发布的普通高等学校学生管理规定第十二条规定：“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。”第二十九条规定应予退学的十种情形中，没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,案例研究,溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案 原告：湖南省溆浦县中医院。 被告：湖南省溆浦县邮电局。 原告湖南省溆浦县中医院（以下简称县中医院）认为被告湖南省溆浦县邮电局（以下简称县邮电局）不履行“120”急救专用电话（以下简称“120”急救电话）开通职责，向湖南省溆浦县人民法院提起行政诉讼。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,原告诉称：原告根据上级文件的规定和主管部门批准，向被告申请开通“120”急救电话，被告拒不作为，致使原告购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，损失惨重。请求判令被告立即履行开通“120”急救电活的职责，并赔偿原告的经济损失8万元。 被告辩称：湖南省卫生厅、省邮电局（1997）15号关于规范全省“120”医疗急救专用电话管理的通知（以下简称15号文件）规定，邮电与卫生行政部门对开通“120”急救电话有确定权。由于“120”急救电话属于全社会，不属于原告，因此，原告申办“120”急救电话，不符合15号文件的规定。此外，邮电局是公用企业，不是行政机关，不具备行政诉讼中的被告资格，也没有法规授权县邮电局行使行政职权。被告对原告未做出任何具体行政行为，原告无从提起行政诉讼。原告的诉讼请求不符合行政诉讼法律规定，法院应予驳回。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,溆浦县人民法院经审理查明：根据15号文件的规定，医疗机构申请开通“120”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理“120”急救电话开通手续。1997年8月15日，湖南省卫生厅确认原告县中医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。同年12月8日，溆浦县卫生局指定县中医院开办急救中心，开通“120”急救电话。同日，县中医院向被告县邮电局提交了关于开通“120”急救专用电话的报告，并经县长和主管副县长批示同意。同年12月13日，县邮电局为县中医院安装了“120”急救电话，并在市内电话装拆移换机及改名过户工作单上写明：12月16日安装完毕，但是该电话一直未开通。1998年7月27日，县中医院再次书面请求县邮电局开通“120”急救电话，县邮电局仍拒不开通。上述事实有15号文件，县中医院的报告，省卫生厅、溆浦县卫生局、怀化市卫生局的文件和县邮电局的市内电话装拆移换机及改名过户工作单等证明。以上证据均经过当庭质证确认，确实充分，足以认定。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,法律中的问题： 本案能否进行行政诉讼？ 县邮电局是否承担给县中医院开通“120”急救电话的法定义务？,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,溆浦县人民法院认为，被告县邮电局是企业单位，不具有通讯管理的行政职能，没有给原告县中医院开通“120”急救电话的法定义务，县中医院的诉讼请求不能成立。据此，溆浦县人民法院于1998年9月9日判决：驳回县中医院的诉讼请求。诉讼费1700元，由县中医院负担。 第一审宣判后，县中医院不服，以县邮电局对开通“120”急救电话负有行政上的职责，上诉人的诉讼请求依据充分、程序合法为由提起上诉，请求二审撤销原判，判令被上诉人县邮电局履行给县中医院开通“120”急救电话的职责，赔偿县中医院因“120”急救电话未开通而造成的损失，并承担本案诉讼费用。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,怀化市中级人民法院经审理认为：长期以来，我国对邮电部门实行政企合一的管理模式。邮电部门既具有邮电行政主管机关的职权，又参与邮电市场经营。经过改革，目前虽然邮政和电信初步分离，一些电信部门逐渐成企业法人，但是由于电信行业的特殊性，我国电信市场并未全面放开，国有电信企业仍然是有线通讯市场的单一主体，国家对电信方面的行政管理工作，仍然要通过国有电信企业实施。这些国有电信企业沿袭过去的作法行使行政管理职权时，应被视为中华人民共和国行政诉讼法第二十五条第四款所指的“由法律、法规授权的组织”。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,开办“120”急救中心，是医疗机构救死扶伤的一项公益事业。鉴于此举能给医疗机构带来一定收益，为使责任专一，趋利避害，防止因混乱而耽误抢救病人，政府对“120”急救事业实施行政管理，规定在一个行政区域只允许一家医疗机构开办“120”急救中心、开通“120”急救电话。“120”急救电话不是只要交纳安装费就能装的普通电话，因此省卫生厅、省邮电局联合下发的15号文件规定，只有功能较全，医疗急救水平较高，且急诊科已达标的综合医院，在经县卫生局指定并报地、市卫生行政主管部门批准后，才能获得开通“120”急救电话的特许权。文件还规定，邮电部门对开通“120”急救电话只收电话安装费，免费安装影视系统和电脑自答系统，免收电话费。这些明显不同于企业营利行为的优惠政策，体现了政府支持举办此项公益事业的行政意志。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,此外，将15号文件下发给地、市和县级的卫生行政主管部门以及邮电局，正说明政府要通过这些职能部门对“120”急救电话的开通实施行政管理。邮电局执行这个文件时与被审查的医疗机构之间发生的关系，不是平等的民事关系，而是持殊的行政管理关系。它们之间因此发生争议而引起的诉讼，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管行政诉讼中的被告通常是行政机关，但是为了维护行政管理相对人的合法权益，监督由法律、法规授权的组织依法行政，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法解决其与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾、维护社会稳定。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,根据15号文件的规定，确定哪一家医疗机构有开办“120”急救中心的资格，由卫生行政主管部门负责；而审查申请开通“120”急救电话的医疗机构是否符合15号文件的规定，决定是否给其开通“120”急救电话，则由邮电局负责。上诉人县中医院是被批准开办“120”急救中心的合格单位。县中医院向被上诉人县邮电局提出开通“120”急救电话的申请后，县邮电局即着手安装。该局后来又以“120”急救电话的开通应由邮电与卫生行政部门共同确定为由，拒绝对县中医院履行开通职责，却私自为另一家未经审批的医院开通“120”急救电话。这一事实说明，所谓“应由邮电与卫生行政部门共同确定”，只是县邮电局为达到与卫生行政部门分享开通确定权的目的而对15号文件的曲解；当其分权目的无法达到时，就不再坚持共同确定的主张，单方行使“120”急救电话的开通权力。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,综上所述，被上诉人县邮电局在接到上诉人县中医院的申请后拒不开通“120”急救电话，是不履行职责的错误行政行为，应当纠正。县邮电局为推卸责任而提出的县中医院申办不符合文件规定、自己已经履行了开通“120”急救电话的义务、不具备行政诉讼被告资格等辩解理由，均不能成立。县中医院的主要上诉理由成立，应当采纳。县中医院请求县邮电局赔偿购置的急救车辆和其他设施不能正常运转的损失问题，鉴于急救车辆和急救设备没有投入急救使用，这项损失不宜按中华人民共和国国家赔偿法第二十八条（七）项规定的“直接损失”计算，因此依法不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。据此，怀化市中级人民法院依照行政诉讼法第五十四条（三）项的规定，于1998年10月28日判决：一、撤销溆浦县人民法院（1998）溆行初字第66号行政判决；二、限被上诉人溆浦县邮电局从接到本判决书的次日起15天内为上诉人溆浦县中医院履行法定职责。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,三、行政主体的行政职权,行政规范制定权 行政决定权 行政命令权 行政执行权 行政制裁权 行政裁判权 行政救济权,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,法律关系主体的不对等性（1）,行政职权,公民权利,公共利益,个人利益,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,行政职权的特点： 行政主体是代表公共利益的抽象人格，是公共利益集合和分配者的法律化。 强制性； 单方性； 不可处分性； 优益性。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,行政优益权： 行政优益权是为保障行政主体有效地实施行政职权，而由法律赋予的职务上和物质上的优益条件和资格。行政优益权包括行政优先权和行政受益权。 享有者是行政主体或受委托组织； 只能在行使行政职权时享有； 只能享有法定的优益条件。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,行政优先权：国家为保障行政主体有效行使行政权而赋予特定行政主体享有的职务上的优益条件。 紧急状态先行处置权：先行扣留； 获得社会协助权：警车避让、免费载运、优先使用公私交通工具、通信工具、场地、建筑物； 人身特别保护权； 推定有效权：复议、诉讼期间行政行为不停止执行。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,中华人民共和国行政复议法第二十一条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。” 为什么行政复议期间行政行为不停止执行？ 为什么被申请人认为需要停止执行，就可以停止执行？,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,行政受益权：行政主体依法享有国家提供的各种物质上的优益条件。 财政经费 办公条件 交通工具,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,第三讲 行政立法： 立法权的僭越或延伸,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,立法权 民众 行政权 国王 司法权 专家,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,现代国家：,立法权,行政权,司法权,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,一、权力分立的理论渊源,行政立法行为：国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。 主体：国家行政机关 形式：行政法规、行政规章 类别：抽象行政行为,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,孟德斯鸠论法的精神（1748年）： 当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。 如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法权。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。 试看这些共和国的公民是处在何等境遇中：同一个机关，既是法律执行者，又享有立法权的全部权力。它可以用它的“一般的意志”去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用它的“个别的意志”去毁灭每一个公民。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,在那里，一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存在。 如果立法机关长期不集会，自由便不再存在。因为下列二事之一必将发生。一个是，不再有立法机关的决议，以致国家陷于无政府状态；另一个是，这些决议将由行政机关来做，而行政权将要变成专制的。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,洛克政府论下卷（1690年）： 如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,二、法律优先原则,在英国、美国等普通法系国家，行政机关只能根据议会的授权制定行政管理法规或规章，因此，这种立法活动被称为授权立法或委任立法；为了表明行政立法对于议会立法的从属性，行政立法又被称为次级立法或准立法。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,1、英国的法律优先原则,英国宪法的基本原则是“议会至上”或“议会主权”，基本含义如下： 议会的立法权不受限制； 议会所制定的法律是最高的法律，其他机构所制定的规则都是从属性立法； 由于议会制定的法律是最高的法律，所以法院对议会制定的法律必须执行； 在必要的倩况下，议会可以将立法权授予行政机关，即行政机关的立法权均须议会立法之授权。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,2、美国的法律优先原则,根据美国宪法规定，立法权属于国会，因而其他机关若要行使立法权，均须国会立法授权。它表明立法权归属于议会，其他机关的立法权属于委任立法权。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,3、德国的法律优先原则,根据德国基本法的规定，联邦政府和州政府分别享有制定和颁布联邦法令、州行政法令的权力，但是，联邦政府和州政府在行使上述权力时，还须具备具体法律的授权。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,4、日本的法律优先原则,日本的行政立法，就其性质而言可以分为两种：法规命令和行政规则。法规命令进一步又分为执行性立法和委任立法。执行性立法是为执行法律而制定具体的实施细则及程序事项，因此无须授权；委任立法是就法律授权的事项进行立法，授权法对此的授权须是具体授权、个别授权，不能一般或抽象地授权。行政规则是内部规则，无须法律授权。通常以告示、指示、通知等形式制定。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,三、我国的行政立法问题,本节要点： 行政立法在立法体制中的地位问题； 行政立法中的部门本位主义问题； 行政立法的立法性质问题； 行政立法的立法程序问题； 行政规范性文件的规范问题。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,一元多头多层立法体制：,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,1、行政立法在立法体制中的地位,国家权力机关立法： 全国人民代表大会 基本法律 & 法律； 全国人大常委会 法律； 省、自治区、直辖市、省会城市、国务院批准较大的市、经济特区市的人大及其常委会 地方性法规； 自治区、自治州、自治县的人民代表大会及其常委会 自治条例 & 单行条例。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,国家行政机关立法： 国务院 行政法规； 国务院各部委 部门规章； 省、自治区、直辖市、省会城市、国务院批准较大的市、经济特区市的地方政府 地方政府规章。 国务院批准的较大的市：16个 唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、宁波、邯郸、本溪、淄博、苏州、徐州,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,其他国家机关立法： 国家军事委员会： 立法法第93条规定：中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、制定军事规章。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,法律解释： 立法法第43条规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,案例研究,中华人民共和国行政复议法第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查复申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,中华人民共和国行政诉讼法第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令指定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。” 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。“,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,2、行政立法中的部门本位主义,国务院与全国人大的立法权限划分： 涉及国家、社会、公民的根本性、原则性的制度由全国人大制定法律；属于国务院行政管理职权的事项和为执行法律而需要规定的事项由国务院制定行政法规。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,国务院与国务院各部门的立法权限划分： 涉及全国性或几个部门的事项由国务院制定行政法规；仅涉及某一部门的事项有相应部门制定行政规章。 涉及重大方针政策性的问题由国务院制定行政法规；仅涉及某一部门的执行性事项由相应部门制定行政规章。 全国人大授权的事项由国务院制定行政法规；相应的实施细则由相关部门制定行政规章。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,国务院与地方政府的立法权限划分： 涉及全国或涉及几个地方之间的事项，由国务院制定行政法规；否则由该地方制定地方性法规或地方规章。 涉及国防、外交或其他重大政策的事项，由国务院制定行政法规；属于发展地方经济、文化、教育、卫生等方面的事项，由地方制定地方性法规或地方规章。 应由行政法规规定的事项，如果国务院认为制定全国性法规条件不成熟，可授权地方政府制定地方规章。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,3、行政立法的立法性质问题,执行性立法 针对已有的法律规范，制定实施办法或实施细则，其立法活动并未创制新的权利义务。 创制性立法 就目前法律尚未规定的事项制定新的行政性法律规范，其立法活动创制新的权利义务。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,如何把握执行与创制的区别？ 渔业法：违反禁渔区、禁渔期的规定，使用禁用的渔具、捕捞方法捕捞专项品种的，没收渔获物和违法所得，罚款和吊销捕捞许可证。 海洋专项渔业资源品种管理办法：违反禁渔区、禁渔期的规定，使用禁用的渔具、捕捞方法捕捞专项品种的，没收渔获物和违法所得，责令缴纳渔业资源损失赔偿费并可以没收渔具和罚款，吊销许可证。,案例研究,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,4、行政立法的立法程序问题,以地方政府规章为例： 国务院行政法规制定程序条例（2002年1月1日起施行） 国务院规章制定程序条例（2002年1月1日起施行）,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,编制规章计划：,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,拟定并起草规章：,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,审查规章草案：,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,决定并签署规章：,规章草案经市政府法制办审查后，报市政府审批； 市政府审批规章，应经市政府常务会议或全体会议讨论决定； 经市政府常务会议或全体会议通过的规章，由市长签发； 规章以市政府令的形式发布； 规章发布后，由市政府指定的报刊公布，并张贴于本市的政府公告栏内。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,5、行政规范性文件的规范问题,行政规范性文件：是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会公共事务进行管理，依照法定权限和程序制定和发布的具有普遍约束力的规范性文件。 性质：是政令而非行政立法； 主体：各级政府及其部门； 类别：抽象行政行为； 形式：命令（令）；决定；公告；通告；通知；通报；议案；报告；请示；批复；意见；函；会议纪要。 国务院国家行政机关公文处理办法,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,案例研究,1991年，舟山市被评为浙江省首批历史文化名城，1996年，舟山开始大规模旧城改造。1999年7月，以蓝府和刘宅产权人为首的十多户居民，联名向法院提起行政诉讼，状告舟山市政府违反文物保护法和城市规划法，破坏历史文化名城，舟山市中级人民法院未受理此案。7月9日，原告向定海区法院申请立案，法院受理。 在提起诉讼的同时，原告提出因此案涉及历史古迹，申请诉讼保全，定海法院未予采纳。7月12日，定海区法院张贴公告，限拆迁居民两天内搬走，否则由法院强制执行。此时，一审尚未开庭。,复旦大学社会发展与公共政策学院 胡位钧 版权所有,原告：拆迁决定违反文物保护法和城市规划法，与1987年国务院关于进一步加强文物工作的通知以及国务院批转建设部、文化部的相关文件相抵触。上述文件强调保护城市传统格局和风貌，对文物古迹和具有历史文化特色的老城区、老街区均须严加保护，不得因新的建设而任意动迁。此外，拆迁决定还与舟山市政府1996年制定、舟山市人大常委会