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合同法基础知识及实务指南,引言,本专题主要分为四部分： 第一部分：合同法基本知识 第二部分：合同条款的制定 第三部分：合同的履行控制 第四部分：实务中签订合同应注意的问题,第一部分 合同法的基础知识,第一章：合同与合同法 第二章 ：合同的订立 第三章 ：合同的效力 第四章 ：合同的履行 第五章： 合同的变更 第六章： 合同的解除与终止,第一章：合同与合同法,【案例1】 甲企业（本题下称“甲“）向乙企业（本题下称“乙“）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。 要求： 根据上述情况，分析回答下列问题： （1）分析甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。 （2）买卖合同是否成立？并说明理由。 （3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？,【案例1答案】 （1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质。乙报价行为的性质属于要约。根据合同法的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致，且于承诺期限内作出。 （2）买卖合同成立。根据合同法的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本题中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。 （3）乙可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为，以维护其权益。对撤销权的时效，合同法规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭。,合同的流程,询价、发价、还价、谈判、合同文本的起草、协商修改、签订合同、合同履行（变更、解除和终止）、违约、赔偿责任、诉讼、执行。,合同的定义,1、合同是一种协议。约定了你与对方的权利和义务。 我国合同法第二条规定，“合同是指平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议”。 、与合同有关的主要的法律规定 合同实务中最重要、最常用的是1999年中华人民共和国合同法、最高人民法院关于适用若干问题的解释。 注意：中华人民共和国经济合同法及工矿产品购销条例等，已废止。,合同法法律适用的一般原则,当事人意思自治、契约自由原则 合同法的一般原则 （主要包括：平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、有约必守原则 ）,第二章 合同的订立,、合同的形式 、合同的内容 3、 合同成立的条件 4、合同成立的时间 5、注意两种特殊的合同成立的情形 6、合同的原件与复印件 7、合同的盖章与签字,合同的形式,合同的形式主要包括书面形式和口头形式 （）书面形式 、优点：内容明确，易于证明 、书面形式主要包括： 合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换等 （）口头形式：缺点是取证困难。,合同的内容,我国合同法第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款。 合同当事人的姓名、名称和住所；标的；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方式；当事人约定的其他内容。” 实务中的合同，当事人还可以约定包装方式、运输方式等。 合同缺少当事人、标的、数量等要素，一般认为当事人间的合同并未成立。,合同成立需具备的条件,合同的内容具体明确 合同的内容具体明确。应该从以下三方面了解：合同的当事人 、合同的标的 、标的数量。这三个条件缺一不可。 如：甲公司与乙公司订立购销合同，双方对合同的标的、质量、交货时间、违约责任等进行了约定，但就是未对合同标的数量达成一致，双方在协议中未进行约定。此合同尽管双方已经签字或盖章，但合同本身并未成立。 当事人意思表示的一致：当事人意思表示的一致，常具体表现为在合同书上的签字或盖章、口头上的承诺、行为上的履行接受 标的可能、合法。,合同成立的时间,书面形式：当事人采用合同书形式订立合同的，当事人签字或者盖章的时间为合同成立的时间。当事人未在同时签字或盖章的，最后一位当事人签字或盖章的时间为合同成立的时间。 口头形式：理解主义。,注意合同成立的特殊情形,案例：假如电机的市场价格每台120元，甲公司跟乙公司就电机供应达成一致，甲公司愿意以每台低于市场价格20元给乙公司供应电机1000台，双方还没签订书面合同，甲方就把电机送到乙方工厂，公司也正需要这批电机？而你如果你是乙方电机项目的负责人，你如何处理？ 甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，甲公司于8月31日前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款。合同订立后双方均未签字盖章。7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司。8月1日，丙公司先运 了 70台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于 8月 8日将 70台精密仪器的货款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保；乙公司及时提供了担保。8月 26日，甲公司通知丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司8月31日前不能按时全部交货。9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任。,（l）甲乙公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由。 （2）甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。 （3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法？并说明理由。 （4）丙公司对货物毁损应承担什么责任？并说明理由。,（1）甲乙公司订立的买卖合同成立。根据合同法的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然甲乙双方没有在合同书上签字盖章，但甲公司已将70台精密仪器交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。 （2）甲公司 8月 20日中止履行合同的行为合法。根据合同法的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有转移财产、逃避债务的情形，可以中止履行合同。 （3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为合法。根据合同法的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。 （4）丙公司对货物毁损应向甲公司承担损害赔偿责任。根据合同法的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任 实际履行 合同法第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 我们所应当注意的是，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，如果对方送货你接受了，那么法律就认为你们之间的合同已经成立了。如果价款发生争议，又无法证明，那么就会适用合同法的任意条款适用合同履行地的市场价格，而这种市场价格有可能远高于你通过谈判可以取得的价格。 所以结论是：没有订立合同之前，一般不接受履行。,合同的原件与复印件,日常使用的文本中，有时是打印一个文本，复印多份，然后由双方当事人在各文本上签字或盖章。这些所有的文本均应视为原件。 复印件是指当事人一方或双方在盖章或签字后，再行复印的文本。 对于复印件，依据民事诉讼证据的若干规定除非有证据证明复制件与原件一致，否则不生证明效力。,合同的盖章与签字,公司委托代理证书 兹委托王同志代理我公司签订经济合同。 委托单位：公司 XX年X月X日 1、 合同的条款并不要求当事人自行书写，但必需要亲自签字或盖章。签字人应当是当事人本人，或单位的法定代表人、负责人，或经授权的部门机构的负责人、代理人。对于后者，较为谨慎的方法是由签字人交书面法人授权书。 授权委托书的格式 授权委托书 兹授权 （经办人）代表本公司就 （具体事项）进行谈判，签订合同。次此授权的期限为 年 月 日至 年 月 日。本公司对 （经办人）的行为负责。 法定代表人：（印章） 有限公司 ：（印章） 年 月 日,2、法人授权书应当包括以下内容：被授权人的基本情况，明确的授权范围包括授权的时间范围，对象等，授权人或授权单位的盖章或法定代表人的签字，授权日期。（如授权委托书上只写委托#参加 美的洗涤电器的招标就是不完整的） 盖章要与订立合同的主体相符。实务中常出现，合同当事人一栏与盖章主体不同。这将给合同的履行，主体的确定带来不必要的麻烦。 3、分公司可以以自己名义订立合同，但单位的内设机构则不尽然。 签字时最谨慎的方法，是页签。 盖章时要加盖骑缝。 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或盖章之时起成立。因此，并非必须签字同时盖章合同才成立，只需其一即可。但一般订立合同时当事人都要同时签字并盖章，虽不必要，但应当说是有利而无害的。在签字人无权代表或无权代理时，有盖章便不会影响合同的成立。,第三章 合同的效力,一、合同的生效 二、合同的无效 三、合同无效的情形 四、合同订立中的欺诈 五、合同履行中的欺诈 六、合同订立中的重大误解,合同的生效,合同成立与生效的关系 一般情况下，依合同法第四十四条之规定“依法成立的合同，自成立时生效”。但以下除外： 1、法律规定了合同要进行登记或审批程序方才生效的，应当进行登记审批后合同生效。（主要是针对不动产）但这对我们的业务来讲，可能出现的情况不多。 2、合同签字或盖章成立，当事人在合同中约定了合同生效附条件的，当条件成就时合同生效。例如“本买卖合同自买方向卖方交付定金时合同生效。”其法律效果是： （1）你与对方订立的买卖合同已经成立，在对方交付定金后，就应当按照合同履行义务。 （2）如果对方没有交付定金，合同未生效，你依法不负有履行合同的义务，不履行也不需承担违约责任。 （3）由于合同已经成立，说过的话就要算数。除非出现对方在约定时间内不交付定金，或有其它法定的、约定的合同终止或解除的情形。你不得擅自变更或解除合同，只能依诚实信用的原则促成合同生效，至少不得实施与合同履行相左的行为。 3、合同的生效附期限。合同成立但当事人在合同中约定合同的生效附期限的，自期限届至时合同生效。举个例子：合同中约定“本合同自明年1月1日开始生效。”其法律后果与附条件的法律后果是相同的。,案例,甲、乙公司于2001年4月1日签订买卖合同，合同标的额为100万元。根据合同约定，甲公司应于4月10日前交付20万元的定金，以此作为买卖合同的生效要件。 4月15日，乙公司在甲公司未交付定金的情况下发出全部货物，甲公司接受了该批货物。4月20日，乙公司要求甲公司支付100万元的货款，遭到拒绝。经查明：甲公司怠于行使对丙公司的到期债权100万元，此外甲公司欠丁银行贷款本息100万元。4月30日，乙公司向丙公司提起代位权诉讼，向人民法院请求以自己的名义代位行使甲公司对丙公司的到期债权。 人民法院经审理后，认定乙公司的代位权成立，由丙公司向乙公司履行清偿义务，诉讼费用2万元由债务人甲公司负担。丁银行得知后，向乙公司主张平均分配丙公司偿还的100万元，遭到乙公司的拒绝。 要求： 根据有关法律规定，分别回答下列问题： （1）甲、乙公司签订的买卖合同是否生效？并说明理由。 （2）简述乙公司向丙公司提起代位权诉讼时应当符合的条件。 （3）丁银行的主张是否成立？并说明理由。 （4）人民法院判定诉讼费用由甲公司负担是否符合法律规定？并说明理由。,【案例3答案】 （1）买卖合同生效。根据担保法的规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。在本题中，甲公司虽未按照合同约定交付定金，但乙公司已经交付全部货物并且甲公司接受了货物，视为主合同已经履行。 （2）根据合同法解释的规定，债权人提起代位权诉讼时，应当符合下列条件： 债权人对债务人的债权合法； 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； 债务人的债权已经到期；,合同的无效,成立的合同不一定都是有效的。,合同无效的情形,根据合同法第52条规定： 有以下情形之一的，合同无效： （一）一方使用欺诈胁迫方式订立合同损害国家利益的； （二）恶意串通损害国家、集体或第三人利益的； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律行政法的强制性规定的；,合同订立中的欺诈,合同法第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 对于合同订立过程中出现的欺诈： （1）对方在订立合同的过程中故意隐瞒与订立合同的重要事实或故意告知虚假事实，使你产生了错误认识，并基于此错误认识订立了合同。那么这个合同是可以向人民法院申请撤销的。 （2）对于此种情形只能申请向人民法院申请撤销，仅做撤销通知，不产生撤销效力。 （3）在订立合同的过程中，对方没有使用欺诈手段，不适用该规定。 （4）在合同的履行过程中出现的欺诈行为，不适用该规定。 （5）向人民法院申请撤销的期限是从你知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，过期失效。,合同履行中的欺诈,我们总是朴素的认为，在合同履行中有欺诈行为的应当承担更重的责任。但实际上，我们不能依据合同法针对其欺诈行为要求其承担任何额外的责任。 合同履行中的欺诈，最典型的是在合同履行中故意以次冲好，以少冲多。非常遗憾的是，我国合同法在故意违约与过失违约所应承担的责任上没有进行特别的规制。对于这种合同履行过程中的恶意瑕疵履行，仅是在消费者权益保护法中规定了，在经营者向消费者提供商品或服务有欺诈行为的，要承担1+1的赔偿责任。 举例如下：你与对方订立买卖合同，约定质量等级为一级，数量800件。但是对方在向你交付的却是500件一级产品，另掺杂了300件二级产品。显然，这是一种以次冲好的欺诈行为。但是你只能要求其对此300件予以退换，或其行为致不能达成合同目的时可以解除合同，由此造成的损失由其承担。此时，对方是故意的欺诈或是非故意的（无意中搞错了），在责任的承担上是没有区别的。,合同订立中的重大误解,合同法第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。 例如你与对方订立了买卖合同，双方约定的单价是300元。但是却在合同制作时无意中写成了600元。对此重大误解，应当及时向对方要求对合同文本进行更正，如对方拒不更正，应及时向人民法院申请变更。,合同的履行,合同的履行要求 同时履行抗辩权 先履行抗辩权 不安履行抗辩权,合同的履行要求,合同的履行的原则性要求是全面、适当。 合同履行的具体要求做好你应该做的。,同时履行抗辩权,合同法第六十六条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”同时履行抗辩权。 举个例子：你与对方约定一手交钱一手交货，对方未交货之前，你有权拒绝支付货款。在对方未全部交付货物的时，你有权拒绝交付其余货款。但同时履行抗辩权双方的义务应当是相当的，你不得以对方未履行附随义务为由不履行合同主义务。 但是,同时履行是有极大弊端的。事实的履行上总是有先有后，绝对的同时是难以实现的。尤其是双方当事人极不信任的情况下约定同时履行，在合同履行过程中就会因为履行时间问题严重扯皮。 因此，如果双方合作相互有一定的信任，就应当在合同中约定相互义务的履行的时间顺序，以免无先无后，不成秩序。 同时，履行抗辩权对你的权利是一种保障，尤其是你看到对方履行合同缺乏诚意时，应当机立断，拒绝履行。,先履行抗辩权,合同法第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。” 举个例子：你与对方约定货物交付后付款，对方未交货之前，你有权拒绝支付货款。在对方未全部交付货物的时候，你有权拒绝交付其余货款。但后履行抗辩权双方的义务应当是相当的，你不得以对方未履行附随义务为由不履行合同主义务。,不安履行抗辩权,合同法第六十八条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行。（一）经营状况严重恶化（二）转移财产、抽逃资金、逃避债务；（三）丧失商业信誉（四）有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。当事人没有确切证据证明中止履行的，应当承担违约责任。” 第六十九条规定：当事人依照本法第六十八条中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。 本条规定主要针对合同约定的对方的履行义务在后，而我方的履行义务在先，出现了特殊的情况，可能导致我方履行了合同但是无法取得对价。合同法为了解决当事人的这种困境而特别规定的一种抗辩权。法理称之为不安抗辩权。 对于不安抗辩权，我们要注意的是以下几点： 对方的合同履行义务在你之后。 对方出现了合同法规定的这几种情形，而你是有确切的证据可以证明。 在取得这些确切的证明后你应当向对方及时发出通知，而后才可中止履行如果对方提供了与履行标的相适应的担保，那你就应当继续履行。 如果对方没有提供适当的担保，同时出现的情况又没有发生本质性的改变，这时你就有权解除合同。 解除合同的，应当向对方发出解除合同的通知。有关合同的解除，请参照本文有关合同解除的有关说明。,第五章 合同的变更,如何变更合同 依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同约定履行合同义务，不得擅自变更或解除合同。 因此，变更合同只能是当事人共同合意变更。变更合同如订立一份新的合同一样，要注意以下几点： 1、表明是双方当事人的共同意思。在形式上表现为原合同的各方当事人签字或盖章。 2、变更的内容应当具体且明确。合同法明确规定，合同内容变更不明的视为未变更。变更合同的应当明确表述原合同被变更之处。 规范的表述：原#月#日#与#订立的#合同第#条“”，经双方协商一致，变更为“”。原合同第#条“”，自本变更协议生效之时起废止。,合同的解除与终止,合同效力的附解除期限或解除条件 什么条件下可以解除合同 什么是合同解除权？ 什么是合同的法定解除权？ 什么是约定的解除权？ 合同的解除权如何行使？ 合同解除后，产生什么样的法律后果？ 原材料涨价了，合同要履行只有赔本了，能不能解除合同？ 不可抗力及法律后果,合同效力的附解除期限或解除条件。,合同法第四十三条规定，合同附解除条件的，条件成就时合同失效；合同附解除期限的，解除期限届至，合同失效。 合同中约定了合同效力的附解除条件或期限的，一旦条件具备或期限届至则合同失效，不再对当事人具有法律约束力。但这种失效，只是自该时间点往后不再具有法律效力，对失效以前的合同效力不生影响。,什么条件下可以解除合同？,根据我国合同法规定，解除合同是合同当事人终止合同权利义务关系的一种方式。合同的解除是由享有合同解除权人通过行使合同解除权的方式来实现的。除上述的合同效力的附解除条件或附解除期限，在我国不存在合同自动解除的概念，这种说法是没有任何法律依据，且不能产生任何预期的法律后果的。 简而言之，什么情况下可以解除合同呢？依据法律规定、依据合同约定享有合同解除权时，才可以解除合同。,什么是合同解除权？,解除合同是一方当事人以自己的意思，终止合同法律效力的法律行为。合同解除权正是实施该行为的权利。合同解除权依法可分为法定解除权与约定解除权。顾名思义，法定解除权是由法律规定赋予当事人的一种解除权；而约定解除权是由合同的约定赋予当事人的权利。如合同约定：“甲方向乙方交付的产品，应当符合本合同第#之规定。交付的产品不符合该要求的，甲方有权解除合同，并有权要求乙方承担相应的赔偿责任。”,什么是合同的法定解除权？,合同法第92条规定了合同的法定解除权的几种情形。包括： 1、不可抗力不能实现合同目的的； 2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己行为明确表示将不履行合同主要债务； 3、事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 5、法律规定的其他情形。 上述法律规定可以总结为：履行不能；拒绝履行；迟延履行；根本违约。基本上是以合同目的客观的或主观的不能实现为标准，方才赋予当事人法定解除权。法律控制是相当严格的，而且目前司法实践中有更严格化的倾向。最高院曾在一些重要案件中表明态度，合同法第九十二条规定的合同的法定解除权，是赋予合同的守约方的，如果是合同的违约方，即使对方有了合同法第九十二条规定的情形，亦不得行使解除权。,什么是约定的解除权,合同法规定当事人可以约定合同的解除权行使的条件，解除条件成就时，解除权人可以解除合同。 法律并未规定，约定的解除权的行使条件应当达到何种程度，是否需要达到致使合同目的无法实现的地步。查其规范意旨，约定解除权意在订立合同当时即通过共同协商的方式，由合同赋予一方当事人在何种情况下具有解除合同的权利。法律不应对约定解除权要求过苛，否则有违意思自治原则。 但约定解除权之本意是不允许一方当事人享有任意解除权的，即无条件的可以任意的解除合同的权利。 对于约定解除权要注意：要特别注意约定解除权的行使条件。对对方的合同约定解除权的行使条件严加控制，对自己的合同的解除权的行使条件要表述具体、明确，易于界定。 对于己方的核心条款，定要设置合同约定解除权。,合同的解除权如何行使？,合同法第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法 院或者仲裁机构确认解除合同的效力。” 由此，可以明确的看出仅具备了解除合同的条件，享有法定或约定的解除权是不够的，必须依据法定的解除权或约定的解除权，并通知对方，表明解除合同的意思，方才可能发生合同解除的法律后果。 同时，我们要注意：在具备的法定解除权及约定的解除权条件时，解除合同的通知要在约定的合同解除权行使期限内作出。超过约定的解除权的行使期限，解除权不得行使。 如合同未明确约定合同解除权的行使期限的，在经对方催告后的合理期限内仍未行使的（即仍未发出解除合同通知的），该合同解除权消灭，应继续履行合同。但合同法中，尤其是合同目的无法实现的情形，或明确拒绝履行的情形，如又超过合同的解除权行使期限，此时对于已履约一方唯只有向对方请求其承担违约责任，而不得要求返还，恢复原状。 同时，合同的解除还有一种方式是司法解除。,合同解除后，产生什么样的法律后果,我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据合同履行的情况和合同的性质可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求对方赔偿损失。” 所谓恢复原状，是指恢复到合同订立前的状态；补救措施一般是指防止损失发生或损失扩大的措施；赔偿损失是指由对方的违约行为给自己造成的损害，但是这种损害与一般的违约损害赔偿不同，解除合同的赔偿仅赔偿固有利益（也原有利益）的损失，而不包括可得利益。 举例说明：甲、乙订立购销合同，乙、丙就同一标的订立转售合同。甲订立合同后，明确表示不履行合同，乙依法解除合同。乙只能向甲请求因甲方不履行合同给他造成的损害，但不包括未能履行转售合同而丧失的可得利益。,原材料涨价了，合同要履行只有赔本了，能不能解除合同？,原材料的涨价，产品的大幅跌价，均系商业风险，并非不可抗力。我国合同法规定的是严格责任原则，除不可抗力及合同当事人约定的可免责的情形，当事人均应当按照合同约定履行合同义务，否则即应承担违约责任。 合同的履行中，当发生了对于一方只意味着赔本的情况时，当事人多半不愿意再依照合同的约定履行。但除非合同约定了这种特殊的情形某方当事人享有合同解除权，否则不得擅自解除合同。 合同法第九十二条规定的法定解除权中“不能实现合同目的”，有当事人理解为，我订立合同的目的就是为了赢利，如果不能赢利不就是不能实现合同目的？这是对我国合同法的错误理解。我国合同法所表述的合同的目的是指的合同交易的实现，即如货物之买卖，设备之租赁等。有时，也包括合同中表达的订立合同的目的。如订购年货，当为年前销售之用。但可以明确的是，无论如何一方当事人之赢利与否决然不在该条所规定的“目的”范围之内。商业交易必有商业风险，合同只是规范这种交易的秩序而不是保证大家赢利的保险。商业领域有所谓“三七定律”，即经营者，真正赢利的是十之有三，十之有七都是不赢利的。如果，将是否赢利作为合同是否应当履行的标准，则合同之稳定性，将实难有所保证。 那么，出现了这样的问题应当如何解决呢？由于我国合同法并没有规定情势变更原则。同时，关于显失公平制度指的是在订立合同之时依当时之情形订立合同的内容对双方当事人显失公平的，方才认为显失公平。面对这样的问题，就现行合同法而言只有依合同的变更制度可以解决：通过协商，争取取得对方的谅解，对原合同价格条款进行变更。 对于市场价格的变动可能较大，变动频率较高的，以及产品重要原材料市场价格变动较大的，变动频率较高的，可以在合同中的价款条款中明确规定遇市场价格有高于约定价格#%时，应对产品销售价格作相应如何调整。,不可抗力及法律后果,我国合同法规定的不可抗力是指，不能预见、不可避免、不能克服的事件。因不可抗力发生一方当事人不能履行合同义务的，当事人不承担违约损害赔偿责任。 是否发生不可抗力当事人就必然免责呢？ 不可抗力并不是免除当事人履行合同的义务，而是因不可抗力而发生的损害，无需承担损害赔偿责任。对于继续履行、采取补救措施的责任并未免除。 有当事人认为发生不可抗力后，对于合同的履行就认为和没有订立过合同一样，无需承担任何责任。这种认识是不对的。 发生不可抗力，应当按照合同约定及时通知对方，并向对方提供相关的证明。 迟延履行后发生不可抗力的不得免责。 不可抗力仅导致迟延履行的，仍应履行。,第七章 违约责任,什么是违约责任？ 违约责任主要有哪些方式 合同中未约定违约责任，依法仍应承担违约责任 过高的违约金难以实现 如果双方都违约的情况如何处理 什么情况下对方违约，可以不履行合同义务,什么是违约责任,所谓“违约责任”，顾名思义，当事人负有履行合同的义务，而违反合同义务时应承担的法律上的责任。合同义务包括：法律规定的合同当事人的合同义务；合同约定当事人的合同义务；以及依诚实信用原则在合同履行过程中所发生的附随义务等等（请参见本指南26）。对上述合同义务的违反均是违约。 过错归责是现代社会的一般归责原则，无论社会生活，还是司法实践均存在这样的一种遗留倾向。但这种归责原则并非我国合同法的主流，现行的1999年合同法主要采严格责任原则，即除具备不可抗力等法定或约定的免责情形，当事人未依合同约定履行合同义务的，即应承担违约责任。不论你是不是有过错。,违约责任主要有哪些方式：,我国合同法第一百零七条规定：“当事人不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施，赔偿损失等违约责任。” 那么这三种违约责任之间是什么样的关系呢？首先如果合同能够实际履行的应当履行。履行不符合约定的，需采取一定的补救措施防止损失发生或损失扩大的，当事人可以要求违约方采取补救措施。而继续履行后，或采取补救措施后，还有其它损失的还应当承担赔偿损失的赔偿责任。 关于继续履行： 继续履行作为一种违约责任实现的条件主要是可执行性。对于以金钱为内容的合同义务完全可以无条件的适用继续履行。但对于非金钱的合同义务，合同法第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 1、法律上或者事实上不能履行 2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高 3、债权人在合理期限内未要求履行” 关于赔偿损失： 合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成的损失，损失损害赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或可能预见到的因违反合同而给对方造成的损失。” 对于赔偿损失的范围，一般以当事人的违约行为给对方造成的损失为限，其中包括原有财产利益的损失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的损失。确定其范围的是违约行为与损害结果的因果关系，即损害结果是由违约行为造成的。 同时合同法又对合同一方当事人违约时所应承担的违约责任进行了限制，即如果当事人在订立合同时对于部分损失是没有预见的或者是难以预见的，那么违约方就对这部分损失不承担违约责任。 可以这样理解：如果是由于违约方的违约行为造成对方的损害，违约行为、损害结果、因果关系具备，那么就应当承担如此赔偿责任。但如果，造成的损害是在订立合同当时部分或全部不能预见的，则不予赔偿。这实际上是对我国合同法的严格责任的一种补救。在合同的违约责任的确认上适用严格过错责任，而在违约的损害赔偿上进行适当的限制，足见立法者之苦心，不愿因一次交易失败，使一方挫折过重。,过高的违约金难以实现,合同法一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约所造成的损失的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 可见，当事人在合同中约定的违约金条款不一定都能够全部得到人民法院的支持，实际决定赔偿的数额的还是违约方因违约行为而给对造成的损失。违约金的数额应当以实际损失为参照物。我国合同法规定的违约金是以补偿性为原则的，略具惩罚性。因此，当事人在约定违约金时不必对违约金的数额订的过高，不利于违约责任的切实实现。 在决定违约金的数额时，应当控制的原则是可以对对方的履行合同起到一定的威慑，同时又能够切合实际的接近可能造成的损失。如此约定，一方在发生违约行为时，提出当时约定的违约金过分高于造成的损失的，应当对此承担举证责任。 根据实务经验，一般应当将违约金控制在合同标的的30%以内较为合适。,如果双方都违约的情况如何处理,日常的交易中常发生双方违约情况，如买方没有支付货款，而卖方交付的货物又存在质量瑕疵。此时的基本原则是，合同是当事人真实意思的表示，合同是依法成立并发生法律效力的。当事人应当按照合同的约定来履行合同义务，每一方无法定或约定事由不履行合同义务就应当承担相应的违约责任。 经常有合同当事人以对方不履行合同义务为由拒绝履行合同义务。在有些情况下这样作是正确的（如同时履行抗辩权的行使等），但在很多情况下当事人是无权这样作的，这样的行为是违约行为，应当依法承担违约责任。一方质量出现瑕疵的，应当承担质量违约的责任；一方未依约支付合同价款义务的应当承担迟延付款的责任。,什么情况下对方违约，可以不履行合同义务,合同订立并生效后，双方当事人就应当依据合同约定履行合同义务。一方出现了违约的情况，并不代表相对方就可以不履行合同。 那么出现哪些情况，对方违约我方可以拒绝履行合同呢？ 1、前面提及的合同的同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权。 2、法律规定或当事人约定的合同解除权发生，你已向对方发出解除合同的通知。 3、双方当事人约定的情形。 除以上情形以外的对方违约情形，你以此为由拒绝履行合同义务的同样也是违约，应当依法承担违约责任。,第二部分：如何制定合同条款,合同条款的重要性 如何制定合同条款,合同条款的重要性,合同条款是由双方当事人约定的，对双方当事人权利义务的规范，是当事人之间的法律。合同书是规范各方当事人如何进行交易，如何控制交易，分配和防范风险，保障权利和解决争议的纲领性文件。 任何可能的细致都是必要的。 当然，任何一份合同都不可能是尽善尽美的。应该做到的是多想些问题，想到的都要进行规范。,如何来制定合同条款,我们在订立合同时，可以按照以下步骤来进行： （1）首先要确定交易或合作的主要内容。 （2）以时间发展为线索，确定双方交易或合作的过程。即那个时间段该完成哪些义务。 （3）分析本单位和对方在本次交易中的核心利益。 （4）分析可能出现的问题与规范方法。 （5）制作合同条款提纲。 （6）制作正式合同文本。 以采购合同为例： 1.可以确定的双方合作的内容是；供方及时提供保质保量的货物，提供使用指导、售后服务、维修、配件、保修。需方支付价款，接受对方履行。 2.从而列定：定质、定量、定时、预付、交付、验收、指导、售后、维修、配件、保修、付款等等，直至合同履行完毕。 3.本单位在本合同中的核心利益：保质、保量、保时、取得付款优惠条件。 4.分析可能出现的问题如：质量瑕疵、供量不足、交付迟延、履行过程中供方单方违约； 规范方法：考虑设置合同解除权及违约金条款、赔偿责任条款、保证条款。 5.制作合同条款提纲，后制定正式的合同文本。 合同条款提纲，围绕前面已设计的合作内容、交易过程、核心利益与风险规范展开。,合同条款的表述要求,合同条款的表述的要求是： 1.用词严谨、意思准确、无歧义、无矛盾。合同起草的不好，势必会给别有用心的人钻空子，造成项目利润的流失。举一个大家相对熟悉的例子，也是一个很容易犯的例子，以大家借鉴。 （1）甲、乙口头约定，乙向甲借款五万元，后乙归还部分借款，甲为乙出具一张凭据：“还欠款一万元”。后甲因乙迟迟不归还余款，遂诉至法院，要求偿还剩余欠款四万元。乙抗辩称已还四万元，只欠一万元。这里就出现了两种理解，一种认为是还（HUAN）欠款一万元，另一种是还（HAI）欠款一万元。孰是孰非，天知地知，甲知乙知，而法官不知。 2.可操作、可执行。违约金过高。如约定百分之二百的违约金就没有任何意义。 3、各方权利义务、交易程序清晰明了。 4、主次分明、行文简洁、条理清晰。,对于合同的当事人要注意哪些问题,单位的名称应当准确，一字不少，不多，不错。否则在对方当事人的确定方面，以及将来发生争议时责任主体等方面都可能发生问题。 取得营业执照的分公司等单位的分支机构可以作为订立合同的主体，但与单位的内设机构订立合同，应有单位明确的书面授权。 对方订立合同的代表并非其法定代表人，或者相应单位机构的负责人的，应当要求其提供单位的授权书，并要求加盖公章。但对方在合同书上签章的，可视情况而定。 双方当事人的基本情况，一般包括： 买方（以下简称：甲方）： *公司 法定代表人： 住所地： 联系地址： 联系电话： 传真电话： EMAIL： 当事人条款在合同中的位置有以下几种方式： 在合同前言处，许多涉外合同多采用如此方式。 在合同的尾部，国家工商行政管理局等部门颁布的合同示范文本多采用此种方式； 在合同条款的第一条规定：合同之双方当事人； 具体的形式无关重要，但务必明确，完备。,合同当事人的地址的重要性,订立合同时当事人很容易忽视合同当事人的地址，事实上合同当事人的地址是具有重要作用的。合同中双方当事人可能约定了通知义务；或者以通知作为对方某一项义务履行期届至的条件；或者当事人约定了合同的解除权，当解除权行使条件具备时，我国合同法规定解除权的行使应当以通知方式做出；当发生了不可抗力时要及时通知对方并提供证明；当发生了违约事实以后要及时通知对方以减少损失。如此我们发现在合同的履行过程中通知是经常发生的，且与合同当事人的利益密切相关。 通知不仅要作到实际到达，且要作到通知的可证明。通过对多种的通知手段比较，我们发现最有效的就是快递与电报。但上述方式均以地址正确并得到对方认可为必要。如此，足见其重要。,合同的引言,通常我们在合同中都会首先有这样的一段话： “甲乙双方依据中华人民共和国合同法以及相关法律规定，就甲方购买乙方#产品事宜，经平等、自愿协商，达成合同条款如下，以供双方共同遵照执行”。 这就是合同的引言。合同中的引言有以下作用： （1）它表明这是一份双方当事人依法订立的合同，双方都自愿的受其拘束。 （2）它表明了双方的交易性质，交易的核心。 （3）引言有时还可以表述合同订立的目的，合同订立的背景，谈判的过程，和一些当事人认为应当取得一致的程序性事实。,1.定义条款,定义条款是对合同中较为复杂的，或可能发生歧义的、或有必要进行明确的用语进行定义，表述其在本合同中的涵义的条款。防止合同当事人因合同词语的涵义发生争议，导致合同履行困难。 定义条款在合同中的位置：定义条款有的在合同条款的第一条；或在合同尾部；或专设合同定义附件。如常见的对商业秘密的定义。一般的较为简单的合同，不一定需要特别对词语进行定义。但是合同中的用语应当严格的一致，切忌出现前后不一的情况，否则将会给合同内容的解释、理解带来不必要的麻烦。 （技术性合同和涉外合同用得比较多）,标的物条款,合同的标的物是指合同当事人权利义务所指向的对象。对于合同条款的制定，首要的是要确定，尽可能的确定。 标的物条款，决定了你要买的是什么，你要租的是什么。如果约定的不明确，则可能有苦难言。 举例说明：对于一个叉车公司，其既生产又销售，并且销售不同的品牌，不同厂家的产品。我公司与其订立买卖合同但对于产品的品牌及生产厂家未予约定。我们本意是想要合力叉车，在交付时，厂家交付了杭州厂家出产的叉车，我公司则有苦难言。 因此，我们在制定标的物条款时一定要注意标的物是否可以确定，是否可以进一步的确定。 以下条款，并非对于所有的产品均适用，但我们在制定标的物条款时，可以一一对照，进行查验。在日常的工作和合同谈判中，我们发现类似的有价值的有关标的物条款的问题，最好能记下来，进一步的补充。在制定合同时进行查验，比较。常见的标的物条款包括但不限于：“货物名称、别称、品种、规格、型号、商标，生产厂家、原产地、等级、使用标准、花色、特定使用要求、配套。” 例示如下： 2.产品 2.1名称： 2.2品种： 2.3规格： 2.4型号： 2.5花色： （对颜色有较高要求的，最好保留双方签封的样品） 2.6商标： 2.7生产厂家： 2.8原产地： 2.9配套设施： 2.10其他指定要求： （对方提供的有关产品的说明、保证，应将其作为合同附件）,质量要求条款,在标的确定的情况下，最重要的便是质量条款了。对于质量条款而言其最核心的是-明确、可操作。 对于采用国家标准、行业标准、企业标准的或者特殊要求的，应在合同中直接引用完整的标准号。 国家标准及其他标准并非只得原本照用，对于特殊的使用要求可以提出特殊的更高的质量要求。但正如前所述，一定要在合同中明确约定。对于国家的强制性标准，依据国家标准化法是不允许予以降低的，否则合同的有关质量条款将依法无效。 对于没有国家标准、行业标准、企业标准或其标准与我单位使用要求有差异的。应明确约定质量要求，并提出特殊质量要求的理由。此目的在于表明对方当事人对此特殊要求的必要性是明知的。根本的原因在于我国审判中有种根深蒂固的过错责任观念。 有时可能出现这样的情况，双方当事人在合同中约定了一定的质量要求，对方在生产中执行的一定的质量标准或要求，在对方当事人提供的有关质量材料里也出现了一些质量标准或要求。这时就有可能出现三种质量要求或标准。有时，如果谈判能力允许的话，完全可以将所有可能的质量要求全部作为其质量保证的内容。这样无疑可以主动一些，甚至可以说对自己的工作要求也会降低些。 但对于质量要求非常简单的产品，也不需要如此过于谨慎。明确具体，可以想到的质量问题予以预防即可。 例示如下： 第一种 对较为简单的质量要求，直接表述。 3.1质量要求： （1） （2） 第二种 选用特定的质量标准 3.1乙方向甲方交付的产品应当符合 robs 质量要求： 第三种 质量要求较为复杂(比如模具合同对技术的特定要求) 3.1乙方向甲方交付的产品应当符合下列质量要求： 3.1.1合同及附件约定或引用的质量要求 。 3.1.2乙方向甲方提供的产品质量说明中注明的质量要求。 3.1.3法律规定的质量标准 。,质量责任条款,合同法第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理的选择要求对方修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。”这正是一条任意性条款。当事人有约定的依约定。 合同法第一百四十八条规定因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。 可见，合同法中对“拒收”的条件要求是严格的：需是“质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的”。如果，对方的产品出现了质量上的较小的瑕疵，不至于不能实现合同的，依法不能拒收。但如果，我们在合同中约定了，只要不符合合同约定的质量要求就有权拒收，那就不同了。 质量责任条款务必约定合同解除权。交付的产品发现质量瑕疵，如在合同中未约定合同解除权，那么当事人只能向对方提出质量瑕疵异议要求解决，并只有在对方交付产品的质量瑕疵足以导致合同目的无法实现时才能解除合同。一般情况下都会使收货方陷入被动。如果，收货方在合同中约定了合同的解除权，当对方交付的产品具有一定程度的质量瑕疵时就可直接解除合同，而不是足以致不能实现合同目的时方才可解除合同。另一方面，即使你无意解除合同，该合同中约定的合同解除权，你会在质量问题谈判中占有明显优势。 质量责任条款要注意与质量要求的衔接，切勿在质量责任部分再出现不同的质量要求，直接引用即可。 例示如下： 4.质量责任可以如下约定： 4.2乙方向甲方交付的货物不符合 #条规定的质量要求，甲方享有以下权利： 4.2.1拒收。 4.2.2要求减少价款 4.2.3要求乙方予以退换，因退换而发生的费用由乙方承担。 4.2.4部分或全部解除合同，同时有权要求对方承担产品瑕疵造成的损害。,交付条款,交付条款主要确定的是双方当事人如何实现标的物的交付，双方在交付过程中的权利义务。 交付时间：如果可以明确的约定交付时