《侵权责任法》第24条的解释论.doc

侵权责任法第24条的解释论关键词:第24条；一般条款；无过错责任；实际情况内容提要:侵权责任法第24条之规定具有一般条款所应具备的模糊性、规范性、授权性等特征，无论从价值基础还是从逻辑角度来看，均可解释为无过错责任的一般条款。其内含的是对“无过错就无责任”原则的反思与批判，授权法官根据“实际情况”来让无过错的行为人分担一定的损失。该条中的“实际情况”，系采由过错之外的归责因素构成的一种开放的、动态的结构，个案中，法官根据所出场的归责因素的量度及归责指向，来确定行为人是否应分担损失以及分担的数额。一、引言侵权责任法第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该规定应属民法通则第132条之规定的延续，但又有所不同。其主要不同之处有：一是以“受害人和行为人”取代“当事人”，二是以“对损害的发生都没有过错”取代“对造成损害都没有过错”，再就是以“分担损失”取代了“分担民事责任”。那么，立法上的这些变化，意味着什么呢？对此，法工委民法室对其中的一项变化的解释是，由“分担民事责任”改为“分担损失”的原因有二：一是无过错即无责任，既然均无过错，行为人就不应承担责任，而只能是分担损失，二是让无过错的当事人“承担责任”，其感情上难以接受。1而对于其他的变化，法工委民法室未作评论。本文拟从解释论之角度来分析第24条之规定拟解决的主要问题包括：第24条其有何种规范目的、规范结构以及体系定位？其与民法通则第132条是否有实质性的不同？第132条的解释论论争，在第24条的解释论中有何意义？第24条中的“实际情况”应如何具体化？实践中应如何妥当适用第24条之规定？这些均是侵权责任法施行中不得不回答的问题，下面将围绕这些问题展开讨论。二、第24条的体系位置与制度框架（一）民法通则第132条的解释论论争民法通则施行后，围绕其第132条之规定，形成了“公平责任原则论”、“无过错责任论”、“公平责任原则否定论”三种主要观点。其中，“公平责任原则论”者认为第132条确立了公平归责原则，2其与过错责任、无过错责任共同构成了三元归责体系，3民法通则将公平责任上升为一般条款；4“无过错责任论”者认为，第132条属于无过错责任，5反对公平责任原则论，主张过错责任和无过错责任之间不可能存在第三种责任；6“公平责任原则否定论”者则是立足于对“公平责任原则论”的批驳，认为法律规定本身即存在概念和逻辑上的明显错误，公平责任原则自然是谬之愈远，7其缺乏法律依据、没有具体对象、存在认识论上的缺陷。8对于上述论争，通说系采“公平责任原则否定论”，“公平责任原则论”只有为数不多的学者在坚持，而“无过错责任论”也未能引起学界足够的关注。上述讨论中，支持“公平责任原则论”的学者，多将1922年的苏俄民法典第406条、瑞士债法第54条、意大利民法典第2045条、德国民法典第829条、我国台湾地区“民法”第187条等规定，视为公平责任原则的比较法上的立法例。9其实，上述法例中除了苏俄民法典中的规定之外，其他均是针对非常具体的情形而作出的规定，与我国法上的规定有质的区别。例如，德国法第829条规定的仅是针对在根据其第827条、828条之规定应排除责任的情况下，于公平要求以及不剥夺维持生计和履行法定抚养义务的限度内，例外地确定赔偿责任；瑞士债务法第54条则是仅针对无民事行为能力人责任而作出的特别规定。而我国的规定，显然覆盖面非常广阔。可以想见的是，侵权责任法生效之后，围绕第24条之规定必然会形成不同的学说。笔者认为，第24条的解释不应将视野局限于民法通则第132条之讨论，不必再纠缠于“公平责任原则”的妥当与否，而是要从体系背景、立法目的本身来考虑，思考应如何合理地确定其体系位置。（二）归责体系与无过错责任的立法模式侵权归责原则历经变迁，在现代逐渐形成了过错责任和无过错责任的二元结构，自1953年德国学者Esser的论文始，10二元结构论取得了相当的影响力。我国学界虽有过错责任一元制，过错责任和无过错责任二元制，以及过错责任、过错推定、公平责任三元制等不同学说，11但二元结构论占据通说的地位。现行侵权责任法于第6条、第7条分别规定了过错责任和无过错责任，反映了通说的影响。不过，第6条无疑应属过错责任的一般条款，但第7条却并非无过错责任的一般条款。第7条指向于法律有特别规定的情形，不具有开放性。而且，其也非“只有与其他法条相结合才能展现其创设效果”的不完全法条，12因为该条中并无独立于其他法条的特别构成或效果。就此而言，第7条并无什么规范意义。这样，我国现行法所采二元结构中，过错责任选择了一般条款加列举之模式；而无过错责任在列举之外，还于第69条就高度危险作业规定了小的一般条款，但是否存在无过错责任的大的一般条款，则尚有疑问。无过错责任是否应设一般条款，比较法上存有争议。无过错责任早在罗马法中即已存在，后在近代法的发展中，作为过错责任之例外，其范围逐步扩大，种类也越来越多。但是，无过错责任并非是根据统一的体系而被导入现行法，而是基于不同的动机或多或少地杂乱地发展起来的。13现代法上，学者们开始讨论无过错责任的立法模式问题，探讨到底应采一般条款还是特别立法模式。德国、奥地利等国采行的均是特别立法模式。14但此种模式易导致立法漏洞，在实践中引发评价矛盾。故有学者建议，或者设立无过错责任的一般条款，或者容许无过错责任一般要件的类推适用。15瑞士的责任法修订委员会认为，支持一般条款的根本基础在于特别立法模式本身的缺陷，即：不完整性；相同类型，不同的处理；以及跟不上技术发展的步伐。16还有学者指出：因为危险责任完全建立在一个统一的思想基础上，出于公平的要求，应当通过一般条款统一调整危险责任。17瑞士侵权法草案、奥地利和捷克损害赔偿法草案、甚至在立陶宛法律中，均可以发现这样的一般条款。不过，反对针对危险责任采取一般条款的人也不在少数，这些反对意见导致欧洲民法典小组所起草的共同参考框架中的危险责任，又回归到目前单行调整的模式上。18笔者主张无过错责任采一般条款加类型立法模式，一般条款中需包含一个开放的、弹性的归责要素体系，而具体无过错责任类型则需根据类型成熟度和实践需要来单立。19现今，我国侵权法立法业已完成，接下来的应是解释论的工作。那么，解释论上，我国现行法上无过错责任采行的是何种模式呢？对此，首先需考察一下侵权责任法中有哪些条文涉及无过错责任。有学者认为，侵权责任法中规定无过错责任的条文有：监护人责任（第32条）；使用人责任（第34、35条）；产品生产者责任（第41条）；机动车交通事故责任（第48条）；环境污染责任（第65条）；高度危险作业损害责任（第69条）；民用核设施损害责任（第70条）；民用航空器损害责任（第71条）；占有、使用高度危险物损害责任（第72条）；从事高空、高压、地下挖掘或高速轨道运输工具损害责任（第73条）；遗失、抛弃高度危险物损害责任（第74条）；非法占有高度危险物损害责任（第75条）；饲养的动物致人损害责任（第78、79、80、82条）；建筑物倒塌致人损害责任（第86条）；公共场所等挖坑损害责任（第91条）。20这些列举性规定中的有些类型是否为无过错责任，尚有争议；同时，其中第69条为高度危险作业责任的一般条款。21这样，无过错责任之立法，于现行法上已有列举式的类型立法和小的一般条款。而于此之外，是否还存在无过错责任的大的一般条款，22则涉及第24条的定位。（三）第24条之定位与架构解释论上，笔者主张将第24条定位于无过错责任的一般条款，主要理由包括：首先，从价值基础来看，第24条规定行为人没有过错也要分担损失，此处损失“分担”的思想基础，显然系基于对“没有过错就没有责任”之信条的反思与批判，其认识到一概地没有过错就绝对没有责任之不妥，试图在行为人没有过错时，根据其他的归责因素来确定损害的分配。这些均是非常典型的无过错责任思想的体现，无过错责任实质上就是对过错责任之中“没有过错就没有责任”原则的否定，由过错之外的归责思想构成责任的基础。无过错责任原理的生成，矫正了传统的过错责任原则，将过错责任限制在了“有过错就有责任”的范围之内。可见，第24条反映的正是无过错责任的基本理念。在此前提下，技术上不可能也不必要去将无过错分担损失的价值理念人为分割为两部分，一部分作为第24条的基础，另一部分作为第24条之外的无过错责任的基础。至于“分担损失”之表达，非若前文法工委民法室所解释的那般，23反倒是恰恰体现了该条无过错责任损害分配之属性。其次，从逻辑层面来看，过错责任和无过错责任是两个相对应的范畴，在这两者之间不可能存在第三种责任。24二元归责体系之下，过错和无过错责任于逻辑上即覆盖了责任的全部领域。第24条为行为人所确立的负担，逻辑上怎么也不可能逃出无过错责任的射程。至于，有学者认为：第24条的公平责任就是原因责任，其以加害行为和损害之间密切联系作为确定责任的依据，显然是和过去的原因责任没有本质区别。25对此，笔者以为该观点尚有商榷余地。一方面，价值无涉（wertblide）的引发（verursachung）并不足够成立责任，尚需由相应行为或其他构成要件形成的特殊法律基础的加入，仅仅因果关系，不能导向责任。26另一方面，第24条也并非是以“加害行为和损害之间密切联系”为责任的基础，而是以因果关系为前提，由“实际情况”来确定责任的有无。所以，第24条也绝不是退回到了结果责任。再次，第24条具备一般条款的基本特征。一般条款是涉及社会评价的规范事实构成要素，特别体现在其高度的模糊性，并以此来构建出法律规范的核心内容。27一般条款具有模糊价值，其因非常空灵而富有弹性，从而为法官自由裁量留下了广阔的空间。一般条款相当于对法官的空白授权，由法官在个案中进行价值补充，来实现个案正义。联系到第24条之规定，其中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”之表达，限定了效果适用的前提条件，即当事人无过错；28“由双方分担损失”之表达，设定了法律效果，该效果具有弹性，分担的比例未作任何限定；而在当事人没有过错的前提下需具备什么样的条件才发生分担损失的效果，该条规定的是“根据实际情况”，从而完全授权法官根据个案情境并依一定价值判断来作出决断。可见，第24条具备了一般条款所应具备的规范性、授权性、模糊性等特征。这样，具有一般条款特征的第24条之规定，基于对“没有过错就没有责任原则”的反思与批判，授权法官根据“实际情况”来让无过错行为人分担损失，无论是从价值基础还是从逻辑层面来看，均可定位于无过错责任的一般条款。也许有人会从第24条所处位置、立法者意图等方面，来质疑其一般条款的属性。其实，解释论的自由度远非想象的那样狭窄。比较法上不妨来看一看法国民法第1384条第1款之规定：个人不仅应对自己行为所致损害承担责任，而且还要对由其负责之人及照管之物导致的损害负责。该款规定中的物之责任，后在司法实践中被解释发展为严格责任的一般条款。有学者指出：第1384条第1款规定的立法原意是明确保管人的注意义务，将其转化为严格责任的一般条款是法院的功绩。29这里，法国法上从如此遥远之处尚且能解释出一般条款，那么将第24条解释为一般条款，还有什么可犹疑不决之处呢？！作为一般条款，第24条的基本规范结构为：以“受害人和行为人均没有过错”为前提，根据决定损害分配的“实际情况”，来确定行为人“分担损失”的数额。该规范中的要件和效果均具有弹性，故该条适用之中的核心问题便是如何来应对这些弹性，来确定“实际情况”的具体化方向以及影响损失分担数额的因素。对此，下文将作详尽的展开。而就适用前提来看，不同于民法通则第132条之规定，第24条以“受害人和行为人”取代了“当事人”之表达。比较而言，“当事人”的意义较为宽泛，而“行为人”表达之中暗含了因果关系的要求，故损害需要是行为人导致的。这样，原可适用民法通则第132条的那些被告人分担并非由其导致的损害的案型，就不可以适用第24条来解决。三、第24条之适用：“实际情况”与“分担”比例（一）“实际情况”的构成“实际情况”的解释，需要从第24条的规范目的出发。第24条意在避免绝对地“无过错即无责任”所导致的不合理结果，在行为人虽无过错的场合，根据其他的归责因素来让行为人合理分担损失、承担无过错之责任。鉴于无过错责任之附加实质上为风险的分配，故“实际情况”可以解释为所有与风险分配之价值取向相关的情况。这样，可以把过错归责之外的所有归责思想引入，从而由这些归责思想来确定哪些情况属于这里的“实际情况”。“损害赔偿法不是由单一归责原则来统治，而是由许多具有同等价值的归责原则相互配合来确定的。”30侵权责任法之中，过错之外的归责原理可透过第24条之中的“实际情况”来影响损害的分配。这样，“实际情况”的解释将取决于现行法秩序之中于过错之外承认了哪些归责因素。对此，除了从现有立法材料中抽取之外，还可以由通行的价值观念中提炼。联系我国立法并参考实践与学说，笔者认为，构成“实际情况”的归责因素包括但不限于：利益获取、风险的开启与维持、风险控制的可能性、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等。首先，利益与风险同在的思想直接影响着损害的分配，在行为人虽无过错但却从致害活动中获益的场合，分担一定损失将成为获利的成本之一。正如学者所言，归责基础和正义标准包括利益和相应风险的一体性。31不过，这里的利益不限于经济利益，也可以包括精神上的