法律法规有关建设工程转包分包的规定.doc法律法规有关建设工程转包分包的规定.doc

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法律法规有关建设工程转包分包的规定一,适用法律建筑法中华人民共和国建筑法,1997年11月1日颁布,1998年3月1日起施行合同法中华人民共和国合同法,1999年3月15日颁布,1999年10月1日起施行招标投标法中华人民共和国招标投标法,1999年8月30日颁布,2000年1月1日起执行二,名词解释发包发包是指依照双方议定的条件把建筑,加工,订货等任务包给企业单位承办承包承包是指依照双方议定的条件接受并完成工程,利润,订货,产量等任务肢解肢解是指古代一种割去四肢的酷刑,现比喻完整的国土,体系,建设工程等被分割转让转让是指把自身拥有的物件,应享有的权利,应承办完成的工程供货等以一定的方式让给他人的行为转包中标项目的转包,是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人,使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为分包中标项目的分包,是指对中标项目实行总承包的单位,将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分,再发包给其他的承包单位,与其签订总承包合同项下的分包合同,此是中标人就成为分包合同的发包人三,法律规定一建筑法第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人二建筑法第二十九条规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位禁止分包单位将其承包的工程再分包三合同法第二百七十二条规定发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人,设计人,施工人订立勘察,设计,施工承包合同发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人总承包人或者勘察,设计,施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察,设计,施工承包人向发包人承担连带责任承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位禁止分包单位将其承包的工程再分包建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成四招标投标法第四十八条规定中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体,非关键性工作分包给他人完成接受分包的人应当具备相应得资格条件,并不得再次分包中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任五招标投标法第五十八条规定中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体,关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让,分包无效,处转让,分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照四,法律责任中标人违法转包,分包的,应承担什么样的法律责任按照招标投标法第五十八条的规定,中标人违法转包,分包的,应承担的法律责任包括1转让,分包无效招标投标法关于禁止中标人转让中标项目,禁止中标人违法分包的规定属于法律的强制规定中标人违反这些规定所签订的转包,分包合同属于合同法第五十二条规定的无效合同,转包,分包不具有法律效力2罚款处罚对象是实施违法行为的中标人,罚款的金额为转让或分包项目金额的千分之五以上千分之十以下,具体数额由作出处罚决定的行政机关根据中标人违法行为的情节轻重决定3有违法行为的,没收违法所得没收违法所得,是指有关行政执法机关根据法律,法规的规定,将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚此处所称的违法所得,是指中标人违法转让和分包获得金钱收入,按照招标投标的规定,这些收入应当没收4可以责令停业整顿责令停业,是指国家行政机关对违反行政管理秩序的企业,事业单位,个体工商户,限其在一定期限内停止生产或经营的一种行政处罚,属于行为罚的一种本条规定的责令停业是一种供选择的行政处罚方式,行政执法机关应根据中标人的实际情况决定是否采用5情节严重的,吊销营业执照吊销营业执照,是指国家行政机关对违反行政管理秩序的公民,法人或者其他组织依法实行剥夺当事人从事某项生产和经营活动的一种行政处罚是一种比较严厉的行为能力罚根据招标投标法第五十八条的规定,只有中标人非法转让,分包的行为情节严重的,行政机关才应采取这种处罚方式五,规定释义一关于转包问题依照招标投标法第四十八条第一款的规定,中标人要按照合同约定完成中标项目,不得将中标项目转包给他人1招标投标实质上是一种特殊的签订合同的方式招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同中标人应当全面履行合同约定的义务,完成中标项目,不得将合同转包给他人2所谓转包是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人,使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为从实践中看,转包行为有很大的危害性一些中标人将其承包的中标项目压价倒手转让给他人,从中谋取不正当利益从工程建设领域来看,中标人转让中标项目,形成层层转包,层层扒皮的现象,最后实际用于工程建设的费用大为减少,导致严重偷工减料;一些建设工程转包后由不具备相应资质条件的包工队承揽,留下严重的工程质量隐患,甚至造成重大质量事故中标人擅自将其承包的中标项目转包,也违反了合同法律的规定,破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性从合同法律关系上讲,转包行为属于合同主体变更的行为,中标项目转包后,中标人由原承包人变更为接受转包的新的承包人,中标人对合同的履行不再承担责任而按照合同法的基本原则,合同一经依法成立,即具有法律约束力,任何一方不得擅自变更合同,这里的变更包括合同内容的变更和主体的变更等招标采购合同的订立是招标人和中标人双方的行为招标投标活动中,招标人按照公开,公平公正的原则,经过一系列严格程序后,择优选定中标人与其订立招标采购合同中标人将中标项目转让给他人,是擅自变更合同主体的行为,违背了招标人的利益,法律对此是不允许的3上述关于禁止转包的规定,与建筑法和合同法的规定是一致的建筑法第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人合同法第二百七十二条也规定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程以分包的名义分别转包给第三人三部法律分别从不同的角度对工程项目的转包作出了禁止性规定,必须严格遵照执行二关于分包问题1招标投标法第四十八条第二款规定,中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体,非关键性工作分包给他人完成接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包对此建筑法和合同法都有相应的规定建筑法第二十九条规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任禁止分包单位将其承包的工程再分包合同法第二百七十二条中规定,总承包人或者勘察,设计,施工承包人经发包人同意,可以将其的部分工作交由第三人完成第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察,设计,施工承包人向发包人承担连带责任所谓中标项目的分包,是指对中标项目实行总承包的单位,将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分,再发包给其他的承包单位,与其签订总承包的合同项下分包合同,此时中标人就成为分包合同的发包人招标采购合同是指招标人与由其选定的中标人之间签订的合同原则上说,合同约定的中标人的义务,都应当有中标人自行完成但是,对某些招标项目,例如大中型建设工程和结构复杂的建设工程来说,实行总承包与分包相结合的方式,允许承包人在遵守一定条件的前提下,将自己总承包工程项目中的部分非主体,非关键性工作项目分包给其他承包人,以扬长避短,发挥各自的优势,这对提高工作效率,降低工程造价,保证工程质量以及缩短工期,都有好处2按照招标投标法第四十八条第二款的规定,中标项目的分包必须遵守以下规定1中标人只能将中标项目的非主体,非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位;2为防止中标人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给中标人所不信任的承包单位,分包的工程必须是招标采购合同约定可以分包的工程,合同中没有约定的,必须经招标人认可;3为了防止某些中标人在拿到工程项目以后以分包的名义倒手转让,损害招标人的利益,破坏市场秩序,强调中标项目的主体性,关键性工作必须由中标人自行完成,不得分包4分包只能进行一次,接受分包的人不得再次分包三分包责任问题中标人和接受分包的人对招标人承担什么责任依照招标投标法的四十八条第三款的规定,中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任在总包与分包相结合的承包形式中,存在总承包合同即招标采购合同与分包合同两个不同的合同关系招标采购合同时招标人与中标人之间订立的合同,中标人应当就招标采购合同的履行向招标人承担全部责任,即使中标人根据合同的约定或者经招标人同意,将招标采购合同范围内的部分非主体,非关键性工作分包给他人的,中标人也得对分包的工作向招标人负责这就要求中标人应当慎重选择分包人,并加强对分包项目的管理分包合同时中标人与分包人之间订立的合同,分包人与招标人之间并不存在直接的合同权利义务关系,一般来说,分包人仅就分包合同的履行向中标人负责,并不直接向招标人承担责任因分包工程出现的问题,中标人在向招标人承担责任后,可以根据分包合同的约定向分包人追偿但为了维护招标人的权益,适当加重分包人的责任,该条规定,中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任,也就是说因分包工程出现的问题,招标人既可以要求中标人承担责任,也可以直接要求分包人承担责任陕西省监察厅驻交通厅监察室提供
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