工伤保险与侵权责任适用关系的研究.doc

工伤保险与侵权责任适用关系的研究摘要：工伤保险与侵权责任的适用关系问题一直困扰着我国的理论界和实务界。笔者在综合比较国外四种立法模式的优缺点，以及对我国立法和司法现状进行分析的基础上，提出了完善工伤保险与侵权责任适用关系制度的设想，认为目前补充模式符合我国发展的实际，替代模式是未来工伤保险与侵权责任适用的理想模式。关键词：工伤保险；侵权责任；竞合；适用关系一、工伤保险与侵权责任的竞合（一）工伤的两种主要救济途径1、工伤保险工伤保险是历史最悠久、实施范围最广泛的社会保障制度。指的是劳动者在经营活动中或在规定的某些特殊情况下所遭受的意外伤害、职业病，以及因两种情况造成死亡、暂时或永久丧失劳动能力时，劳动者及其遗属能够从国家、社会得到的必要的物质补偿。 孙树菡工伤保险M北京:中国人民大学出版社，2000:3工伤保险制度以损失为基础，目的在于逐步建立以救治、补偿和救助三位一体的社会保障制度。作为社会保障制度的一个重要组成部分，工伤保险制度的实施是一个国家重视基本人权，履行社会责任的表现。从劳动者角度看，工伤保险重在维护劳动者这一弱势群体的合法权益。最直接的作用是补偿了工伤受害职工致残致伤的医疗费用，弥补了死亡职工家属的精神痛苦，保障了其和家庭的基本生活，有助于减轻他们的心理压力，提高工作积极性。从企业的角度看，工伤保险在一定程度上免除了雇主在劳动者工伤时的赔偿责任，减轻了生产单位的后顾之忧，同时督促生产单位改善生产安全环境，加强安全教育。在维护了劳动者基本的劳动权和健康权同时，又有利于恢复和维护了正常的生产活动，维护了社会的稳定，也有利于整个社会经济的稳步前进。可以说，工伤保险制度在平衡不同社会群体间利益、维护良好的经济运行和社会发展环境等方面都有着极其重要的作用。2、侵权责任侵权损害赔偿是指行为人因侵权造成他人人身、财产和精神损害时，依法应当承担的赔偿受害人损失的民事责任方式。工伤造成了劳动者身体和精神上的伤害，这种人身侵权损害属于侵权责任损害赔偿的重要部分。从被称之为“机器与事故的年代”的19世纪开始，过错责任原则确立，自此工伤劳动者的损害赔偿实行雇主过错责任。对于工伤，人们开始运用侵权行为法，按照雇主过错责任与侵权责任赔偿这一法制规则寻求权利救济。根据“谁主张谁举证”的原则，对于处在劣势地位的劳动者承担举证责任，举证难为劳动者寻求救济设置了障碍。19世纪中后期，无过错责任原则成为了主要的侵权损害赔偿的归责原则，无论雇主是否存在过错，一旦雇员在生产过程中受到伤害，雇主就要承担侵权赔偿的责任，最大化地保护了雇员的利益。无过错责任原则充分考虑到了工伤职工在与侵权责任人的关系中处于弱势地位的社会现实，减轻了职工的举证责任，从均衡社会整体利益、不同社会群体间力量强弱对比角度出发，体现了社会法的衡平原则，实现了对工伤受害人合法权益的强势保护。（二） 工伤保险与侵权责任竞合的具体问题依法参加工伤保险统筹的劳动者工伤后，有权请求工伤保险经办机构给予工伤保险待遇，也可以请求侵权责任人承担损害赔偿责任，由此产生了两种赔偿责任的竞合问题。从工伤受害人的角度看，工伤保险赔付与侵权损害赔偿责任的竞合是受害人赔偿请求权的竞合；从法律制度的层面看,则是两种不同的法律责任在同一工伤案件中的竞合。对于工伤事故，劳动法从工伤保险关系的角度加以规范，民法从工业事故无过错责任特殊侵权行为的角度加以规范，这就给构成了工伤事故这一法律关系的双重性质，既是工业事故的特殊侵权行为，又是工伤事故的劳动保险。这种竞合是两个基本法的法规竞合。 杨立新工伤事故的责任认定和法律适用(上)J法律适用，2003，(10):8-12工伤保险和侵权责任在工伤事故救济中，他们各自的作用存在着此消彼长的关系。 郑尚元，李海明，扈春海劳动和社会保障法学M北京:中国政法大学出版社，2008:490-491二者发挥作用的大小依据是各国根据国情的选择，但二者是互相配合和协调的，无论工伤保险还是侵权责任在救济中处在主要地位还是辅助地位，彼此的作用都是另一方不可替代的。工伤事故损害导致当事人的生命权、身体健康权、身体完整权的权利失缺，这些权利的丧失通过单纯的经济赔偿是难以补救的，对于养家糊口的劳动者来说，侵权责任的缺点如司法程序繁琐、时间过长风险大、司法成本过高、执行能力有待提升，严重影响了他们最基本的请求。社会保障法为受害者提供了便利而可靠的补偿来源，赢得了大批工伤事故受害者的青睐。 王家福中国民法学民法债权M北京:法律出版社，1999:437工伤保险制度与侵权损害赔偿制度是两种完全不同的权利救济体制，工伤保险制度有其独立的法律体系设计和价值追求，随着现代社会工业化的发展越来越体现出其在工伤预防、工伤补偿和工伤康复等领域的优越性，对于保障劳动者的合法权益更有着不可替代的作用。二、工伤保险与侵权责任适用关系的模式分析在建立了工伤保险制度的国家，一旦发生存在侵权行为的工伤事故，必然产生工伤保险赔付与侵权损害赔偿请求权的竞合问题。工伤受害人是选择享受工伤保险待遇，还是请求侵权责任人承担损害赔偿责任，抑或是可以同时请求从而获得双重赔偿，不同的国家有不同的规定，综合来看主要有以下四种立法模式：（一）替代模式替代模式，又称免除模式，是指工伤事故发生后，受伤职工只能选择工伤保险救济，而不能通过侵权诉讼的途径获得民事赔偿，即用工伤保险制度完全取代侵权责任救济。换句话说，在替代模式下，由于用人单位业已缴纳了工伤保险费，加害人得因工伤保险赔付的存在免除自身的侵权责任。替代模式具有以下优点：第一，为当事人提供了明确的权利救济途径，保证了工伤受害者的损失能够得到及时的填补。第二，避免了适用侵权责任程序上的繁琐，工伤职工无需选择，免除了高昂的诉讼费用，减轻了职工诉累，使得审判机构减轻了案件数量，在一定程度上节约了司法资源。第三，工伤职工不能向雇主追偿，避免了双方矛盾的激化，一定程度改善了双方的关系，也使得遭受工伤损害的劳动者不必担心因向用人单位追究其侵权责任和赔偿而被辞退的事件发生。第四，达到了工伤保险替雇主分担风险的目的，企业的经营风险降低，减少解决工伤赔偿事务的精力，可以更好地将资金投入生产，创造财富，增强了生产经营的稳定性和连续性。当然，替代模式也存在很大的缺陷，一方面该模式直接通过立法规定了工伤保险的工伤救济方式，而强制性的排除了侵权损害救济，这样以来剥夺了工伤职工获得完全赔偿的权利。再一方面是，工伤保险待遇是于各国各地区的经济发展水平挂钩的。发达国家经济水平发展高，社会保障制度完善，补偿的标准高，覆盖范围大，但是在发展中和落后的国家，替代模式是无法发挥其自身的优点的。尤其在我国目前的经济水平下，工伤保险待遇普遍偏低，又缺乏精神损害赔偿的规定，不能完全弥补受害人受到的损失。另外，工伤保险是预防和填补损失，侵权责任是弥补损失，发挥惩戒和教育的功能。替代模式只是单纯的让工伤职工得到了救济，却不追究造成事故的人的法律责任，容易放纵了人们的不法行为，不免引起人们的不满，影响社会主流价值观。适用侵权责任救济时发挥了侵权责任法的惩戒功能，毕竟那些造成重大伤害甚至死亡的人，应受到法律的惩罚。而主观上故意过失的侵权人也受到教育，雇主会以此为戒改善生产安全环境，减少工伤发生，起到了一定的预防作用。（二）选择模式选择模式，是指工伤职工可以自主选择根据工伤保险法律制度享受工伤保险待遇，或者依据侵权行为法请求加害人承担损害赔偿责任，选择其中任何一种权利救济途径后，则相应排除另外一种请求权的适用。该模式的优点是赋予了受害雇员可以自由选择救济方式，而不受他人的干涉。要么工伤保险给付，要么是民事侵权赔偿。正是单一的选择，使得工伤事故的处理避免了不必要的繁琐。但是从深层次分析看，选择其中一种，则视为自动放弃另一种救济方式，即使得不到有效的救济，也没有回旋的余地。发生工伤后，职工最大的需求就是及时获得救济，维持家庭的正常生活，与请求侵权损害赔偿获赔的繁复性和不确定性相比，工伤保险赔付快捷、及时、确定，便于操作，受害人往往被迫选择工伤保险赔付。侵权责任赔偿需要长时间的取证和审判过程，处于劣势地位的工伤职工并不能确保胜诉。即使胜诉，一些中小企业面临着因大额赔偿而陷入经营困境甚至破产和倒闭，受伤职工可能面临着被辞退的处境。尽管民事侵权损害赔偿数额较多，但比较而言，受伤职工多数会选择工伤保险救济，这样侵权责任制度被选择的可能性就会变小。从实际操作中看，立法上对选择模式的规定仍是空白，工伤职工能够行使选择权的期限，若多长时间内不行使是否会丧失，若因某种原因工伤职工能否撤回先前的选择，能否进行第二次选择，多长时间内可以撤回。因此，该模式现已被大多数国家所弃用。（三）兼得模式兼得模式，又称相加模式，是指工伤受害人可以同时获得工伤保险待遇和侵权损害赔偿，是对工伤职工及其亲属保护力度最大的一种立法模式，一次工伤，职工享受双份的利益。世界上极少的国家采用了这一模式。兼得模式无疑加强了对工伤劳动者的保护。尤其是在工伤保险待遇和民事赔偿标准都偏低的情况下，采用这种模式无疑是对工伤职工最全面的保障。首先保证了雇员在受伤后第一时间内可以有工伤保险救济治疗疾病和保障基本生活，然后可以通过诉讼提起侵权赔偿，若败诉则有先前的救济暂时填补损失，若胜诉则可以获得大额的经济赔偿以及精神抚慰金。兼得模式的缺陷也是显而易见的，过多地保护劳动者，忽略了其他当事人的利益。替代模式违背了工伤保险替企业分担经营风险、减轻负担的初衷。在因雇主主观过错引发工伤事件的，雇主在依法履行缴费义务后，未享受权利，反而要承担未知的经济给付风险，不利于日常的生产经营活动。用人单位因无法获取一定的利益，难免影响工伤保险制度的吸引力。 周江洪侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路J中国社会科学，2011，(4):166-178从最终的给付数额看，极有可能工伤职工获得工伤保险补偿和侵权责任赔偿的数额之和会超出实际上的损失，违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的民法原理，是对工伤保险基金和有限社会资源的极大浪费。从劳动关系看，受害雇员在向雇主请求赔偿时，会存在被解雇失去经济来源的情形，雇主要支付大额的金钱赔偿，双方的关系和矛盾因此被激化，本来这一模式是为了更好地解决纠纷，缓和矛盾，期望与现实背道而驰了，还有一些人会以工伤作为谋取不法利益的手段，引发道德危机。（四）补充模式补充模式，工伤受害人可以选择工伤保险赔付和侵权损害赔偿中的任意一种救济途径，在通过该途径获得的赔偿无法完全弥补其损失时，仍可主张另外一种赔偿作为补充，但获得赔偿的总额不能超出其所受的损失。通常而言，补充模式先是按照法定程序申请工伤保险补偿，然后就与遭受损害的差额提起民事侵权损害赔偿。它避免了工伤职工获得双份利益，减轻了雇主的工伤负担，节约了有限的社会资源，又能保证工伤职工获得较充分的赔偿，维护了相关法律制度的惩戒和预防功能。就现行法看而言，补充模式是现阶段最为合理的，也是众多国家在立法和实践中赞同采取的做法。补充模式在一定程度上避免了兼得模式的缺点，即工伤职工获得超出所受损害的补偿或赔偿，不符合实际，也保证了工伤职工获得了完全的救济，既发挥了工伤保险简单快速补偿的作用，也使得侵权责任惩戒、教育和预防的功能得以实现，二者的优势产生了良好的社会影响。这一模式相比其他三种模式更为合理，更能体现国家公权力的干预，更能体现工伤保险创设的目的。但补充模式的缺点也存在，没有考虑差额多少，存在浪费司法资源的可能，使得纠纷的解决复杂化侵权救济的复杂和不确定性，使得工伤职工望而却步，就会形同虚设。雇员在享受工伤保险基金后，还要拿出一部分用于提起民事侵权诉讼，实际上增加了当事人的负担，这对于那些工伤保险待遇水平并不高的人是不公平的。同时，就雇主而言，履行缴纳工伤保险费的义务后，还需预留出一部分资金用于未来可能的工伤侵权赔偿，存在着风险，特别是对中小企业的运转极为不利，这样从长远来看，将会影响整个社会经济的进步。三、工伤保险与侵权责任适用关系的制度设想（一）我国目前的立法与司法实践1、立法在我国，对于如何处理工伤保险和侵权责任适用的关系，实务界无论是从法律上还是司法实践中都没有统一的定论。2002年的安全生产法最早明确规定工伤保险和侵权责任适用的关系作出明确规定。该法第四十八条中规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律上有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”但是对于这一规定存在兼得模式和补充模式两种不同的理解。2009年通过的中华人民共和国侵权责任法只是规定了，在民事主体的生命权、健康权受到不法侵害时，应当追究民事侵权责任，承担民事赔偿。2011年施行的社会保险法，第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇”第四十二条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。” 这两条规定一是指出了工伤职工享受工伤保险待遇的权利，二是由于第三人的介入，费用可以先由工伤保险经办机构支付，随后取得追偿权。但是纵观整部社会保险法，回避了我国对工伤保险与侵权责任适用关系这一问题。另外，在2011年修改后的职业病防治法中，第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。” 这一规定也使得职业病人在得到工伤保险补偿之后，仍可获得民事侵权责任的赔偿。在2004 年最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”但侵权损害赔偿和工伤赔偿是否允许双重求偿,如何处理则语焉不详。2、司法实践在我国，因用人单位的故意或过失导致工伤事故发生的，工伤职工获得工伤保险基金后，很少会继续向法院提起民事赔偿请求。究其原因，一方面极有可能恶化原本紧张的劳资关系，工伤职工还会面临被用人单位辞退的失业风险，多半会自动放弃。另一方面，侵权诉讼中，工伤职工在收集有利证据上处于劣势地位，还要承担高额的诉讼费用，因专业的程序需聘请律师，对于收入并不富裕的他们来说又是一项大的支出，长时间的诉累也是一种压力。或者还有各地法院判案胜诉可能和执行能力的影响，若是胜诉率大，结案速度快，仍会有人提起诉讼。若是容易败诉，工伤职工就会综合考虑，有的甚至错过了侵权诉讼的期限。若是第三人主观过错引起工伤，多数职工会向法院提起人身损害赔偿诉讼，因为已经有工伤保险基金补偿，伤残已经得到及时的治疗。这类案件胜诉的可能性大，不管法院是采取兼得模式还是补充模式，最终工伤职工获得的赔偿会多于单一的工伤保险基金。综合考虑，侵权诉讼对劳动者是有利的。从全国范围内看，区别在于法院判决结果中的经济金额。 林嘉，张世诚社会保险立法研究M北京:中国劳动社会保险出版社，2011:242（二）构建工伤保险与侵权责任适用关系制度的建议目前, 世界上采用替代模式与补充模式的国家和地区较多, 采用兼得模式的国家较少, 而选择模式已基本被弃用。在对我国处理侵权责任与工伤保险责任关系的法律制度进行重构时, 要在认真分析我国政治、经济、社会文化等多方面因素的基础上, 选择与我国现行司法体制相配套的法律制度。笔者认为, 我国在构建该项法律制度时, 要充分考虑为劳动者的损害提供充分的救济，努力提高我国工伤保险基金的支付能力，注重发挥侵权责任对侵权人的惩戒功能，尽量简化操作程序, 注重实体正义。1、当前我国宜采用补充模式采用“补充”模式的主要理由是：（1）符合工伤保险制度建立的目的。工伤保险制度是为弥补民事诉讼程序的缺陷而发展起来的，以保障工伤雇工最低生活保障为目的。而且，企业为职工投保，也意味着它已经将工伤赔偿风险做了转嫁，免除了责任。 林嘉社会保障法的理念、实践与创新M北京：中国人民大学出版社，2002：243 （2）符合工伤保险基金资源最大化效用。在“补充”模式下，工伤职工获得的赔偿虽然可同时来源于工伤保险给付和民事赔偿，但其获得赔偿的总额不超过其实际损失，不会发生所谓的“溢出利益”或“意外收益”，造成社会资源的不合理分配。（3）有利于发挥法律机制的制裁和预防功能，同时有利于工伤职工获得可靠和完全赔偿。工伤保险通常只能提供维持劳动力生存及再生产的经济补偿；而侵权损害赔偿机制以矫正正义为基础，旨在实现对受害人全部损害进行填补的目的。因此，保留对工伤事故的民事损害赔偿责任，有助于实现法律的惩戒和预防作用，防止工伤事故的再度发生。(4)符合我国现行的立法现实。一方面, 侵权法、工伤保险制度的赔偿的原则、范围及项目存在较大差异；另一方面, 无论是侵权法还是工伤保险制度, 均不能给请求权人提供完全的赔偿。这也是导致侵权责任与工伤保险责任的关系难以处理的主要原因。基于人权的考虑，最大限度的保护工伤受害者的利益是最重要的，因此，我国现阶段适宜采用补充模式。2、以替代模式为目标随着我国经济的跨越式发展和对人权的不断重视，工伤保险补偿仍然会长期占据主要地位，我国未来工伤保险与侵权责任的适用应以替代模式为目标。在发生工伤后，受害职工通过法定程序的申请，工伤保险社会经办机构要查明事实、严格审查，