论我国器官移植立法过程中应坚持的基本原则

论我国器官移植立法过程中应坚持的基本原则 论我国器官移植立法过程中应坚持的基本原则 【摘要】传统立法过程中需要遵循一些基本原则，这些立法基本原则也适用于我国的器官移植立法但很显然，我国器官移植立法在遵循传统立法基本原则的同时，也要坚持一些特有原则。这是我国器官移植法立法科学性的内在需要：【关键词】我国；器官移植立法；基本原则【中图分类号】 d922 16； r617【文献标识码】 a【文章编号】1007 9297(2005)01 0018 05on the legislative principles in organ transplantation enactment in china liu chang 1 chen zhan biao2 200020， law institute， shanghai academy ofsocial sciences； 200020， newsroom ofsocial sciences weekly【 abstract】 some necessary principles should be followed in traditional legislation these legislative principles are al-so appropriate in organ transplantation enactment in china but its evidently true that besides the traditionally necessarylegislative principles， there are also some special principles for the enactment of organ transplantation in china its requiredby the science of organ transplantation enactment in china【 key words】 china； enactment of organ transplantation； necessary principle 器官移植被称为 “21 世纪医学之巅 ” 。伴随着新世纪的来临器官移植又进入了一个蓬勃发展的新时期。我国器官移植自 20 世纪 50 年代末开始起步以来已获得了较好的临床医疗效果在肝移植、肾移植等领域也已迈人了世界先进国家的行列。与此同时，我国器官移植技术的发展带来了诸多社会问题与法律问题急需法律予以规范。然而令人遗憾的是，迄今为止我国却还没有在器官移植方面进行全国性的统一立法。这无疑极大地阻碍了我国器官移植技术的进一步发展与应用也使相关法律问题的解决找不到明文法律依据。为此，需要加强我国在器官移植及其相关方面的立法步伐。对于在该方面还没有任何统一立法经验的我国而言器官移植法显然也不可能一蹴而就。为了能够更好地适应现实需要我国器官移植法应当在坚持某些基本立法原则的基础上有计划、有步骤的进行。为此本文拟就我 国器官移植立法过程【作者简介】刘长秋 (1976 )，男，山东人，汉族，法学硕士，研究人员，迄今已在国内各类刊物上发表学术论文 6o 余篇，主要研究生命法。 tel：1 3331 976533： e mail： shangujushisina corn 法律与医学杂志 2005 年第 12 卷 (第 1 期 )中应当坚持的基本原则浅发拙论，以求抛砖引玉，丰富我国器官移植立法的研究一、我国立法基本原则与我国器官移植立法立法的基本原则，是指在立法过程中应遵循的指导思想和方针。作为社会主义国家的法律，我国在立法过程中应坚持以下几项基本原则 (一 )从本国实际出发与借鉴外国有益经验相结合原则任何国家的立法都是为调整本国内部一定范围的社会关系而制定的，只有从本国实际出发才能够使立法符合现实需要，实现立法的目的。为此，需要立法者具有较高的法律素养和深入实际的务实作风。为了避免立法的任意性立法者须不断深入实际调查研究，正确认识事物发展的规律性，尤其注意对我国现存社会关系的研究。同时，为了节约立法成本，也应当摆脱封闭的思维，善于寻找、发现和利用各国立法过程中所普遍遵循的立法规律，勇于借鉴国外的先进立法经验。这既是 “ 解放思想，实事求是 ” 的哲学原理在立法 方面的基本反映，也是科学立法的内在要求。在器官移植立法过程中，我们也需要坚持这一原则 。为此需要特别考虑我国社会的一些现状。具体而言首先要充分注意我国社会伦理色彩较为浓厚，人们较为看重道德修养的特点，在立法中注意将某些较具有普适性的道德加以法律化：同时，注意通过立法来保障自愿捐献器官或遗体的那些所谓的 “ 绝对利他性 ” 的道德行为；倡导更多的人加入到器官捐献或遗体捐献的行列中来。其次，也要充分考虑到我国公众整体上还远没有接受现代高尚生命观念的现实，在立法中只宜提倡人们自愿捐献遗体或器官，而不宜强制 要求人们非自愿捐献，否则，不仅立法在施行中会遇到阻障而无法贯彻，且会严重伤及人们的生命尊严。 (二 )法制统一、原则性与灵活性相结合原则法制统一是指一国的全部现行法之间应相互一致和相互协调不应存在冲突或相互矛盾的现象。为此，需要在立法过程中做到以下 3 点原则： (1)一切法律、法规的制定都须以宪法为最高依据，不得违背宪法； (2)应注意对拟制定的规范性法律文件与其他法律文件进行比较和对照，避免可能出现的矛盾； (3)应注意各法律部门之间的相互补充与相互配合，并尽量避免不必要的重复。同时，为了避免立法与现实脱节，保证立 法的适用性还必须在坚持以上原则性的同时，坚持适当的灵活性。具体而言，应在不违背以上 3 项原则的基础上允许根据各地区因地制宜制定地方性法规。这一点，在我国器官移植的立法过程中贯 19 彻得相对较好。在坚持不违背宪法及与立法法的规定保持一致的原则下，我国在器官移植方面采取了先由各地方根据本地实际情况各自立法待时机成熟后再进行全国性统一立法的思路，在这一立法思路的指导下，上海市遗体捐献条例、宁波市遗体捐献条例以及深圳经济特区人体器官捐献移植条例等地方性器官移植法规或器官移植关系法规先后出 台。从内容上来看，这些地方性立法基本上坚持了各国器官移植法通行的一些重要原则，为我国器官移植法保持统一性打下了良好的基础。而这些地方性立法的制定与实施，无疑为我国进行全国性的器官移植立法积累了经验或教训从而有益于在我国制定统一适用且效力层次更高的器官移植立法。 (三 )总结经验与科学预见相结合原则一般而言，法律总是社会实践经验的总结，任何国家的法律都是保护、巩固和发展现实生活中出现的各种形式的社会关系。但法律对 “ 社会实践经验的总结 ” 并不意味着法律只能消极地承认现实也不意味着立法只是为了维持某种现状。 “ 人们在 总结实践经验、认识既成事实的过程中，总会从实践经验中抽象出对未来有指导意义的东西，从分析事物中看到它们的未来发展。 ” 因此科学地预测和把握客观事物的未来发展也应当是法律的一个重要任务 这就要求立法者在立法过程中必须坚持总结经验与科学预见相结合的立法原则在保护、巩固和发展现实社会关系的同时，也要致力于对未来社会关系的规范。这一点，在科技性较强的现代生命立法领域尤其具有重要意义。这是因为，现代科技是一把 “ 双刃剑 ” ，其合法运用会增进人类社会福利、保障人类社会稳步发展，反向运用即滥用也会危害整个人类社会的存续。这 样一来，科学地预测现代生命科技发展过程中可能会产生的负面效应借助立法来防范这些负面效应的发生，就成为生命科技立法所必须担当的一项历史使命。器官移植法作为现代器官移植技术的规范和保障法，是防范器官移植技术滥用从而引发各种器官移植犯罪的制度屏障。因此，在器官移植法立法的过程中，更要注意坚持总结经验与科学预见相结合的立法原则。二、我国器官移植立法应坚持的特殊原则笔者以为我国在器官移植法的立法过程中首先应当遵循普通立法所均应坚持的一些基本原则，如以上我们所介绍的三项基本原则。然而作为法律体系中一类较为特殊的立 法我国器官移植法在立法过程中显然也应当坚持一些相对特殊的立法原则。具体来说包括以下3 项原则。 20 ( 一 )立法经济性原则所谓立法经济性原则就是指在立法过程中应综合考虑立法的成本问题考虑立法投入与社会效益支出之间的关系在遵循效益最大化这一原则的基础上加以立法，尽量减少立法的社会成本与经济成本使立法行为符合经济效益的要求。为此，在立法过程中需要做好以下几个方面的具体工作。 1在立法论证与立法规划中充分注意立法的经济性要求立法论证与立法规划是立法过程中的一项重要基础性工作其目的是保证立法适合调整 现实社会关系的需要，并保证立法的进程与我国的宏观经济战略与社会战略相一致。立法是一项很复杂的社会系统工程它产生于社会的实际需要。当某一类社会关系发展到特定历史阶段时，必然会引发一些新的问题这时通常需要国家通过立法来对这种社会关系加以规范，以保障其所引发的社会问题的解决维护社会秩序的稳定。然而，由于社会生活的复杂性，很多时候经常会出现这样的问题即某一立法看似具备了立法的必要性但实际上立法的时机还远未成熟而如果在条件尚不成熟的情况下仓促进行立法经常会引发更为严重的社会问题。因此为了保障立法的 科学性需要立法者在立法之前充分作好立法的论证工作。此外立法作为国家有权机关制定、修改和废止法律的活动并不是一蹴而就的而需要依据不同阶段的不同需要有步骤、有根据地逐步进行在什么阶段该立什么法，具体分几个步骤进行这些立法等等均需要立法者进行合理地规划。否则在该立法时没能立法或者在不该立法时错误地进行了立法都会影响立法本身的实效，使立法达不到应有的经济与社会效益。可见，立法论证与立法规划对于立法工作而言都是极为重要必不可少的器官移植立法作为一项立法工作在立法过程中更应当注意坚持立法的经济性原则 ，这是由器官移植法的特殊性决定的。器官移植 作为保障和规范器官移植顺利进行并保障器官移植各方当事人合法权益的法对于整个医学的发展及人们生命的救助都具有不可估量的重要现实意义。具体表现在：首先器官移植技术是一项生命科学技术而在现代社会中科技无疑是第一生产力 无论是对生命科学技术来说还是对其他任何科学技术来说器官移植法作为器官移植技术发展的保障法，实际上也是生产力发展的保障法；其次，器官移植客观上挽救了许多人的生命与健康，使人们重新恢复了工作能力这实际上是保障了法律与医学杂志 2005年第 12卷 (第 1期 )作为社会生产力重要构成要素的劳动者的要 素，因而保障了整个社会生产力的发展；最后，器官移植法的出台还会产生巨大的社会效益而随着时间的推移这些社会效益最终也都会转化为具体的经济效益。可见器官移植法实际上是保障社会生产力健康、持续发展的法。对于这样的法律，立法者在立法时，显然更应当做好立法论证与立法规划工作以使其充分适应经济社会发展的需要并符合立法的经济性原则，收到良好的社会效益及经济效益。当前我国政府对器官移植立法给予了较高重视并就我国器官移植法的立法问题进行了初步规划但另一方面，相关的理论论证工作却并没有充分完全地展开。当前医学 界、法学界及伦理学界都已对器官移植及器官移植法进行了多方位的研究，但一个不容忽视的问题是医学界对器官移植的研究是纯技术的角度来进行的而其对器官移植法的研究也主要侧重于解决器官移植中的实际需要，其立法论证主要集中在如何通过立法使人们更多地捐献自己的器官如何使人们尽早地接受脑死亡的概念，保障器官移植手术的成功率与手术效果对器官移植所引发的一些权利保护问题特别是供体的权利保护及相关伦理问题往往较为忽视：而法学界对器官移植立法的研究与论证则相对还未形成气候并多侧重于诸如身体权、器官捐赠合同等基本民事问题的 研究，对有关的刑事问题及医疗监管问题则缺乏论证，且大多数人对器官移植技术方面的问题知之甚少；而伦理学界则又往往只将视角限制在如何使器官移植法中的法律规范符合现代生命伦理的要求。各个学科对器官移植所进行的分项研究及对器官移植法所进行的分学科论证，对于保障器官移植法内容的全面性与科学性来说，无疑是较为不利的也不符合器官移植法立法的经济性原则。因此如何协调法学界、医学界与伦理学界的研究力量进行器官移植立法的跨学科交流与论证，将是我国器官移植法立法时所应当解决好的一个重要问题。 2选择符合经济性原则的立法模式 选择符合经济性原则的立法模式是器官移植立法过程中必须解决好的一个重要问题，也是器官移植法在进行立法论证和立法规划时所须考虑和重视的重要问题之一。当前在器官移植立法的模式问题上，各国主要有两种做法：一是采取同一立法模式，对所有类目的器官的移植都统一制定并适用一部器官移植法而不将角膜移植、心脏移植、肺脏移植等单独从器官移植法中分离出来单独立法，美国是采取这一法律与医学杂志 2005 年第 l2 卷 (第 l 期 )模式的典型国家；二是采取单一立法模式，即不制定统一适用于各类人体器官与组织的器官移植法，而依据人体器官类目的 不同分别予以立法；或者暂不制定统一的器官移植法而是根据本国器官移植专项技术发展与需要的现状先分别制定单独适用于各 项器官移植的立法，待时机成熟时再制定统一适用于各类目器官的器官移植法，日本的器官移植立法就属于这种情况。在这两种立法模式中笔者以为统一立法模式应当为我国立法者所优先考虑。这是因为：第一。统一立法模式是器官移植法立法模式的最终趋向，从当前各国器官移植法的立法模式来看，绝大多数国家都采取统一立法模式即便有些国家暂时采取单一立法模式。随着其本国器官移植各项技术的全面发展及人们生命观念的全面转变也会最终走上统一立法之路；第二统一立法模式相对于单一立法模式而言。更符合经济性的立法原则因为统一立法模式对所有类目的器官都统一制定并适用同一部器官移植法。大大减少了单一立法模式下所必须进行的对各专项器官移植法 (如心脏移植法、角膜移植法等 )分别进行立法论证与立法规划的必要，节约了立法成本；第三，统一适用一部器官移植法，也可减少作为执法者的卫生主管部门的执法工作难度并减轻作为司法者的法院等机关的司法工作量， 更为合理地配置我国的医疗卫生执法与司法资源。基于此，作者以为，在我国器官移植法立法的模式问题上， 我国应当采取统一立法模式而不是单一立法模式。这是器官移植立法经济性原则的一个基本要求。 )超前立法原则超前立法原则也是器官移植法在立法时所必须要坚持的一项基本原则。超前立法原则是指根据现存社会关系发展的现状与趋势，在合理推测该社会关系未来变动所可能会产生的各种情况的前提下，预设相应的法律制度加以应对。超前立法原则是现代科技立法的一个基本要求是顺应科技飞速发展，保障科技健康发展的需要。也是防止法律变动过于频繁以致影响保障法律信用的基本保障。在器官移植立法方面，超前立法原则也是器官移植技术快速发展的基本要求 器官移植作为一项新的医学技术正在以日新月异的面貌飞速发展，一些新的技术与法律的问题不断产 21 生，只有进行超前立法，才能使器官移植法真正适应器官移植技术发展的需要，适应调整器官移植医患关系的需要。而且。超前立法原则实际上也是经济立法原则的一个内在要求。因为只有采取超前立法才能避免因新问题的不断出现而对原立法加以修改的可能性与必要性。从而减少立法投入，降低立法成本。此外。 “ 超前立法可以使人们改变旧的行为模式建立新的行为模式，可以在一定范围内把落后推向先进把野蛮推向文明。起到法律对社会的促进作用。 ” 因此。在器官移植方面提倡超前立法有利于尽早改变人们现有的生命道德观念。树立更为理性和务实的生命观念从而尽早接受脑死亡的科学概念，增强人们器官捐献或遗体捐献的自觉与自愿意识，提高器官移植的质量和效果。(三 )科学立法原则器官移植是一种现代生命科学技术。因此。作为其保障与规范的器官移植法还应当在立法过程中坚持科学立法的原则。所谓科学立法原则。就是指在立法时应充分尊重科学规律尤其是生命科学规律，使立法的过程及立法的内容都符合科学性。在器官移植法的立法过程中。尤其要坚持科学立法原则，因为器官移植直接关乎人的生命健 康，假如器官移植法的内容不够科学，或者因其立法规划等游离了科学规律，将极有可能会对人们的生命健康带来直接损害。而且，器官移植法的立法目的之一应在于保障和促进器官移植技术的健康发展，如其游离了科学规律，显然也不利于器官移植技术的健康发展，甚至还会对社会造成严重危害在器官移植法的立法过程中坚持科学立法原则的最根本要求就是要使器官移植法反映其所调整的社会关系的发展规律，并依据该规律的要求规范人们的行为调整该领域的社会关系。为此，在器官移植立法过程中需要充分注意以下几个方面的问题。首先，应当注意将活体器官捐献移植 与遗体捐献移植区别开来。分别加以立法，使活体器官捐献与遗体捐献分别由不同的立法来加以规制。这是因为： (1)活体器官捐献所针对是人体器官，在法理意义上，它不是一种物而是作为法律关系主体的人的身体重要构成部分，而遗体捐献所针对的则是已经因失去生命而丧失了法律主体资格的死者的遗体或遗体器官，因 在单一立法模式下，司法者要做到正确司法就必须分别去查阅并适用各单一立法，而在统一立法模式下，由于所有类目的器官都统一适用一部共同的法，因而就不存在法律的分别适用问题，就可以使司法者的工作量相对减少 至少可以不必过于 费心地去查阅各个专项法的法条。 参见：张根大、方德明、祁九如著，立法学总论，北京：法律出版社， 1991 年版，第 95 页。 22 此从严格法理意义上来讲，遗体器官作为遗体的一个构成要件最多只是一种法律意义上的 “ 准物 ” 它已经不再是人体器官； (2)就遗体捐献移植所存在的风险来说，遗体器官捐献是从死者身上摘取器官用于器官移植，器官移植的风险仅及于患者即器官移植的受体 1 人，而在活体器官捐献移植方面，器官移植的则需经过两个步骤，即首先要从供体身上取出其所捐献的器官，然后再将其植入到受体体内，这就使得活体器 官移植手术在供、受体双方身上均存在医疗风险，因此，遗体捐献移植的风险要远远小于活体器官捐献移植，在这种情况下，立法者应将遗体捐献与活体器官捐献分两部立法分别加以规定，而不宜笼统地规定在同一立法中； (3)单就遗体捐献而言，遗体捐献实际上涉及器官移植、医学教学、科研等许多方面不仅仅限于器官移植，这样一来立法显然应当单独将包括遗体器官捐献在内的遗体捐献单独立法