疑难、典型案例研讨提纲

疑难、典型案例研讨提纲,一、关于劳动合同的履行,1、员工因个人原因提前30天与用人单位解除劳动关系是否应承担劳动合同的违约金？,劳动合同法第三十七条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。,劳动合同法第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,劳动合同法第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 劳动合同法第二十五条：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。,2、劳动者有过错被用人单位依法解除劳动关系，但劳动关系存续期间，双方没有签订劳动合同，劳动者提出用人单位应支付双倍工资，是否有时效的限制，能否获得法律的支持？劳动合同法实施条例第六条： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。, 劳动合同法实施条例第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,劳动争议调解仲裁法第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。,因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。,3、劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同或完成一定工作任务为期限的劳动合同，在履行过程中，劳动者认为符合签订无固定期限劳动合同的情形，要求变更为无固定期限劳动合同仲裁能否支持，实践中如何处理？劳动法第十条：劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。,劳动合同法第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）第十七条：劳动合同法实施后，劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，在合同履行过程中，劳动者以符合劳动合同法第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的情形为由，请求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持。,劳动争议调解仲裁法第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动法第十八条：下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律的约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。,二、关于工伤待遇,1、劳动行政部门作出工伤认定，但在仲裁开庭调查中，申请人、被申请人都承认事实与工伤认定有较大出入，实践中应如何处理？ 工伤保险条例第十五条：职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的 第六十七条：本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。,劳动部办公厅关于处理工伤争议有关问题的复函劳办发199628号) 五、关于工伤待遇给付发生争议的处理问题。职工因工伤待遇给付问题与用人单位发生的争议，属于劳动争议，可向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但是，职工与社会保险机构发生的工伤待遇给付争议，不属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会不予受理。职工可向社会保险机构的上一级主管部门申请行政复议。,2、劳动者上下班途中因交通事故造成工伤，劳动者获得的民事赔偿低于工伤保险待遇，如何补差？湖北省工伤保险实施办法第三十九条：由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分。,湖北省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）（鄂高法200495号）十九、关于工伤保险赔付与民事损害赔偿和人身保险赔付的关系问题 相关法律规定：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第12条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。,中华人民共和国保险法第68条 人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。 劳动者的工伤系第三人侵权所致，用人单位以劳动者已获侵权损害赔偿为由拒绝承担工伤保险赔付的，人民法院不予支持。 劳动者的工伤待遇由用人单位承担的，劳动者依人身保险合同获得的赔偿，用人单位不得在工伤待遇中扣除。,三、关于社会保险,1、职工书面声明放弃用人单位办理社会保险，劳动关系解除后职工要求用人单位补办劳动关系存续期间的社会保险，能否获得法律的支持？ 湖北省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）（鄂高法200495号）：六（一）：劳动者请求用人单位补缴社会保险费的：应从劳动者要求用人单位为其缴纳社会保险费之日起算；但从劳动者知道或应当知道用人单位没有为其缴纳保险费之日起最长不能超过二年。,2、社会保险的仲裁请求是否应该有时效？,四、关于经济补偿金和赔偿金,1、劳动者因个人原因或者未说明原因提出与用人单位解除劳动合同，办结离职手续后申请仲裁，又以用人单位存在劳动合同第38条规定的情形，请求用人单位支付经济补偿金，能否支持，实践中应如何处理？ 关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）20.劳动者按照劳动法第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）第二十二条：用人单位实际存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由提出解除劳动合同，后又以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。,2、连续签订两次固定期限劳动合同，用人单位在第二次固定期限劳动合同到期之日可否直接终止合同，应当支付经济补偿金还是赔偿金？年限从何时开始计算？,劳动合同法第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,3、用人单位调整劳动者的工作岗位，劳动者能否要求解除劳动合同前支付经济补偿金，能否得到法律支持？ 劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生劳动争议等有关问题的复函(劳办发1996100号)： 一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照劳动法第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。,4、用人单位通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”为由单方解除劳动合同，劳动者不服，请求用人单位支付赔偿金，能否支持？劳动合同法第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）二十三条：劳动合同存续期间，用人单位通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，应予以支持，但用人单位的规章制度明确规定且劳动合同明确约定实行“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式的除外。,五、关于劳动报酬,1、加班工资的计算基数如何确定？关于工资总额组成的规定（1990年1月1日国家统计局令第一号发布） 第四条： 工资总额由下列六个部分组成： （一）计时工资； （二）计件工资； （三）奖金； （四）津贴和补贴； （五）加班加点工资； （六）特殊情况下支付的工资。,第五条 计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬。包括： （一）对已做工作按计时工资标准支付的工资； （二）实行结构工资制的单位支付给职工的基础工资和职务（岗位）工资； （三）新参加工作职工的见习工资（学徒的生费）； （四）运动员体育津贴。,第六条 计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括： （一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资； （二）按工作任务包干方法支付给个人的工资； （三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿） 第八条：劳动者加班工资计算基数为劳动者正常工作时间工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。用人单位与劳动者明确约定加班工资计算基数的，从其约定，但约定的加班工资计算基数低于当地最低工资标准的，以最低工资标准作为加班费计算基数。 用人单位与劳动者虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准的，以最低工资标准作为加班费计算基数。,2、学校、医院等公共场所的楼栋管理员常常出现全天候值班的情况，但是晚上可以在值班室休息，如何确定他们的加班时间？,六、其他,1、劳动者与用人单位签订非全日制劳动合同，但劳动关系存续期间没有按非全日制的用工发生争议后，如何认定劳动关系的形式？,劳动合同法第六十八条：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协