(xx)东刑二终字第4号

1/10XX东刑二终字第4号山东省东营市中级人民法院刑事判决书2008东刑二终字第4号原公诉机关东营市东营区人民检察院。上诉人（原审被告人）于瑞波，男，1975年8月21日出生于山东省潍坊市，汉族，初中文化，原系东辛采油厂作业监督中心货场临时工，暂住略。2007年4月26日因涉嫌犯盗窃罪被滨海公安局滨东分局刑事拘留，同年6月1日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，现押于滨海看守所。辩护人马长生、王凤刚，山东天地恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄宝余，男，1970年9月30日出生于山东省沂水县，汉族，小学文化，个体业户，暂住略。2007年4月25日因涉嫌犯盗窃罪被滨海公安局滨东分局刑事拘留，同年6月1日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，现押于滨海看守所。上诉人（原审被告人）黄升，男，1973年6月6日出生于山东省沂水县，汉族，小学文化，沂水县龙家圈乡黄家庵村农民，暂住略。2007年4月26日因涉嫌犯盗窃罪被滨海公安局滨东分局刑事拘留，同年6月1日因涉2/10嫌犯职务侵占罪被逮捕，现押于滨海看守所。上诉人（原审被告人）燕玉环，女，1973年3月8日出生于山东省广饶县，汉族，小学文化，个体业户，住略。2007年4月25日因涉嫌犯销售赃物罪被滨海公安局滨东分局取保候审。东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人于瑞波、黄宝余、黄升犯贪污罪，被告人燕玉环犯销售赃物罪一案，于2007年12月14日作出（2007）东刑初字第343号刑事判决。宣判后，原审被告人于瑞波、黄宝余、黄升、燕玉环不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定被告人于瑞波系胜利油田东辛采油厂作业一大队协解工人，2005年6月1日被东辛采油厂返聘为胜利油田东辛采油厂监督中心货场门卫。2006年夏天的一天晚上，被告人于瑞波与黄峰涛（在逃）经过事先商议，由黄峰涛雇用一辆农用车伙同黄宝余、黄升等人窜至东辛采油厂作业监督中心，于瑞波在作业监督中心值班室望风，黄升、黄宝余等人窜至作业监督中心货场盗窃三节电泵和四节保护器。当晚以每节电泵2300元、每节保护器600元的价格付给于瑞波赃款9300元。3/102006年10月份的一天晚上，被告人黄宝余与于瑞波经事先商议，由黄宝余驾驶福田农用车伙同他人窜至东辛采油厂作业监督中心，于瑞波在作业监督中心调度室南侧望风，黄宝余等人窜至作业监督中心货场盗窃三节电泵和四节保护器，当晚黄宝余以每节电泵2300元、每节保护器600元价格交付于瑞波9300元。黄宝余将电泵和保护器运至家中切割，电话通知滨州市滨城区尚集乡吕家村个体废品收购业主贾院波到其住处收购。被告人黄宝余、燕玉环将切割的电泵和保护器销售，得赃款14000元。2006年11月份的一天晚上，被告人黄宝余与于瑞波经事先商议，黄宝余驾驶福田农用车伙同他人窜至东辛采油厂作业监督中心，于瑞波在作业监督中心调度室南侧望风，黄宝余等人在货场盗窃六节电泵。当晚黄宝余以每节电泵2300元价格交付于瑞波赃款13800元。黄宝余将电泵运至家中切割，电话通知贾院波到其住处收购。被告人黄宝余、燕玉环夫妇将切割的电泵销赃，得赃款18000元。2007年1月份的一天晚上，被告人黄宝余与于瑞波经事先商议，由黄宝余驾驶白色淄博轻骑货车伙同他人窜至东辛采油厂作业监督中心，于瑞波到作业监督中心调度室南侧望风，黄宝余等人在货场盗窃五节电泵。当晚黄宝余以每节电泵2300元价格交付于瑞波赃款11500元。黄4/10宝余将电泵运至家中切割，电话通知贾院波到其住处收购。由黄宝余、燕玉环将切割的电泵销赃，得赃款15000元。2007年2月9日凌晨，被告人黄宝余与于瑞波经事先商议，由黄宝余驾驶白色淄博轻骑货车伙同黄升等人窜至东辛采油厂作业监督中心，于瑞波在作业监督中心调度室南侧望风，黄宝余等人在货场盗窃五节修复电泵。黄宝余将电泵运至家中切割，电话通知贾院波到其住处收购。黄宝余将切割好的电泵销赃，得赃款14300元。原审认定上述事实的证据有被告人于瑞波、黄宝余、黄升、燕玉环的供述，证人冯连雷、贾院波、杨传孝的证言，抓获经过，东辛采油厂作业监督中心货场被盗物品清单、监控录像等。原审法院认为，被告人于瑞波作为东辛采油厂返聘人员，与黄宝余、黄升等人相互勾结，利用其晚间在门卫值班的便利，窃取东辛采油厂电泵、保护器，被告人于瑞波、黄宝余参与作案5次，被盗物品非法销售70600元，数额特别巨大，被告人黄升参与作案2次，赃物销售23600元，数额巨大，三被告人的行为构成盗窃罪。被告人燕玉环与黄宝余系夫妻关系，黄宝余盗窃物品后燕玉环参与销售3次，销赃价值47000元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。公诉机关指控被告人于瑞波、黄宝余、黄升的事实成立，但指控罪名不当。指控被告人燕玉环的部分5/10事实成立，但指控的罪名不当,根据中华人民共和国刑法修正案（六）第十九条、最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定,公诉机关指控的罪名已予以取消,据此应依据修订的罪名予以定罪处罚。被告人于瑞波、黄宝余、黄升在共同犯罪中按照分工，直接实施具体盗窃行为，因此不分主从犯，根据其参与犯罪的次数、数额及所起具体作用分别予以量刑。被告人黄宝余因涉嫌2007年2月9日的盗窃被公安机关抓获，如实供述公安机关未掌握的前4条盗窃犯罪，并揭发同案犯黄升的共同犯罪事实，提供其具体地址，依照最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第四条、第六条规定，对黄宝余从轻处罚。但对其辩护人提出对此情节应认定立功的辩护观点，不予采纳。针对辩护人提出本案应认定职务侵占罪的辩护观点，原审法院认为，被告人于瑞波作为油田协解人员，已非采油厂正式职工，采油厂对其返聘仅是临时工人。黄宝余夜间在货场门卫值班，是负责货场的安全、保卫，对货场物品并无支配、使用的职权，因此其利用的仅是工作上的便利，而非职务上的便利，因此应认定为盗窃罪。遂依照中华人民共和国刑法第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款之规定，以盗窃罪判处被告人于瑞波有期徒刑十年，并处罚金二万元；以盗窃罪判处被告6/10人黄宝余有期徒刑十年，并处罚金二万元；以盗窃罪判处被告人黄升有期徒刑三年零六个月，并处罚金一万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处被告人燕玉环有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。宣判后，原审被告人于瑞波以“一审认定构成盗窃罪属定性错误。东辛采油厂作业监督中心货场是一个露天的货场，所发生的犯罪行为都是在于瑞波一个人值班时，而且其又具体负责货场物资的安全、防盗和看护工作，也就是说于瑞波在值班时拥有对该货场财物的保管、管理权，因此于瑞波所实施的电泵、保护器的行为并非是利用了其工作上的便利，而是利用了其职务上的便利，其行为应构成职务侵占罪“为由，提出上诉。原审被告人黄宝余、黄升除提出上述上诉理由外，黄宝余还提出“起作用小，系从犯；到案后主动供述侦查机关未掌握的犯罪事实并协助公安机关抓获同案犯，应认定为自首和立功“的上诉意见，黄升还提出“系从犯、量刑重“的上诉意见。原审被告人燕玉环以“一审认定其参与销售赃物3次属认定事实错误，其中1次因自己回娘家未参加，且犯罪情节显着轻微，不应认定为犯罪“为由，请求改判无罪。二审期间，各上诉人及上诉人于瑞波的辩护人提出相同的辩解、辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，按照东辛采油厂作业监督中心出具的7/10门卫岗位责任制及证明材料，“门卫负责作业中心货场物品的监守；负责货场物资的安全、防盗和看护工作“，据此，在货场内工作人员下班后，厂内物资（特别是露天物资）的保管义务即转移到门卫身上，值班人员就负有法律上的保管义务，该货场的保管员也就具有对该货场物资的管理权。上诉人于瑞波乘深夜一人值班时，伙同他人将货物窃取，系利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪，上诉人黄宝余、黄升与于瑞波勾结，共同将该单位的财物非法占有，以职务侵占罪的共犯论处。关于上诉人燕玉环的定性问题，本院认为，被告人行为时已有相关司法解释，即最高人民法院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定。新的司法解释发布于被告人行为后，且适用新的司法解释并非对被告人有利，故根据最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定第三条的规定，仍应适用行为时的司法解释办理，即以收购、销售赃物罪定罪。一审认定上诉人于瑞波、黄宝余、黄升构成盗窃罪，上诉人燕玉环构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的定性不当，应予纠正。关于上诉人黄宝余提出的“构成自首和立功“的上诉理由，审理认为，上诉人黄宝余归案后虽主动供述司法机关未掌握的其他4起盗窃犯罪事实，但因与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，依法不构成自首，但量刑时可从轻处罚。上诉人8/10黄宝余如实供述伙同黄升的犯罪事实并供述其具体地址，属如实供述其犯罪事实的部分，依法不构成立功。上诉人黄宝余上述上诉理由，不能成立，不予采纳。关于上诉人黄宝余和黄升提出的“系从犯“的上诉理由，审理认为，在共同犯罪中，二人与于瑞波预谋一致并按照各自分工积极参与，彼此配合，无明显主次之分，故不分主从犯，二人该部分的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人燕玉环提出的“一审认定其参与销售赃物3次属认定事实错误，应改判无罪“的上诉理由，审理认为，认定上诉人燕玉环参与3次收购销售被盗物品的证据，除其本人供述外，还有其夫黄宝余的供述及证人贾院波的证言，足以认定，上诉人燕玉环“应改判无罪“的辩护意见，不能成立，不予采纳。依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项，中华人民共和国刑法第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条第一款、最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第二条、最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第四条之规定，判决如下一、撤销东营市东营区人民法院2007东刑初字第343号刑事判决。二、上诉人于瑞波犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以9/10前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年4月26日起至2011年10月25日止）；上诉人黄宝余犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年4月2