经济法预习讲义301

单元三梳理学习思路明确各章重点第一编法律概论第一章法律基本原理预习考点概要一、法律渊源二、法律关系三、法律事实【预习考点一】法律渊源1宪法（具有最高的法律效力）全国人民代表大会制定。2法律全国人大及其常委会制定。3行政法规（仅次于宪法、法律）国务院制定的规范性文件。4地方性法规地方人大及其常委会制定的规范性文件。5规章包括部门规章和地方政府规章（1）部门规章国务院部委及其直属机构制定的规范性文件。（2）地方政府规章地方政府制定的规范性法律文件的总称。6司法解释最高人民法院、最高人民检察院。7国际条约或协定。【经典试题】下列关于各种法律渊源效力层级由高到低的排序中，正确的是（）。A宪法、行政法规、部门规章、法律B宪法、法律、行政法规、部门规章C宪法、法律、部门规章、行政法规D宪法、行政法规、法律、部门规章正确答案B一手双校，初级，中级，注会，注会综合，注税，资格证，高会课件，联系QQ37863298答案解析本题考核法律渊源。法律效力等级宪法法律行政法规部门规章。【预习考点二】法律关系（一）法律关系概念【概念解析】法律关系VS好意施惠等道德、友谊规范层次关系。1法律关系必须是有法律约束力权利义务的社会关系，如合同之债。2好意施惠等友谊关系是没有法律约束力的社会关系，如您通过注会考试，我就嫁给您。（二）法律关系的主体（公民（自然人）、法人和其他组织、国家）。1自然人民事行为能力的界定（1）完全民事行为能力人十八周岁“以上（大于等于）”的公民；十六周岁以上“不满（小于）”十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源。（2）限制民事行为能力人十周岁以上的未成年人；“不能完全”辨认自己行为的精神病人。（3）无民事行为能力人不满10周岁的未成年人；“完全不能”辨认自己行为的精神病人。一手双校，初级，中级，注会，注会综合，注税，资格证，高会课件，联系QQ37863298【提示】民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。2法人组织的权利能力、行为能力在成立时“同时产生”，到终止时“同时消灭”；行为能力通过法定代表人或者其他代理人实现。（三）法律关系的内容权利（可为模式）与义务（应为或勿为模式）。（四）法律关系的客体1物如森林、建筑物、机器、各种产品。2行为如旅客运输合同的客体是运送旅客的行为。3人格利益如公民的肖像、名誉权等。4智力成果如文学艺术作品、科学著作、科学发明等。【预习考点三】法律事实（法律关系的变动原因）事件（意志无关）人的出生死亡、自然灾害、战争罢工、时间经过法律行为（要求行为能力）合同行为行为（有意识活动）事实行为（不要求行为能力）侵权、创作、发明、拾得遗失物、添附、合法建造总结民事法律关系包括三个要素和一个变动原因。“三个要素”即民事法律关系的主体、客体、内容。“一个变动原因”即民事法律关系发生变动的原因（民事法律事实）。【经典试题】下列各项中，能导致一定法律关系产生、变更或消灭的有（）。A人的出生B自然灾害C时间的经过D侵权行为正确答案ABCD答案解析本题考核法律事实。法律事实可以分为两类事件和人的行为。选项ABC均属于事件的范围，选项D属于人的行为，都能导致一定法律关系产生、变更或消灭。第二编民法相关制度2章基本民事法律制度重点预习第1节民事法律行为制度3章物权法律制度重点预习第2、4、5节物权变动等2编民法相关制度4章合同法律制度重点预习第18节合同法总则内容第二章基本民事法律制度预习考点概要一、民事法律行为二、代理三、诉讼时效【预习考点一】民事法律行为（一）民事法律行为分类【概念解析】法律行为是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利和义务的“合法行为”。1单方行为如遗嘱行为、债务的免除、无权代理的追认等。2多方行为如赠与合同行为。3无偿行为指没有对价的行为，如赠与行为。4要式行为如抵押、质押合同、建设工程合同。（二）无效民事行为的种类1无民事行为能力人“独立实施的”民事行为例外情况（1）无民事行为能力人纯获益的行为，属于有效行为。（2）无民事行为能力人实施与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为有效。2限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为（1）与年龄、精神健康状况相适应的民事活动，有效。（2）与年龄、精神健康状况不相适应的民事活动合同行为，效力待定。如果实施单方法律行为，无效。3受欺诈而为解释知假买假不构成欺诈。（1）因欺诈方式签订的合同，如果没有损害国家利益，可变更，可撤销；（2）因欺诈方式签订的合同，如果损害了国家利益，合同行为无效；（3）因欺诈方式实施的单方法律行为，无效。4受胁迫而为（1）因胁迫而订立的合同，如果不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同；（2）因胁迫而订立的合同，如果损害国家利益的，属于无效合同；（3）因胁迫而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。5乘人之危所为（1）因乘人之危订立的合同，属于可变更、可撤销合同；（2）因乘人之危实施的单方民事行为，属于无效民事行为。（三）可变更、可撤销民事行为种类1重大误解；2显失公平；3受欺诈、胁迫而订立的“不损害”国家利益的合同；4乘人之危而订立的合同（不考虑是否损害国家利益）。提示可变更、可撤销民事行为VS无效民事行为无效行为可变更、可撤销行为自始无效当然无效绝对无效相对无效，被撤销前已生效司法或仲裁机构主动干预法院被动干预法律否定自始无效撤销权人对权利行使拥有“选择权”无期限限制自当事人知道或应当知道撤销事由之日起“1年内”行使（四）附条件与附期限的民事法律行为1条件VS期限条件不一定成就，期限一定会到来。2附生效条件的合同签订合同时成立，条件成就时生效。3当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已经成就；当事人不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。【经典试题】甲欠乙10万元未还。乙索债时，甲对乙称若不免除债务，必以硫酸毁乙容貌。乙恐惧，遂表示免除其债务。根据民事法律制度的规定，下列关于该债务免除行为效力的表述中，正确的是（）。A有效B无效C可撤销D效力待定正确答案B答案解析本题考核无效民事行为。受胁迫而为的单方民事行为，是无效民事行为。【预习考点二】代理1代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于“被代理人”的一种法律制度。提示具有人身性质的民事法律行为（如立遗嘱、结婚等）、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为（如演出、发表演讲等）不得代理。注意代理与委托、代表、行纪区别2无权代理VS代理权滥用情形无权代理代理权滥用（1）没有代理权的代理行为。（2）超越代理权的代理行为。（3）代理权终止后的代理行为。（1）自己代理（代理他人与自己进行民事活动）。（2）双方代理（代理双方当事人进行同一民事行为）。（3）代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。提示在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。（1）本人的追认权；（2）相对人的保护催告；撤销权。3表见代理无权代理客观上存在使相对人相信其有代理权（空白合同书或曾被授予代理权）相对人善意代理有效，被代理人负责【预习考点三】诉讼时效（一）诉讼时效基本原理1诉讼时效届满“不消灭”实体权利，“不丧失”起诉权；丧失胜诉权。2下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持（1）支付存款本金及利息请求权；（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权。3诉讼时效VS除斥期间区别诉讼时效除斥期间性质诉讼时效一过，丧失胜诉权，非实体权利除斥期间一过，丧失实体权利适用对象债权请求权，如合同形成权,如追认权、解除权援用主体法院不主动援用，由当事人主张后，法院才能审查法院可主动审查期间性质可变期间适用中断、中止、延长不变期间不适用中断、中止、延长（二）诉讼时效的种类与起算1种类类型年限情形起点普通2年除适用短期、长期诉讼时效以外的短期1年身体受到伤害要求赔偿的出售质量不合格商品未声明的延付或拒付租金的寄存财物被丢失或毁损的长期4年涉外货物买卖和技术进出口合同知道或应当知道之日起最长20年所有合同权利被侵害时起2起算（1）附条件或附期限条件成就或期限届满；（2）未定有履行期限宽限期届满（除非明确拒绝明确表示不履行起算）；（3）侵权行为伤害明显看受伤之日；伤害当时未发现看确诊之日；（4）不作为的债权应当自“义务人违反不作为义务时”起算。（三）诉讼时效的中止和中断原因发生时间效果中止客观因素不可抗力、其他障碍（没有法定代理人、没继承人、权利人被控制）诉讼时效期间的最后6个月内暂停中断主观因素（1）权利人提起诉讼（类似8个）；（2）当事人一方提出要求；（3）当事人一方同意履行义务（分期、部分履行、担保、请求延期、制定清偿计划）。诉讼时效进行中清零【经典试题】根据民事法律制度的规定，下列情形中，可导致诉讼时效中止的是（）。A债权人向人民法院申请支付令B债权人向人民法院申请债务人破产C债务人向债权人请求延期履行D未成年债权人的监护人在一次事故中遇难，尚未确定新的监护人正确答案D答案解析本题考核诉讼时效中止。选项ABC都是导致诉讼时效中断。第三章物权法律制度预习考点概要一、物的特征和物的种类二、物权变动三、所有权四、用益物权五、担保物权【预习考点一】物的特征和物的种类1物的特征特征内容（示例）不属于物权法上的物（1）有体性仅指有体物。权利在特殊情况下经法律规定可成为物权客体，如权利质权。权利、行为、智力成果（包括电脑程序）等（2）可支配性能为人力所支配并满足人需要的有体物不为人力所支配太阳、月亮等不为人所需汽车尾气等（3）人的身体之外与人体分离的毛发、假牙、义肢、捐献器官、尸体等人，包括人身体内的血液等2主物VS从物判断标准为同属一人、独立存在、从属关系。3原物与孳息（1）原物VS孳息孳息必须与原物分离，为独立物。（2）天然孳息VS法定孳息示例权利归属天然孳息母鸡下的蛋由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定（约定所有权人用益物权人）法定孳息租金、利息有约定，按约定；没约定，按交易习惯（约定习惯）【预习考点二】物权变动1物权取得（1）原始取得先占、生产、收益孳息、添附。（2）继受取得买卖、赠与、互易、继承。2物权变动的原因类型内容基于法律行为的物权变动买卖、赠与、互易等。一般情况下，动产看交付；不动产看登记（1）事实行为合法建造、拆除房屋等，事实行为成就时发生效力（2）继承或受遗赠继承或受遗赠开始时非基于法律行为的物权变动（3）法律文书/征收自法院或仲裁委的法律文书或政府的征收决定生效时解释非基于法律行为的物权变动不必以公示为前提，但处分前要登记公示。3债权行为VS物权行为（1）债权行为不需要考虑有无处分权，无权处分买卖合同生效，同一标的物上成立的数重买卖合同均可有效。（2）物权行为需要考虑有无处分权，无权处分效力待定，物权只能被转让一次。4动产物权变动的公示方式交付提示交付替代方式示例物权转移时间简易交付买方先借（租）后买买卖合同生效时指示交付购买前为第三人占有通知到达第三人时占有改定卖方先卖后借（租）借用（租赁）合同生效时5不动产物权变动的公示方式登记（1）不动产登记暂行条例规定，需要登记的不动产物权包括集体土地所有权；房屋、构筑物所有权；森林、林木所有权；耕地、林地、草地等土地承包经营权；建设用地使用权；宅基地使用权；海域使用权；地役权；抵押权等。提示登记公示效力一般规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。登记生效不动产抵押以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。建设用地使用权（1）建设用地使用权的设立、转让、互换、出资、赠与，应当办理登记手续，建设用地使用权自登记时设立、转移。（2）建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记，登记机构应当收回建设用地使用权证书。特殊动产所有权船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。登记对抗动产抵押（1）以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人；（2）企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。（2）土地登记VS房屋登记房屋没有总登记，房屋登记的变更有转移登记、变更登记之分。（3）不动产权属证书与不动产登记簿不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。（4）特殊的登记制度更正登记不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。异议登记（1）申请人在异议登记15日内不起诉，登记失效。（2）不能阻止物权变动，但受让人不可善意取得。（3）向申请人请求损害赔偿。预告登记（1）预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产，不发生物权效力。（2）债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。（3）情形预购商品房（期房）；以预购商品房设定抵押；房屋所有权转让、抵押。【经典试题】根据物权法律制度的有关理论，下列选项中，属于民法意义上孳息的有（）。A母牛腹中的小牛B苹果树上长着的苹果C母鸡生的鸡蛋D每月出租房屋获得的租金正确答案CD答案解析本题考核原物与孳息。孳息是指物或权益而产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是原物根据自然规律产生的物，法定孳息是原物根据法律规定由一定法律关系产生的物。本题C选项属于天然孳息，D选项属于法定孳息。【预习考点三】所有权1所有权法定分类（1）国家所有权；（2）集体所有权；（3）私人所有权。提示专属国家所有权客体是城市土地、矿藏、水流、海域；无线电频谱资源；国防资产。2善意取得制度条件（1）善意受让人受让财产时主观上为善意；（2）有偿以合理的价格有偿受让；（3）公示转让财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。后果（1）受让人依照善意取得制度的规定取得不动产或者动产的所有权；（2）原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。限制遗失物、盗窃物等不适用；他物权适用。3共有（1）类型约定家庭关系等为共同按份共有。（2）按份共有VS共同共有类型按份共有共同共有重大修缮或处分共有物份额2/3以上一致同意处分份额可以转让收益及占有按份额占有共同占有费用约定份额负担约定共同负担分割情形约定随时约定基础丧失或有重大理由债权债务对外连带，对内按份对外连带，对内共同4动产所有权的特殊取得方式（1）先占以所有权人的意思占有“无主动产”。（2）拾得遗失物（1）主动返还费用偿还请求权，可领取悬赏报酬；提示拒不返还、按侵权处理，不得要求费用报酬。拾得人（2）送交公安等部门公告6个月、无人认领，归国家。（1）返还请求权有权从知道或应当知道买受人之日起，2年内，从买受人处索回。提示如果第三人自拍卖、有经营资格的出卖人处买得，所有权人须支付价金。“物”所有权人（2）赔偿请求权直接要求无权处分人赔偿。提示拾得遗失物、发现埋藏物或者隐藏物的，同样适用关于遗失物的规则。（3）添附不动产动产归不动产所有人附合动产动产价高者得或按价值共有混合价高者得或按价值共有加工加工者得，除非加工价值明显低于材料价值【预习考点四】用益物权1物权法规定的用益物权包括（1）土地承包经营权（2）建设用地使用权（3）宅基地使用权（4）地役权。2建设用地使用权（1）创设取得无偿划拨情形由县级以上政府批准国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。期限无期限期限70年居住；40年商业、旅游、娱乐用地；50年其余有偿出让续期住宅建设用地使用权届满，自动续期。（2）移转取得转让出让的地（1）支付全部土地出让金，取得土地使用权证书。（2）按照出让合同的约定进行投资开发。属于房屋工程的，完成开发投资总额的25以上；属于成片土地，形成工业用地或建设用地条件；房屋已经建成，持有房屋所有权证书。转让划拨的地缴纳土地出让金禁止转让查封；收回土地使用权；未经其他共有人书面同意；权属有争议；未领取权属证书。【预习考点五】担保物权（一）抵押权1担保物权特性（1）优先受偿性土地出让金优先于抵押权；拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。（2）物上代位性担保财产毁损、灭失或被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。2抵押的财产范围抵押的财产范围禁止抵押财产（1）建筑物和其他土地附着物（2）建设用地使用权（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（4）生产设备、原材料、半成品、产品（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器（6）交通运输工具（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权提示法律规定可以抵押的除外（3）学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施（4）所有权、使用权不明或有争议的财产（5）依法被查封、扣押、监管的财产（6）违法、违章的建筑物提示房地一体原则城市以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押；以建设用地使用权抵押的，该国有土地上的房屋同时抵押（地随房走、房随地走、房地一体）。【提示】土地上新增的房屋不属于抵押物；抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋变价所得，抵押权人无权优先受偿。乡村乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押（只能地随房走，不能房随地走）。3抵押权的设定（1）设立抵押权当事人应当采取书面形式订立抵押合同（不转移抵押物占有）。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。（2）抵押权的生效不动产抵押登记生效动产抵押登记对抗（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。（1）生产设备、原材料、半成品；（2）正在建造中的船舶、航空器；（3）交通运输工具。抵押权自登记之日起设立。提示未办理登记，不影响抵押合同生效。抵押权自抵押合同生效时设立。提示未经登记，不得对抗善意第三人。4抵押权的效力（1）抵押物的转让抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存。（2）放弃抵押权以自己的财产设定抵押其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。以他人的财产设定抵押其他担保人的担保责任不能免除。5孳息收取权扣押之日起抵押权人有权收取孳息，除非未通知应清偿孳息的义务人。6抵押与租赁（1）先出租后抵押，租赁权优先订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。（2）先抵押后出租，抵押权优先抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。7重复抵押同一财产向两个以上债权人抵押的，价款依照下列规定清偿已登记的先于未登记的受偿。已登记的，按照登记的先后清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。未登记的，按照债权比例清偿。（二）质押1动产质权质权自出质人交付质押财产时设立。（1）出质人代质权人占有质物的，质权不生效。（2）若质权人丧失质物占有后不能主张返还，或质权人将质物返还出质人，质权消灭。2权利质押（1）汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单交付生效；没有权利凭证，登记生效（2）知识产权（商标权、专利权、著作权）中的财产权自有关主管部门办理出质登记（3）应收账款（不包括有价证券的付款请求权）自信贷征信机构办理出质登记以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质证券登记结算机构办理登记时设立（4）基金份额、股权以其他股权出质工商行政管理部门办理登记时设立3质权的效力（1）孳息收取权质权人有权收取孳息，另有约定除外。（2）保管义务质权人负有保管义务，保管不善致使毁损、灭失，应赔偿。可能使质押财产毁损、灭失，可以要求提存或者提前清偿。（3）以知识产权设定质权后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。（三）留置1留置权成立（1）合法占有债务人动产，如承揽、运输、保管、仓储、行纪合同中产生。（2）债权已届清偿期（3）动产之占有与债权属同一法律关系，企业之间留置不受同一法律关系之限制。2留置权法定登记的抵押权质权同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。【经典试题】根据物权法律制度的规定，以下列权利出质时，质权自权利凭证交付时设立的是（）。A仓单B股票C基金份额D应收账款正确答案A答案解析本题考核权利质权。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。第四章合同法律制度预习考点概要一、合同理论、订立与效力二、合同的履行三、合同的转让、终止与违约责任四、几类主要的有名合同【预习考点一】合同理论、订立与效力（一）合同法适用、合同分类1合同法适用范围适用范围调整平等主体之间商品交换关系。提示政府采购合同、出让国有土地使用权的合同适用合同法不适用（1）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议（2）用人单位与劳动者之间建立的劳动合同关系，适用劳动合同法2有名合同与无名合同无名合同适用合同法总则；参照分则相类似规定。3诺成合同与实践合同（实践合同有定金合同、自然人借款合同、保管合同）（二）合同相对性1涉及第三人的合同只约束债权人和债务人。提示当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。2当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，按照法律规定或按照约定解决。3合同相对性的例外代位权；买卖不破租赁；建设工程合同。（三）合同的订立1要约（1）要约希望和他人订立合同的意思表示。（2）要约符合内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（3）要约邀请寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。提示商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。即使未载入商品房买卖合同，仍属于合同的组成部分，当事人违反这些内容的，应当承担违约责任。（4）生效要约“到达”受要约人时生效。（5）要约的撤回VS撤销要约可以撤回要约到达受要约人之前或与要约同时到达未生效要约可以撤销受要约人发出承诺通知之前到达失效提示要约不得撤销确定了承诺期限；明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。（6）要约的失效拒绝；撤销；期限届满未作承诺；实质性变更（新要约）。2承诺（1）承诺可以撤回，但是承诺不得撤销。（2）是否新要约迟延（超过承诺期限发出）一般为新要约；受要约人作出实质性变更（影响双方当事人权利义务的主要条款）为新要约。3合同的成立（1）双方签字或盖章时；有先后时，最后一方签字或盖章时。（2）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（四）格式条款1格式条款无效（1）具有合同法52条规定的导致合同无效的情形。（2）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。（3）免责条款无效造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失。2对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。3格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（五）合同的效力1合同的生效（1）合同法规定，依法成立的合同自成立时生效。【提示】一物多卖，成立生效出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，如合同均不具有合同法第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物的所有权，可以请求追究出卖人违约责任。（2）当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。2效力待定合同（1）限制民事行为能力人订立的合同经法定代理人追认后，该合同有效。（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同如果经过被代理人追认，视为有权代理。提示无处分权的人处分他人财产订立的合同有效。【经典试题】甲公司向乙公司发出要约，要约明确指出乙公司如欲接受应在2012年8月1日前回复；乙公司于2012年7月20日通过丙快递公司发出承诺，但由于丙公司快递员投递失误，承诺于2012年8月10日方送达甲公司；此时，甲公司已将要约所述货物全部出售给丁公司，无货可供应乙公司，但甲公司未采取任何措施；乙公司久等无货，于2012年9月15日派人催货，甲公司以乙公司的承诺迟到为由予以拒绝，乙公司不服。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A合同已经生效，甲公司应向乙公司承担违约责任B合同已经生效，但甲公司无须向乙公司承担违约责任C合同尚未生效，甲公司无需向乙公司承担任何责任D合同尚未生效，但甲公司应赔偿乙公司所受损失正确答案A答案解析受要约人乙公司在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人甲公司，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除甲公司及时通知乙公司因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺为有效承诺。在本题中，由于甲公司未采取任何措施，乙公司的迟到承诺为有效承诺，合同已经生效，甲公司应向乙公司承担违约责任。【预习考点二】合同的履行（一）合同的履行原则1约定不明确时的履行规则协议补充按照合同有关条款或者交易习惯确定仍不能确定的价款、报酬订立合同时履行地的市场价格货币接受货币一方所在地（送钱上门）其他标的履行义务一方所在地（上门提货）履行地点不动产不动产所在地（不动产所在地）履行费用履行义务一方负担2抗辩权（1）同时履行抗辩权双务合同、同时履行。（2）后履行抗辩权有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行相应要求。（3）不安抗辩权先履行一方有确切证据证明经营状况严重恶化、逃避债务、丧失商业信誉，可以中止。中止后需要通知对方。若对方恢复了履行能力或提供了担保，应当履行；若未恢复履行能力，并不提供担保，可以解除合同。3保全措施【提示】代位权行使条件（1）债权合法；（2）债务人怠于行使（不以诉讼方式或仲裁）具有金钱给付内容的债权；（3）债权已到期；（4）不是专属于债务人自身的债权（基于扶养、抚养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等）。【提示】撤销权行使条件（1）放弃到期、未到期债权、放弃债权担保；（2）恶意延长到期债权的履行期；（3）无偿转让财产；（4）低值高买、高值低卖以明显不合理（70）的低价转让财产，以明显不合理的高价（30）收购他人财产，以第三人的恶意为要件。（二）保证1保证合同第三人单方出具担保书，债权人接受且未提出异议；保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。2保证人（1）国家机关、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人，但特殊情况除外。（2）企业法人的职能部门，绝对不得作为保证人；（3）企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。3保证方式（1）方式一般保证有先后一般保证人有先诉抗辩权。提示保证人不得行使先诉抗辩权债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；债务人破产案件，中止执行程序；书面形式放弃先诉抗辩权。连带保证无先后没有约定或者约定不明确的，承担连带责任保证（2）共同保证按份共同和连带共同。提示担保法连带共同保证已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。此点区别物权法物保人保并存规定。（3）物权法共同担保（人保物保）有约定按约定；没有约定主债务人提供先物后人；第三人提供或物或人，追偿只能找债务人。4保证责任（1）债权转让保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内承担保证责任。（2）债务转让未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。（3）内容变更未经同意，减轻债务按减轻后，加重债务按加重前。5保证期间（1）有约定按约定；（2）没有约定的，主债务履行期届满之日起6个月；（3）约定不明，主债务履行期届满之日起2年。提示保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。解释承担保证责任直至主债务本息还清时为止等的，视为约定不明。6保证的诉讼时效主债务诉讼时效中断主债务诉讼时效中止一般保证保证诉讼时效中断保证诉讼时效中止连带保证保证诉讼时效不中断保证诉讼时效中止提示一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从“判决或者仲裁裁决生效之日”起，开始计算保证合同的诉讼时效。（三）定金1当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20。如果超过20的，超过部分无效。（1）定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从“实际交付定金之日”起生效。（2）给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（3）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。2因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。3当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。【经典试题】甲、乙两公司的住所地分别位于北京和海口。甲向乙购买一批海南产香蕉，3个月后交货。但合同对于履行地点和价款均无明确约定，双方也未能就有关内容达成补充协议，依照合同其他条款及交易习惯也无法确定。根据合同法律制度的规定，下列关于合同履行价格的表述中，正确的是（）。A按合同订立时海口的市场价格履行B按合同订立时北京的市场价格履行C按合同履行时海口的市场价格履行D按合同履行时北京的市场价格履行正确答案A答案解析合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。针对交付香蕉，履行义务一方是出卖人乙，所以履行地是海口。那么价格就是按照订立合同时海口的市场价格履行。【预习考点三】合同的转让、终止与违约责任（一）合同权利转让1债权人转让权利应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。2债务人对让与人的抗辩（如债权无效），可以向受让人主张。3合同义务转移经债权人同意，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。（二）合同权利义务的终止1合同的解除协商解除事后双方协商一致。合意解除约定解除事前约定了合同解除的事由。法定解除（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）预期违约在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的2抵销法定抵销种类、品质相同；不同可以约定抵销。3提存（1）有下列情形之一，债务人可以将标的物提存债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。（2）标的物提存后，毁损、灭失的风险、提存费用、孳息由债权人承担。（3）除债权人下落不明的以外，债务人应及时通知债权人或继承人、监护人。（4）债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。4免除与混同（三）违约责任1缔约过失责任VS违约责任缔约过失责任发生在合同的订立过程，而违约责任发生在合同的履行过程。2赔偿损失3违约金（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的（30），当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（2）继续履行和违约金并用当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。（3）增加违约金以后，当事人不可以又请求对方赔偿损失的。4违约金VS定金（1）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。提示因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或侵权责任。（2）定金和赔偿损失并用定金损失赔偿损失。5免责事由（法定免责事由仅限于不可抗力）（1）常见不可抗力有自然灾害；政府行为；社会异常现象。（2）当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。提示因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。【经典试题】根据合同法律制度的规定，下列关于提存的法律效果的表述中，正确的是（）。A标的物提存后，毁损、灭失的风险由债务人承担B提存期间，标的物的孳息归债务人所有C提存费用由债权人负担D债权人提取提存物的权利，自提存之日起2年内不行使消灭正确答案C答案解析标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。【预习考点四】几类主要的有名合同（一）买卖合同1标的物交付和所有权转移（1）动产标的物的所有权自交付时起转移；不动产所有权自登记转移。提示当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。（2）电子信息产品约定协议补充按合同条款交易习惯买受人收到即为交付（3）多重合同（一物多卖）普通动产出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，处理顺序交付付款合同成立先后特殊动产出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效时，买受人均要求实际履行合同的，处理顺序交付登记合同成立先后；交付与登记冲突时，以交付为准。2标的物的风险负担（1）一般情况下，标的物毁损、灭失的风险，自标的物“交付时”转移；（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自“违反约定之日”起承担标的物毁损、灭失的风险；3检验期质保期收到之日起2年或合理期间（若出卖人恶意，不受时间限制）（二）赠与合同1赠与的财产有瑕疵赠与人不承担责任；故意或重大过失致使毁损、灭失，故意不告知或保证无瑕疵，赠与人应承担赔偿责任。2赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。3赠与人可以法定撤销赠与情形（1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（2）对赠与人有扶养义务而不履行；（3）不履行赠与合同约定的义务。（三）借款合同1借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以（1）停止发放借款；（2）提前收回借款；（3）解除合同。2借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并支付利息。3提前偿还借款，应按照实际借款的期间计算利息。4自然人之间的借款合同实践合同；可以采用口头形式；没有约定，视为不支付利息。（四）租赁合同1期限不得超过20年，超过部分无效。2不定期租赁6个月以上未采用书面形式；对租赁期限没有约定，合同法仍不能确定；租赁期届满，承租人继续使用，出租人没有提出异议。3维修义务出租人应当履行租赁物的维修义务。4转租承租人未经出租人同意转租，出租人可以解除合同。承租人经出租人同意转租，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人承担违约责任。5买卖不破租赁租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。6租赁合同的解除双方解除不定期租赁出租人解除未经同意转租；逾期不付租金；承租人使租赁物受损承租人解除租赁物毁损；危及承租人安全（五）融资租赁合同1融资租赁合同的认定及解除（1）售后回租承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。（2）出租人未获许可仍有效承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。2融资租赁合同的承租人和出租人（1）索赔权承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务，但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由，主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外。（2）拒绝受领租赁物租赁物严重不符合约定的；出卖人未在约定的交付期间或者合理期间内交付租赁物，经承租人或者出租人催告，在催告期满后仍未交付的。（3）维修义务承租人履行占有租赁物期间的维修义务。3融资租赁合同的财产归属（1）所有权租赁期间出租人享有所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。期间届满约定归属没有约定或约定不明，仍不能确定，归出租人。（2）承租人未经出租人同意转让租赁物或设立其他物权，第三人依善意取得制度取得租赁物的物权，出租人不得主张第三人物权权利不成立。但下列情形之一除外出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的。（六）承揽合同1承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。2定作人“可以随时”解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。（七）建设工程合同1禁止转包；禁止再分包单位。分包发包人同意有资质不得再分包主体自行完成总承包人与第三人连带责任。转包不得全部转包或将全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。2工程价款结算（1）垫资与工程欠款垫资（1）垫资约定按工程欠款。（2）利息约定（但不超同期同类贷款利率）无权请求支付利息。工程欠款约定按同期同类贷款利率。（2）优先受偿权前提发包人未按照约定支付价款，催告仍不支付范围包括工作人员报酬、材料款等费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。行使优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。【提示】买受人承包人一般的抵押权。期限行使优先权的期限为6个月，自竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。（八）委托合同1损失赔偿有偿时，过错时要求赔；无偿时，故意或重大过失时要求赔。2随时解除的合同委托合同的双方当事人；承揽合同的定做人；不定期租赁合同的双方。（九）技术合同1不属于无效的情形（1）科研组织订立的技术合同经法人授权，法人承担；未经法人授权，科研组织成员承担。（2）未经过审批或取得行政许可。2委托开发和合作开发委托开发发明创造约定优先没约定开发人；委托人有免费实施优先权合作开发发明创造约定优先共同；一方放弃，其他人可申请；一方不同意，不得申请委托合作开发技术秘密约定优先没约定当事人均有转让使用权3技术转让合同（1）不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。（2）当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。4技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担；但当事人另有约定的除外。第三编商法相关制度5章合伙企业法律制度重点预习第2、3节普伙、有伙企业6章公司法律制度重点预习第2、3节股份有限公司和有限责任公司7章证券法律制度重点预习第2、4、5节股票发行、上市8章破产法律制度重点预习第2、4节破产申请与受理、债务人财产3编商法相关制度9章票据与支付结算法律重点预习第2节票据法律制度第五章合伙企业法律制度预习考点概要一、合伙企业设立二、合伙企业财产VS事务执行三、合伙企业与第三人的关系VS责任承担四、入伙VS退伙VS解散VS清算【预习考点一】合伙企业设立（一）普通合伙企业的设立1有两个以上合伙人（1）合伙人可以是自然人，也可以是法人和其他组织；合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。（2）国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体“不得”成为普通合伙人。提示但可以成为有限合伙人。2普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。提示有限合伙人不得以劳务出资。3合伙企业的营业执照“签发”日期，为合伙企业成立日期。（二）有限合伙企业设立的特殊规定1有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立；提示法律另有规定的除外。2有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。（1）有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；（2）有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。【经典试题】甲上市公司、乙普通合伙企业、丙全民所有制企业和丁公立大学拟共同设立一有限合伙企业。根据合伙企业法律制度的规定，甲、乙、丙、丁中可以成为普通合伙人的是（）。A甲B乙C丙D丁正确答案B答案解析本题考核有限合伙企业的设立。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人。【预习考点二】合伙企业财产VS事务执行（一）合伙企业财产1合伙企业的财产包括合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产（如接受赠与的财产）。2合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；法律另有规定的除外。（二）合伙企业的事务执行1、合伙人事务处理有限合伙人普通合伙人关联交易有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；有约定的除外（约定可以）合伙人不得同本合伙企业进行交易，有约定或全体合伙人一致同意除外（约定不得）竞业禁止有限合伙人可以自营或同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；合伙协议另有约定的除外（约定可以）合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务（强制）出质有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；约定的除外（约定可以）普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意（强制）对外转让有限合伙人可以向合伙人以外的人转让其在