经济法零基础讲义301

第三章合同法律制度本章考情分析本章考试分值1820分，覆盖所有题型，一定有案例题。本章主要内容合同基本理论第一节合同的基本理论一、合同与合同法合同平等主体间设立、变更、终止民事权利义务的协议合同法的适用范围适用不适用平等主体间的协议，含中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同婚姻、收养、监护等身份关系的协议二、合同的分类类型划分标准考察点有名合同与无名合同法律是否明确规定了名称和具体规则无名合同参照适用最接近的有名合同的规定单务合同与双务合同当事人是否互相负有对价义务单务合同赠与合同诺成合同与实践合同是否以交付标的物作为合同成立要件实践合同保管、定金、自然人借款合同诺成合同赠与合同、质押合同三、合同相对性原则1基本内涵违约责任只能在合同当事人之间产生（1）债务人因第三人原因违约，由债务人向债权人承担责任，债务人与第三人之间的纠纷，依照法律规定另行解决。（2）涉他合同中的合同相对性无论第三人地位如何，都由债务人向债权人承担违约责任。债权人债务人第三人【例题多选题】甲公司与乙公司订立合同，甲公司卖给乙公司一吨苹果，总价款1万元。合同订立之后，乙公司又与丙公司订立合同，约定将该一吨苹果转售给丙公司，约定总价款12万元，并约定由甲公司直接将苹果交付给丙公司。后来，甲公司负责送货的司机途中打瞌睡出车祸，导致未能按照约定将货送至丙公司。关于本案中违约责任承担，说法正确的有（）。A甲公司应当向丙公司承担违约责任B乙公司应当向丙公司承担违约责任C甲公司应当向乙公司承担违约责任D司机应向丙公司承担违约责任正确答案BC答案解析本题考核合同相对性。合同的违约责任，是债务人向债权人承担；不涉及第三人。2合同相对性原则的例外（1）合同的保全（债的保全）（2）买卖不破租赁租赁合同对买受人继续有效（3）建设工程合同承包人与分包人连带责任第二节合同的订立一、合同订立的程序合同订立的简单程序复杂程序要约邀请要约反要约承诺（一）要约1区别要约和要约邀请含义判断要点要约希望和他人订立合同的意思表示（1）内容具体明确（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束要约邀请邀请他人向自己发出要约（1）商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书都是要约邀请（2）商业广告一般是要约邀请，符合要约条件的构成要约【例题】甲公司通过电视发布广告，称其有某型号汽车，每辆价格15万元，数量不限，广告有效期10天。问这是要约还是要约邀请正确答案要约。2要约的效力（理解）（1）生效要约的生效到达主义，非以知悉为要件要约的撤回生效之前；（2）撤回与撤销要约的撤销生效之后，受要约人发出承诺之前。注意不可撤销的要约规定了承诺的期限或明确表示本要约不可撤销；如上例中，规定了承诺的期限，要约不可撤销。受要约人有理由相信要约不可撤销而且已经为履行合同作了准备（3）失效承诺期满未作承诺、要约撤销、要约拒绝、实质性变更（二）承诺受要约人同意要约的意思表示1承诺变更（理解）变更含义法律效力实质性变更对合同主要条款的变更新要约非实质性变更非主要条款的变更除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，内容以承诺为准合同主要条款主体，标的，数量，质量，价款或报酬，履行期限、地点、方式，违约责任，争议解决的方法2承诺的效力承诺生效到达主义承诺到达要约人时生效一般而言，承诺生效合同成立承诺撤回撤回承诺的通知必须在承诺到达要约人之前或同时到达要约人承诺不可撤销二、合同成立的时间1诺成、不要式合同承诺生效，合同成立2书面合同签订成立（1）合同书签订合同成立。（2）异时签字盖章的最后一方完成时，合同成立时间3法律法规规定或当事人约定签书面合同当事人未签书面合同，一方履行主要义务，对方接受的，视为合同成立。【例题单选题】甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月16日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月15日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示同意。关于本案说法正确的是（）。A甲公司的要约已于6月12日撤销B甲公司的要约已于6月14日撤销C甲公司和乙公司的合同成立D甲公司和乙公司的合同无效正确答案C答案解析本题考核合同的订立。甲的要约中确定了承诺期限，因此不能撤销要约。乙承诺后，合同成立。三、格式条款（一）格式条款的含义一方当事人制作，可以反复适用于不特定的多数对方当事人的合同。（二）格式条款的无效1具有合同无效情形的，格式条款无效。2提供格式条款的一方免除自己的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款亦属无效。【例题单选题】甲手机专卖店门口写着“假一罚十”四个大字，乙购买了一部“苹果”手机，鉴定为仿造，遂要求甲承担假一罚十的承诺，关于“假一罚十”说法正确的是（）。A属于无效格式条款B因显失公平而可撤销C因重大误解而可撤销D是甲真实的意思表示，应当履行正确答案D答案解析本题考核格式条款。本题中“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危也没有重大误解、显失公平等且没有违法法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。四、免责条款合同中的下列免责条款无效1造成对方人身伤害免责的；2故意或重大过失造成对方财产损失免责的。五、缔约过失责任构成要件1前提合同不成立、不生效、被撤销或无效2时间订立合同的过程中3主观过错（违反诚实信用原则）4结果造成对方信赖利益损失具体类型（理解）1假借订立合同，恶意进行磋商；2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3泄漏或者不正当使用在缔约过程中知悉的商业秘密；4其他，如对合同撤销有过错的（欺诈等）。【例题单选题】甲与乙洽谈买卖汽车的合同，双方口头协商甲先支付给乙订金1万元，并约定甲交付订金后签订书面合同。甲依约交付订金之后得知乙故意隐瞒了该汽车系走私而来，遂拒绝签订书面合同。关于本案，下列说法正确的是（）。A甲乙之间的合同已成立，因为甲已经支付订金B甲乙之间的合同不成立，因为未签书面合同C甲有权要求乙返还2万元D甲无权要求乙赔偿订立合同过程中所遭受的损失正确答案B答案解析本题考核缔约过失责任。题目中没有签订书面合同，合同不成立。乙的行为构成欺诈，甲有权要求乙赔偿订立合同过程中所遭受的损失。第三节合同的效力（略，参见第一章）有效合同依法订立的合同，成立即生效无效合同无行为能力人单独订立的合同欺诈胁迫损害国家利益的合同恶意串通损害国家、集体第三人利益的合同合法形式掩盖非法目的的合同损害社会公共利益的合同违反法律法规的强制性规定的合同可撤销合同重大误解；显失公平；欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同效力待定合同限制行为能力人依法不能独立订立的合同无权代理人订立的合同无权处分的买卖合同原则上有效第四节合同的履行一、双务合同履行中的抗辩权同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权类型主张当事人主张事由与方式同时履行抗辩权双方双务合同，没有先后履行顺序一方未履行或履行不符合约定，对方可拒绝其相应的履行要求先履行抗辩权后履行一方双务合同，有先后履行顺序先履行一方未履行或履行不符合约定，后履行方可拒绝其相应的履行要求不安抗辩权先履行一方应当先履行一方有确切证据证明对方存在下列情形之一1经营状况严重恶化；2转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3丧失商业信誉；4有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。主张方式中止履行及时通知对方，对方若提供担保应当恢复履行不提供担保，也未恢复履行能力可以解除合同【理解要点】1所有的合同抗辩权必须是同一个双务合同中2必须根据具体的履行顺序来判断是何种抗辩权3抗辩权只能是相应的抗辩【例题单选题】甲公司与乙公司签订一份电脑买卖合同，合同中约定乙先支付1万元预付款，一个月内甲交货，验货后乙支付余款2万元。合同订立后乙支付预付款之前，甲告知乙由于市场紧俏，恐怕无法履行合同，下列说法正确的是（）。A甲是在行使先履行抗辩权，可以不履行合同B乙可以行使先履行抗辩权，不支付预付款C乙可以行使同时履行抗辩权，不支付预付款D乙可以行使不安抗辩权，不支付预付款正确答案D答案解析本题考核不安抗辩权。二、债的保全（本阶段要求了解概念）（一）代位权债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债权人债务人次债务人（二）撤销权债务人实施了减少财产的行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权请求法院撤销债务人行为的权利。债权人债务人第三人第五节合同的担保一、合同担保的基本理论（一）担保方式人的担保保证物的担保抵押、质押、留置金钱的担保定金（二）反担保（理解）第三人反担保（保证、抵押、质押）债务人反担保（抵押、质押）主合同担保合同（从合同、书面合同）二、保证（一）保证人条件不得为保证人的例外情形国家机关例外国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷的具有公益性的事业单位、社会例外从事经营活动的事业单位、社会团体法人团体法人分支机构、职能部门例外法人书面授权的，分支机构在授权范围内提供担保有效（二）保证合同书面合同1书面保证合同（当事人保证人债权人）2主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。3主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的（即写有“保证人某某某”）。4第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。【例题多选题】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中构成保证的有（）。A丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”B丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”C戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”D己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”正确答案ABC答案解析本题考核保证。选项D是以房屋提供担保，这属于抵押，不是保证。（三）保证方式1按保证人承担责任的方式一般保证（先诉抗辩权）连带责任保证认定（1）当事人约定“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。（2）一般保证必须明确约定。（1）明确约定为连带责任保证；（2）没有约定保证方式或者约定不明。先诉抗辩权在下列三种情况下，一般保证人丧失先诉抗辩权，其保证方式转换为“连带责任保证”（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。连带保证人无先诉抗辩权2按保证人的数量单独保证只有一个保证人连带共同保证共同保证两个以上保证人按份共同保证【例题多选题】甲公司向乙银行借款，丙和丁提供保证担保，但都没有与银行约定担保的方式和份额，下列说法正确的有（）。A丙和丁提供的是一般保证B丙和丁提供的是连带保证C丙和丁各承担一半的保证责任D丙和丁是连带共同保证人正确答案BD答案解析本题考核保证方式。保证人与债权人没有约定保证方式的，视为连带责任保证。（四）保证责任1主合同变更与保证责任承担保证人责任例外债权转让继续承担明确约定不可转让债务转让不承担保证人书面同意继续承担债务加重按原数额承担保证人书面同意按加重后的数额债务减轻按减轻后的承担【例题单选题】甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。以下情况中，未经丙企业书面同意，丙企业不再承担保证责任的是（）。A甲与乙协商，将借款金额提高到15万元B甲与乙协商，将借款金额减少到7万元C甲与乙协商，将乙的债权转让给丁D甲与乙协商，将甲的债务转让给戊正确答案D答案解析本题考核保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。2保证期间解决保证人是否承担责任的问题一般保证债权人对债务人提起诉讼或仲裁连带保证债权人要求保证人承担责任超过保证期间债权人不行使保证权，则保证人责任免除保证期间的长度有约定按约定无约定主债务履行期限届满之日起6个月保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限，视为没有约定约定不明主债务履行期届满之日起2年保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的三、定金1性质实践合同，交付生效，数额以交付为准。2定金数额不得超过主合同标的额20，超过部分无效。3定金罚则给付一方不履行，无权要求返还；收受一方不履行，双倍返还。4定金罚则与违约金条款不能并用，只能选择其一。【例题单选题】甲企业向乙企业订购手机100部，单价1000元，双方约定甲交付3万元定金时合同才生效，甲依约交付了定金，但乙未能按期交货，下列说法正确的是（）。A定金条款由于乙未履行合同而无效B甲有权要求乙双倍返还定金6万元C甲有权要求乙双倍返还定金4万元D甲无权要求乙双倍返还定金正确答案C答案解析本题考核定金。定金数额不得超过主合同标的额20，超过部分无效。第六节合同的转让一、债权转让1条件债权具有可让与性劳务、赠与、委托等合同权利不得转让债权人与第三人达成协议转让生效（让与人）（受让人）通知债务人的效力通知对债务人生效债务人应向受让人履行不通知转让本身是有效的，但对债务人不生效力2效力一手双校，初级，中级，注会，注会综合，注税，资格证，高会课件，联系QQ37863298债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张二、债务转让1条件必须经债权人同意否则，转让无效2效力新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。第七节合同的终止一、解除约定解除和法定解除法定解除单方解除，通知到达对方就解除法定原因不可抗力导致不能实现合同目的先期违约在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务迟延履行，经催告合理期限仍不履行迟延履行或有其他违约行为直接导致不能实现合同目的（根本违约）解除后果（1）没有履行的终止履行；（2）已经履行的，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、抵销法定抵销【例题】甲欠乙5万元，8月1日到期，乙欠甲8万元，9月2日到期。则8月1日至9月1日期间，乙有权主张抵销，甲无权主张抵销。9月1日以后，甲、乙均有权主张抵销。2法定抵销权的行使单方通知，到达生效。3法定抵销的效力双方的债权在“对等额内”消灭。【例题多选题】甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列说法错误的有（）。A是行使同时履行抗辩权B是行使不安抗辩权C是行使留置权D是行使抵销权正确答案ABCD答案解析本题考核抵销。同时履行抗辩权和不安抗辩权都是要基于同一个双务合同才能产生；选项AB说法错误。留置权，要求债权人对动产的留置权与债权是基于同一法律关系；而题目中是2个合同，选项C说法错误。法定抵销要求债务的标的物种类、品质相同；选项D说法错误。三、提存1提存的条件（因债权人的原因导致债务人无法向其履行）债权人无正当理由拒绝受领债权人下落不明债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人法律规定的其他情形2提存的效力债务人向债权人履行（1）对债务人的效力债务人的债务免除。债务人负有通知义务。（知道债权人下落的情况下）（2）对债权人的效力提存物的所有权及孳息归债权人。提存物毁损灭失风险由债权人承担。提存费用由债权人承担。自提存之日起5年内向提存机关领取提存物。否则，扣除提存费用，收归国有。【例题多选题】甲乙订立定做西服的合同，甲做好西服向乙交货时乙以市场疲软为由拒绝收货，甲遂将西服交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于本案的表述中，正确的有（）。A西服提存后，甲负有通知义务B保管西服产生的保管费由乙承担C如果西服因为地震灭失，损失由乙承担D如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取西服，则归甲所有正确答案ABC答案解析本题考核提存。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。四、混同债权人、债务人同归于一人。如债权人公司与债务人公司合并五、免除债权人向债务人作出免除表示就产生效力。第八节违约责任一、违约形态（了解）1预期违约合同生效之后履行期限届满之前二、承担违约责任的方式（一）实际履行1金钱债务的实际履行必须履行，不存在例外。2非金钱债务的实际履行，存在例外法律上或事实上不能履行债务标的不适合强制履行或履行费用过高债权人在合理期限内未要求履行（二）损害赔偿当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施之后，对方还有其他损失的，应当承担损害赔偿责任。（三）违约金1数额的调整低于损失请求增加过分高于损失超过损失的13倍请求适当减少2适用违约金与定金对同一违约行为不能同时适用（违约金与定金罚则不可并用）迟延履行违约金支付违约金后,还需履行债务；因违约解除合同的，可以要求违约金。（新解释）【例题多选题】刘某与吴某订立合同将房屋卖给吴某，总价款80万元，合同约定吴某先支付50万元首付，然后办理房产过户，余款待交房时支付，合同约定违约金10万元。合同订立之后，吴某支付了50万元首付，但此时房价大涨，刘某遂将房屋卖给何某，合同订立当天何某即支付了全部房款并办理了过户。吴某的下列主张能够获得法院支持的有（）。A要求刘某继续履行合同，办理房产过户B要求宣告刘某与何某的买卖合同无效C要求刘某支付违约金10万元D要求刘某赔偿因违约给自己造成的其他损失正确答案CD答案解析本题考核违约责任。何某已经办理登记手续取得房屋所有权，因此吴某无法要求刘某继续履行合同。第九节部分有名合同一、买卖合同（一）所有权转移动产交付、不动产登记特殊所有权保留（二）风险转移【重点理解】公式买卖合同交付风险转移1基本原则有约定按约定，无约定交付转移2动产交付的一般规则（1）直接交付至买方（2）标的物由第三人运输交付第一承运人，即为交付（3）简易交付合同生效时，视为交付3买卖在途标的物合同成立时，风险转移4一方违约在先违约方承担，包括出卖人交货不合格买受人拒收；买受人违约不领取二、赠与合同（需受赠人表示接受）1赠与合同性质诺成合同、单务合同、无偿合同2赠与合同的撤销（1）任意撤销赠与财产的权利转移之前例外具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与经过公证的赠与（2）法定撤销无论赠与财产权利是否已转移，无论是否具有公益性质或经过公证都可撤销法定情形受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属受赠人对赠与人有扶养义务而不履行受赠人不履行赠与合同约定的义务（附义务的赠与）【例题单选题】下列赠与合同中，不得主张任意撤销的是（）。A赠与车辆虽未交付但已经办理过户登记的合同B与某希望小学订立的赠与合同C经过律师见证的赠与合同D附义务的赠与合同正确答案B答案解析本题考核赠与合同。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不能任意撤销。三、租赁合同（一）合同形式与期限1期限最长20年超出部分无效。但可多次续订。26个月以上租赁书面合同否则，视为不定期租赁当事人可随时解除，但出租人解除需提前通知。3定期租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，视为按原租赁合同不定期租赁。审批和登记并非租赁合同的生效要件。（二）当事人的权利义务1出租人维修租赁物的义务如果出租人不维修，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。2承租人支付租金支付时间有约定按约定，无约定，每届满一年支付一次，剩余不足一年的，返还时一并支付。3承租人转租问题（1）应当经出租人同意否则，出租人享有解除权（2）经出租人同意的转租两个租赁合同第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿4买卖不破租赁（适于所有的租赁合同）租赁期间，租赁物所有权转移，租赁合同继续有效。【例题多选题】甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列选项正确的有（）。A甲有权要求解除与乙的租赁合同B甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失C甲有权要求丙搬出房屋D甲有权要求丙支付租金正确答案ABC答案解析本题考核租赁合同。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同；因此AC正确。承租人未经出租人同意转租，出租人仍旧找承租人承担责任，B正确，D错误。