论域外法的查明

论域外法的查明（硕士论文摘要）当涉外民商事案件以域外法为准据法时，如何查明域外法内容被提了出来。只有经查明的域外法才有可能得到适用，缺少完善的查明程序，适用域外法只能成为空谈。我国的域外法查明制度并非十分完善，使域外法无法查明易成为排除域外法适用的借口，不利于涉外民商事交往。为此，有必要加强对域外法查明制度的研究和分析，本文主要分为三大部分对域外法的查明制度进行探讨第一部分，明确域外法是指国家及地区间的一切实体法，说明域外法查明制度的重要性。介绍域外法查明制度的定性理论即“事实说”、“法律说”以及在两者基础上的“折中说”。通过对域外法本身特性的分析，说明域外法定性说无法涵盖域外法的所有特性，并对定性理论决定了域外法查明规则的观点持保留意见。第二部分，通过分析一些国家的域外法查明具体规则，表明其并非由定性理论所决定。域外法查明的责任分配主要受一国的民事诉讼模式和案件性质影响。域外法查明途径主要与一国的诉讼模式以及域外法的本身特性有关。对域外法查明的确认以及查明不能的处理，主要与域外法的特性有关。第三部分，通过前文对域外法查明定性问题及各国具体规则的分析，提出了完善我国域外法查明制度的研究起点是我国的民事诉讼模式、不同案件的性质和域外法的本身特性。在进一步理顺我国立法与司法现状并参考一些国家的成熟立法后，对完善我国内地域外法查明制度的具体规则提出了初步构想。关键词域外法定性理论查明规则THEASCERTAINMENTOFFOREIGNLAW（ABSTRACT）MAJORINTERNATIONALLAWRESEARCHDIRECTIONINTERNATIONALPRIVATELAWAUTHORDAISHANYINTUTORGUANJIANQIANGASSOCIATEPROFESSORWHENACOURTAPPLIESAFOREIGNLAWTOSOLVEADISPUTE,ITISIMPORTANTTOASCERTAINTHEFOREIGNLAWTHEASCERTAINMENTOFFOREIGNLAWISTHEPREREQUISITEOFAPPLYINGTOPREVENTTHEASCERTAINMENTBEINGANEXCUSETOEXCLUDETHEAPPLYINGOFFOREIGNLAW,ITISNECESSARYTOSTUDYTHEASCERTAINMENTOFFOREIGNLAWINOURCOUNTRYTHEREARETHREEPARTSINTHISARTICLETHEFIRSTPARTGIVESTHEDEFINITIONOFFOREIGNLAW,WHICHINCLUDESTHELAWINDIFFERENTCOUNTRIESANDDIFFERENTREGIONSTHENTHEPARTEMPHASIZESTHEIMPORTANCEANDFUNCTIONOFTHEASCERTAINMENTANDINTRODUCESTHEBASICTHEORYOFASCERTAINMENT“THETHEORY”,INCLUDINGTHE“FACTSTHEORY”,THE“LAWTHEORY”ANDTHE“COMPROMISETHEORY”THETHEORYDOESNTREFLECTALLTHEFEATURESOFTHEFOREIGNLAW,ANDITSEFFECTONTHESPECIFICRULESOFASCERTAINMENTNEEDSTOBEPROVEDTHESECONDPARTINTRODUCESTHESPECIFICRULESOFASCERTAINMENTANDPROVESTHATTHETHEORYHASNOTHINGTODOWITHSPECIFICRULESOFASCERTAINMENTTHEASSIGNMENTOFRESPONSIBILITYOFASCERTAINMENTISAFFECTEDBYTHETRADITIONOFCIVILLAWSUITANDTHECHARACTEROFTHECASETHEWAYSOFASCERTAINMENTAREAFFECTEDBYTHETRADITIONOFCIVILLAWSUITANDTHEFEATURESOFTHEFOREIGNLAWTHECONFIRMATIONOFTHEFOREIGNLAWANDMEASURESOFCOMPENSATIONAREAFFECTEDBYTHEFEATURESOFFOREIGNLAWTHETHIRDPARTSTATESTHATWESHALLFOCUSONTHECIVILLAWSUITTRADITION,THECHARACTEROFTHECASEANDTHEFEATURESOFTHEFOREIGNTOIMPROVEOURINLANDLAWANDPRACTICETHENTHEPARTGIVESSOMEOPINIONSONHOWTOIMPROVEOURINLANDLAWANDPRACTICEAFTERANALYZINGTHECURRENTSITUATIONINOURCOUNTRYANDREFERRINGTOLAWANDPRACTICEINOTHERCOUNTRIESKEYWORDSFOREIGNLAWTHETHEORYOFLAWORFACTASCERTAIN目录引言1第一章域外法查明概述2第一节域外法查明的定义2一、域外法的定义2二、域外法的具体范围2三、域外法查明的定义3第二节域外法查明制度的重要性4一、域外法查明的重要性有两方面4二、域外法查明制度体现了冲突法的利益平衡5第三节域外法查明制度的基本理论6一、“事实说”理论的发展和实践6二、“法律说“理论的发展和实践9三、关于域外法定性的理论综述10第二章域外法查明的具体规则13第一节域外法查明的责任分配13一、当事人承担主要查明责任13二、法官承担主要查明责任14三、域外法查明责任分配差异的原因15第二节域外法的查明途径17一、域外法查明的主要途径17二、影响域外法的查明途径的原因22第三节域外法内容的确认23一、确认程序23二、影响域外法的确认的因素24第四节域外法查明不能的处理25一、常用处理方式25二、影响查明不能的处理方式的因素28第三章我国内地域外法查明制度的建立29第一节我国域外法查明的司法现状和研究重点29一、我国司法现状29二、查明制度的研究重点30第二节我国内地关于域外法查明规则的现有规定31一、现有的司法解释31二、现有的司法互助协定32三、现有的理论立法33四、小结34第三节关于我国内地域外法查明制度的立法构想35一、域外法的查明责任分配35二、域外法的主要查明途径36三、域外法查明的确认与查明不能的处理38参考文献40在读期间发表的学术论文与研究成果44后记45论域外法的查明引言域外法查明是域外法适用的前置程序，能否查明域外法不仅关系到冲突法所追求的公平正义能否实现，还关系到国际社会的整体利益能否实现。随着国际民商事交往的日益频繁，域外法适用几率大增。而由于我国对于域外法查明制度的重视程度不够，导致域外法在我国的适用率较低。以2002年至2005年为例，在上海市第一中级人民法院审结的496件涉外、涉港澳台商事案件中，适用域外法判决的案件共4件，在全部案件中所占的比例尚未达到1。其中适用美国法律的仅1件，适用我国香港法律的2件，适用新加坡法律的1件。1同样，据2006年抽样调查显示，域外法在我国的适用率不足10。2关于域外法查明我国并没有明确的法律，仅在1988年及2007年出台了两部司法解释，虽然对域外法查明规则有若干规定，但不够全面，且在实践中的可操作性不强。我国对于域外法查明的学术研究也不够重视，关于域外法查明的国际私法专门论著较少。所以研究域外法查明制度，对我国来说非常有意义。本文拟通过对两大法系的相关制度之比较，分析两大法系代表国家制度形成的一些原因并充分借鉴其先进立法及司法实践，在梳理我国法院相关立法、审判现状后，从立法的角度，对我国内地的域外法查明规则进行设计，以期对我国域外法查明制度的完善起到推波助澜的作用。文中的不当之处，谨请指正。1参见孙奎外国法查明制度研究，中国政法大学2007年度国际法学硕士毕业论文，第62页。2参见吴燕我国外国法查明中的缺陷及完善拓宽查明途径，载法制与社会2008年05期，第272273页。第一章域外法查明概述第一节域外法查明的定义一、域外法的定义域外法又称“外国法”（FOREIGNLAW），或更确切地说是广义的外国法。3由于有学者认为关于“外国法”的定义可分广义和狭义两种，为避免在使用上出现混淆，所以有必要在此进行一下简单的说明。广义的外国法是指法院地以外的其他法域之法律，而狭义的外国法是指政治上的外国之法律，4以国家为界线来划分“外国法”。本文所称的域外法是指广义的外国法，因为一方面，国际私法中的“外国”不仅指不同主权国家之间互相称谓，也指在一个主权国家之内，实行不同法律制度的地区间的互相称谓。5另一方面，本文的研究目的是解决我国现存问题，而我国的国情符合广义的外国法特征。从外部看，我国的法律与英国、美国、德国、日本等等国家的法律不同，从内部看，我国又是一个典型的多法域国家，61997年7月1日和1999年12月20日香港和澳门回归祖国后，按照“一国两制”的方针和香港特别行政区和澳门特别行政区基本法的规定，香港和澳门保持原有的法律制度基本不变。香港和澳门这两个地区的法律制度分属于普通法系和大陆法系，与内地形成不同的法域，再加上台湾地区，我国呈现出一国两制四法域的状态。内地相对于港澳台地区和其他国家而言，是一个独立的法域。所以本文出现的域外法指依据法院地的冲突法规则或其他国际私法规则，适用于争议案件的法院地外某一国家或地区的法律。二、域外法的具体范围域外法的范围在通常情况下仅限于实体法，包括一国或地区所有形式的法3为便于与后文区分，此处使用“外国法”，后文的外国法不加引号，特指狭义的外国法。4参见刘铁铮，陈荣传国际私法论，三民书局1998年版，第202页。5参见董立坤国际私法论，法律出版社2000年版，第473页。6参见韩德培主编国际私法问题专论，武汉大学出版社2004年L月第1版，第118页。源，无论是立法、条约、命令、决定、决议、习惯、判例、法理，并为该国司法机构所应适用者。7一般而言，国际条约和国际惯例也应当包括在上述法源中，按照查明域外法的方法和原理予以确定。8由于程序由法院地法支配这一原则得到了普遍的适用与广泛的承认，9所以程序法一般不包括在域外法的范围内。三、域外法查明的定义域外法的查明ASCERTAINMENTOFFOREIGNLAW又称域外法的证明或域外法内容的确定，是冲突规范适用过程中形成的一种特定制度，指在一国法院审理涉外民事案件时，依据本国的冲突规范，援引应作为准据法适用的该域外法规定的内容如何认定的行为过程。10从域外法查明的定义可以看出完整的域外法查明包含两大部分,即查证域外法的内容和存在以及认定域外法的内容和存在。特别需要指出的是“域外法的证明”多为英美法系的称谓，因为“证明”一词常常牵涉到事实问题，英美法系学者称“域外法的证明”，是由于英美法传统理论认为域外法是事实而非法律。随着英美法系学者对域外法性质认识的变化，已有学者将“域外法的证明”改称为“域外法的查明”。11所以说，查明与证明并非仅仅是称谓上的不同，而是反映了对外国法性质的两种不同认识,这是学术界研究和争论较多的问题，本文将在后面做详细论述。域外法的查明规则属于涉外民商事程序，与域外法适用密切相关，根据目前比较普遍的“大国际私法理论”，12涉外民商事程序应属于国际私法研究对象，故本文将从国际私法的角度来研究域外法的查明。在研究域外法的查明制度时一般还会涉及域外法的解释以及域外法适用错7参见刘铁铮、陈荣传国际私法论，三民书局1998年版，第202页。8参见肖永平国际私法原理，法律出版社2003年版，第102页。9参见英莫里斯主编戴西和莫里斯论冲突法，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第1706页。10参见屈广清主编国际私法导论，法律出版社2003年版，第281页。11SEEGEEROMSSOFIE,FOREIGNLAWINCIVILLITIGATIONACOMPARATIVEANDFUNCTIONALANALYSIS,OXFORDUNIVERSITY,PRESS2003,P3012关于国际私法的范围,大体有三种看法“小国际私法观”认为，国际私法即是仅指冲突规范；“大国际私法观”认为，国际私法的范围主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际事诉讼与国际商事仲裁程序规范,；“中国际私法观”，范围宽窄介于大、小国际私法之间。在我国国际私法学界，大部分学者持“大国际私法观”的观点。参见徐冬根国际私法趋势论，北京大学出版社2005年版，第24页。误的救济，但这基本发生在域外法的具体适用及适用后。域外法查明是域外法适用的前提，没有域外法的查明就没有域外法的适用，两者关系密切但并不相同。本文研究的域外法查明制度主要侧重于程序规则且该程序规则发生在域外法适用前，故不包括域外法的解释及域外法适用错误的救济。第二节域外法查明制度的重要性一、域外法查明的重要性有两方面在审理涉外案件时，法院适用域外法的一般步骤为识别确定冲突规范确定准据法查明域外法适用域外法对域外法是否违反公共秩序进行审查。从上述流程可以看出查明域外法是准据法适用的前置程序，是确定准据法与适用准据法之间的关键纽带。其有两个重要作用一方面使法院地了解和明确部分域外法的内容，便于其适用；另一方面限制部分内容不清、无法查明的域外法的适用。认为域外法查明制度是为了限制域外法适用，仅体现了域外法查明的一个方面作用，具有片面性。域外法查明的限制作用必须在一个合理范围内，因为限制并不等于排除适用。一些国家的域外法查明制度不完善，在立法上采用模糊或者缺乏可操作性的规定，导致实践中严格限制甚至排除域外法的适用。模糊或者缺乏可操作性的规定无法引导实践的行为，只能依靠法官自由裁量权来弥补这种缺陷，而法官自由裁量权的结果往往是排除域外法的适用。因为法官一般只熟悉法院地法，对自己完全陌生的域外法有排斥心理，域外法往往会被法官简单认定为无法查明。如果一国只重视域外法查明排斥域外法适用的作用，而忽视其促进域外法适用的作用，使域外法无法查明成为排除域外法适用的最好借口，会造成很多不良后果。其会阻碍各国及各地区间正常的民商事交往，对国家及地区间开展平等互利的商贸合作产生不利影响。一旦有国家或地区开此先列，其他国家或地区必将纷纷仿效，如此恶性循环最终不仅会损害相关当事人的利益，而且会损害国际社会的共同利益，最终使冲突法所追求的目的落空。英国学者费德曼曾经指出“域外法证明问题虽具有程序性质和附属性质，但在国际私法中，几乎没有什么问题比它更重要。站在更高层面上看，域外法证明程序的功效，尤其关系到冲突法本身的生死存亡。如果英国法在此方面不能令人满意，那么英国法中的法律选择方法就失去了基础；如果任何法律体系都不存在有效适用域外法的方法，那么冲突法孜孜以求的理想就会被宣告破产。”所以笔者认为域外法查明制度的重要性有两方面，不能厚此薄彼。保证法院地的司法利益不受损害固然重要，但是不能以牺牲各国与各地区间正常民商事交往为代价。在过去的立法实践中大部分国家过分强调保护司法利益，而忽视了促进民商事交往，使域外法查明制度的本质扭曲。完善的域外法查明制度需要平衡好保护司法利益与促进正常民商事交往间的关系。二、域外法查明制度体现了冲突法的利益平衡冲突法的核心任务在于解决不同法律体系之间的民商事法律冲突,促进各国及各地区正常的民商事交往，使不同民商事法律关系协调有序地发展。核心任务之关键在于平衡私人利益、国家利益，从而保护国际社会的整体利益，域外法查明制度的两面性恰体现了这一点。完善的域外法查明制度可促使内容已明确的域外法适用，充分保护民商事主体的个人利益，体现法的公平正义。而法院地一律排斥域外法，仅适用法院地法会导致当事人一方采用挑选法院地的方法，来规避一定的法律义务；当事人选择非法院地法的预期利益落空，增加了法律的不可预测性；当事人为使自己的行为“合法”，即使不熟悉法院地法或明知法院地法存在对自己不利的缺陷也必须依法院地法行为等种种不合理的情况产生。完善的域外法查明制度亦可以排除难以查明或内容不清的域外法的适用，保护法院地的司法利益。对域外法不加选择的适用会导致法院地国的司法利益受损，出于利己的本能,法院地总想在对自己不利的时候找出一些办法或理由不适用域外法或限制域外法的适用，而域外法无法查明就是其中一个很好的理由。上述两种利益虽在某种程度上具有对立性，但在国际社会整体利益或称“国际社会本位”的理念中得到统一。因人类社会正进一步向全球化方向发展,全人类利益的相关性、趋同性与共生性也在不断加强。个人或国家及地区在行使民事法律行为或自己的权利权力时,都应考虑以不损害整个国际社会的利益和人类的共同福祉为基准，13过分强调个人利益或国家及地区利益都不利于国际社会整体利益的平衡，而实践中，因为法院地过分强调了域外法查明制度对于其司法主权的保护，在保护国家利益的时候往往忽视了对个人利益的保护，这需要在完善域外法查明制度中予以纠正，因为完善的域外法查明制度具有双重性，能够平衡个人利益与国家利益的保护，从而使国际社会的共同利益得到提升。第三节域外法查明制度的基本理论研究域外法查明制度的出发点是域外法的定性问题，因为一般认为，只有明确了域外法的性质才能够对查明规则进行规定，如域外法查明的责任分配，域外法查明的途径等等均与定性理论有关。尽管域外法在制定国或地区是法律，但是由于其适用地的特殊性，不同的法院地对其态度是不同的。在“法则区别说”、“国际礼让说”、“既得权理论”、“本地法说”、“法律关系本座说”等这些国际私法基本理论的基础上形成了域外法定性理论，即“事实说”和“法律说”及在两者基础上的“折中说”。一、“事实说”理论的发展和实践（一）英国的“事实说”及其实践英国法院将域外法视为事实，是“事实说”的典型代表。14“事实说”的发展历史要追溯到1318世纪国际私法的学说法时期。16世纪法国学者达让特莱率先主张法律属地性，提出了自己的“法则区别说”，其学说将法则适用分为物的法则、人的法则以及行为的法则，认为法律原则上只在立法者境内有效，因此一切法则都是属地法。1517世纪荷兰学者胡伯吸收了达让特莱学说的精神，创立了“国际礼让说”。“国际礼让说”主要有三个原则13参见颜宏辉国际私法适用与限制外国法的本位论，载河南科技大学学报，2008年04期，第105108页。14参见韩德培主编国际私法新论，武汉大学出版社2003年7月第L版，第145页。15参见宋敏浅谈国际私法学说发展的特点及发展趋势，载学术论坛2007年02期，第145页。第一，任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民；第二，凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可被视为主权者的臣民；第三，每一域外法律已经在法院地实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在境内保持效力，只要这样做不会损害自己的主权权力及臣民利益。16可见，“国际礼让说”并不承认一个国家或法域的法律规范在域外的法律效力，否则将有悖于国际礼让，法院地允许域外法适用并不是因为其法律效力而是出于一种礼让。而且，法院地法官审理涉外民商事案件只有适用法院地法的责任，而无适用域外法的责任，如果适用域外法，与法院地司法主权不相容。因此，依内国冲突规范指定适用的域外法只能视为事实而不能视为法律。1719世纪英国学者戴西接受了“国际礼让说”中的司法主权观念，并发展成“既得权说”，他的“既得权说”从严格的属地性出发，认为内国法院既不能直接承认和适用域外法，也不能直接承认和执行域外的判决。但是，“为了保障涉外民商事法律关系的稳定，内国应当承认和保护根据域外法有效取得的权利，但与内国公共政策、道德原则和国家或地区司法主权相抵触的除外。”18该理论在当时有很大影响，被许多专家学者所接受。但是“既得权”理论存在明显的缺陷，既然不承认域外法的法律效力，根据域外法产生的权利也不应被承认。但是该理论否定了前者而肯定了后者，造成自相矛盾的结果，而最终被理论的创始人戴西所放弃。由于英国国际私法相关学说强调法律的属地性，于是有学者认为英国将域外法视为事实，仅在特定情况下适用域外法，英国的一些司法实践可进一步佐证该观点。例如其要求当事人举证域外法，举证的方法可以是由当事人在诉讼中聘请专家、律师作为证明域外法的证人来提供证言。如果双方当事人对域外法内容理解一致，没有异议，可向法院递交一份声明，法院根据该声明确定域外法的内容，并做出判决；如果双方当事人对域外法的理解产生异议，则由其各自举证，最后由法院确定哪一方的举证是正确的，并予以适用。（二）美国的“事实说”及其实践美国同英国一样也受到达让特莱“法则区别说”及“国际礼让说”的影响，16参见李双元、金彭年编著中国国际私法通论，法律出版社1996年版，第5660页。17参见于飞中国国际私法理论与立法，中国法制出版社2004年版，第238页。18参见刘想树国际私法基本问题研究，法律出版社2001年版，第22页。强调法律的属地性。美国冲突法的奠基人、著名法学家兼最高法院法官约瑟夫斯托里曾提出各国的法律根据其领土主权而存在，一国在其领土内享有绝对的管辖权、审判权。同样，享有司法主权的地区在其领域内也享有管辖权和审判权。19世纪美国学者库克提出了“本地法说”将美国国际私法属地主义倾向推到了极点。19该学说认为法院只适用本地法，不适用域外法。然而出于社会利益和司法实践的方便，法院可以适用域外法，但适用域外法只不过是将域外法规则“合并”到本地法之中。所以美国的国际私法理论也倾向于法律属地性，不把域外法看作是法律，而将其视为一种事实来证明。美国早期的司法实践与英国相似，由当事人来证明域外法内容，以提供专家证据为主要证明方式。在庭审中，当事人之间可就域外法的内容进行抗辩。20世纪中叶以后,各国及地区间民商事交往日益频繁,查明域外法在涉外案件中的重要性不断增加。美国立法与司法机关逐渐意识到法官在域外法查明问题上的被动角色不利于跨国民事纠纷得到公正解决,且不利于当事人合法利益得到保护。在此背景下,将域外法视为事实的传统观点开始受到质疑并有所动摇。从20世纪40年代末开始,美国陆续出现将域外法视为“准法律”即不完全等同于事实的“特殊事实”的情况。201962年统一洲际及国际程序法案首次将确定域外法内容的任务交给法官，而非陪审团。211966年，联邦民事程序规则增加了第44条第1款，正式标志了美国立法对域外法性质认定的转变。该条款规定如下“一方当事人欲提出涉及域外法的事项，他需要通过诉状或其他合理的书面形式做出通知。法院在确定域外法内容时，可以考虑任何相关资料或渊源，包括证言，不论此证言是否由当事人提出，亦不论此证言依联邦证据规则是否可采信。法院对域外法内容的确定应被视为对法律问题所做的裁决。”22该条文明确了域外法的法律性，将确定域外法的义务以权利的形式赋予法庭，使法院对是否查明域外法享有选择权。受此影响，一些州的立法也19参见丁伟当代西方国际私法走向，载社会观察2005年08期，第51页。20SEE,EG,BLACKDIAMONDSTEAMSHIPCORPVROBERTSTEWART美国法院查明外国法之考察，载北京科技大学学报社会科学版2007年第04期，第79页。21SEEUNIFORMINTERSTATEANDINTERNATIONALPROCEDUREACT403,13ULA355,39697,196222FEDRCIVP441转引自霍政欣美国法院查明外国法之考察，载北京科技大学学报社会科学版2007年第04期，第79页。采用了“准法律说”。但这些规定只不过是以权利的形式增加了法官对域外法内容的查明责任，并未减轻当事人及其代理人查明域外法的责任。因此，实质上美国从“事实说”向“准法律说”（“特殊事实说”）转变时，对域外法查明责任的分配并未发生根本性转变，只不过从原来基本上由当事人承担域外法查明责任，发展到由法官选择是否对特定的域外法进行查明。法官对域外法的查明不以当事人提供的资料为限，其可自行搜集与域外法有关的各种资料，从而更好地了解域外法的内容。二、“法律说“理论的发展和实践（一）德国的“法律说”及其实践德国主张将域外法视为法律，最先也受到1318世纪国际私法的学说法时期理论的影响。与法国学者达让特莱同时期的法国学者杜摩林也提出了“法则区别说”理论，虽同为人的法则、物的法则、行为的法则，但他在法则中强调了法律的域外效力和适用域外法的可能性。19世纪时，德国著名法学家萨维尼提出了“法律关系本座说”在理论上进一步明确了域外法的法律属性。萨维尼认为，为促进各国与地区间民商事交往，法律上的障碍应当尽量少，应承认内国人与外国人法律地位的平等和域内外法律的平等；主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不论其是域内法还是域外法。因此，法院地法官审理案件时，应把域外法视为法律，适用域外法时与本地法律没有任何本质上及形式上的区别。在德国，法官应该以确定本国法内容一样的程序来确定域外法的内容，域外法由法院依职权主动去查明，且不管当事人是否提出了适用域外法的书面请求以及是否已经提供了应适用的域外法的具体内容，因为法院应该知道法律并主动去适用法律。现行的德国民事诉讼法第293条规定“域外的现行法、习惯法和自治法规，仅限于法院所不知道的，应予以证明。在调查这些法规时，法院应不以当事人所提出的证据为限；法院有使用其他调查方式并为使用的目的而发出必要命令的权限。”德国联邦法院长期以来以该条规定为依据，认为法官必须主动查明应当适用的域外法，而且有责任充分利用各种资源来确定域外法的内容。这种作法己经得到德国学者和法官的普遍认同。在不计其数的涉外民事案件中，法官拒绝查明域外法或将查明责任完全委托给当事人的情形十分罕见。23（二）瑞士的“法律说”瑞士也是把域外法视为法律的国家，其认为应由法官主动来查明域外法，但在司法实践和理论发展中，其发现由法官来承担查明域外法的绝对、唯一责任并不能很好解决域外法查明的难题，可能会造成法官的负担过重和司法资源紧张的问题。于是瑞士在理论和实践中就此做了改进，与德国的查明责任分配不同，在域外法查明时，由法官和当事人共同负担查明责任，其中法官承担主要责任,但有关财产的事项除外。法官可以要求当事人提供证明,并对当事人的证明予以确认或进行限制或拒绝接受。如1987年瑞士联邦国际私法第16条第1款规定“域外法的内容由法院依职权查明。为此可以要求当事人予以合作。有关财产的事项，可令当事人负举证责任。24三、关于域外法定性的理论综述（一）域外法自身的特点要分析域外法的定性理论首先要考虑的是域外法本身的特点，唯有清楚域外法本身的属性才能更好地分析域外法的定性理论。域外法具有以下特点第一，域外法的根本属性是法律，不因法院地的具体适用和查明而改变。无论域外法的法律性在法院地是否得到承认，如何被查明，法院地对域外法的具体适用无法改变域外法的根本属性。因为根据法理学的一般原理，域外法是法律规范，经主权国家或有权机关制定，并由国家强制力保证实施。域外法不同于法律事实，所谓的法律事实就是法律规范所规定的，能够引起法律关系形成、变更和消灭的客观情况或现象。按是否以人们的意志为转移的标准，法律事实大致可以划分为法律事件和法律行为两种类型，其中法律事件是法律规范规定的、不以当事人意志为转移的引起法律关系形成、变更和消灭的客观事实，包括社会事件和自然事件，域外法既不是社会事件也不是自然事件。法23SEEGEEROMSSOFIE,FOREIGNLAWINCIVILLITIGATIONACOMPARATIVEANDFUNCTIONALANALYSIS,OXFORDUNIVERSITY,PRESS2003,P9324参见王威简谈限制外国法适用的一项制度外国法的查明，载广西政法管理干部学院学报2001年12月，第16卷第4期。律行为是以人们的意志而发生的行为，因人的意志有善意与恶意、合法与违法之分，所以法律行为也可以分为善意行为、合法行为和恶意行为、违法行为。25域外法也不属于这几种法律行为。第二，域外法并不必然具有法律效力，依赖于法院地冲突规范的援引。域外法的适用具有间接性，并不像法院地法那样被域外国家或地区制定后就能在法院地直接适用，其实质上是根据法院地冲突规范的指引而适用的准据法，有学者认为这也体现了域外法的法律性。26因为冲突规范是法院地权力机关制定的、在法院地管辖范围内有效并具有普遍拘束力和执行力的法律规范，作为冲突规范组成部分的准据法自然具有法律规范的性质。即当域外法被本国冲突规范所援引，法院地立法者就授予了该域外法法律性质，这时的域外法律就具有了域内效力，成为了与本地法律有相同效力的准据法。故域外法能否在法院地被适用，依赖于法院地冲突规范的规定。第三，域外法的内容一般不为法院地法官所掌握。法院地法官接受的是法院地相关法律的训练，对本地法运用自如，而域外法对其而言一般是极为陌生的。域外法表述的语言、域外法所存在的社会背景、历史文化、论理道德等一般与法院地法不同，但这些因素会影响域外法的理解，法院地法官对其不了解的话就难以准确把握域外法。法律本身的一些概念及表述的抽象性，也使准确理解域外法变得比较困难。要求法院地法官掌握域外法的内容是不切实际的，且不说各国及地区的域外法总和数量庞大，即使是一国或地区的域外法也存在不少法律部门，没有长时间系统训练难以灵活运用。所以域外法一般必须经过查明才能适用。（二）关于“事实说”和“法律说”的分析关于域外法定性的“事实说”或是“法律说”理论最初是用来研究域外法在各国适用问题的，而域外法的查明是域外法的适用的前提和适用程序，域外法适用体现了域外法查明的目的，两者密不可分，故将域外法适用的理论作为域外法查明的理论基础有一定合理性。基于各国对域外法定性的不同态度，各国的域外法查明程序规则也不尽相同。单纯的“事实说”和“法律说”在诞生25参见刘金国、舒国滢法理学，中国政法大学出版社1999年第1版，第98页。26参见李双元、谢石松国际民事诉讼法概论，武汉大学出版社1990年第1版，第340页。伊始就非完美无缺，“事实说”更多考虑的是实践便利服务，理论上的缺陷较大。“法律说”在理论上有合理性，但是仍没有完全反应域外法的特性，且其实践操作也不完全合理。由于争议的普遍存在，到目前为止，关于域外法定性的理论还仅限于学术论著探讨，各国一般仅在立法上有关于域外法查明的具体规则，但很少会直接以法律条文的形式表明域外法在本国被视为事实或是法律。1、“事实说”观点的分析“事实说”的观点忽视了域外法的法律性。因为，域外法本来就是法律，经域外立法机关制定并具有强制力，且被法院地的冲突规范援引为准据法，并不能因程序便利而将其简单视为事实。也有观点认为，将域外法视为事实可以保护法院地的司法主权。但是适用域外法是本地冲突规范指引的结果，如果担心将域外法视为法律会损坏本国司法主权的话，可能得出制定本地冲突规范会损坏本地司法主权的结论。诚然，“事实说”体现了域外法不为法院地法官所掌握的特性，在实践中是有合理性。将域外法当作事实主要由当事人来证明，可以极大地减轻法官负担。尤其在与当事人切身利益有关的域外法查明中，这种查明方式更具合理性。因为最希望域外法得到查明的是该当事人，既然当事人希望适用域外法来保证其权利实现，从权利和义务相平衡的角度来看，那么也就应该由其承担域外法查明的义务。但是“事实说”实践中由当事人依照“辩论主义”来确定域外法的内容也遭到了批驳。有学者认为，这意味着域外法的内容不取决于其怎么规定而取决于当事人怎么认识，即使当事人对域外法内容的认识有错误，法院也不能做出与其相反的认定。272、“法律说”观点的问题“法律说”遵从于域外法本身的法律属性，使域外法与本地法处于平等的地位，减少了当事人选择适用域外法的顾虑。但是忽视了域外法不为法院地法官所掌握的特性，使其在实践中对法官的查明责任规定过重。因为“法官知法”应仅限于法院地法，各国对法官的训练主要局限于法院地法领域，要求所有法官了解并掌握域外法是不切实际的。法官需要克服语言上的隔阂、文化背景的27参见刘萍域外法查明制度的反思与重构，载武汉大学学报哲学社会科学版2006年第04期，第512页。差异以及社会状况的不同才能很好的掌握域外法。撇开域外法的数量众多不说，即使只要求法官掌握一种域外法也很困难，因为特定域外法本身是一个法律体系，由若干部门法组成，法官在有限的时间内难以掌握如此繁多的法律。退一步说，不要求法官本身掌握域外法，要求其承担域外法的查明的绝对责任也很难。法官一般会通过向专门机构或专家咨询的手段来查明域外法，但该查明过程可能要花费大量的时间、精力，在司法资源紧张的地方较难办到。况且如果域外法的适用与当事人密切相关的话，由当事人承担查明责任似乎更为合理。3、“事实说”和“法律说”的折中发展趋势因为绝对的“事实说”和“法律说”在理论和实践上存在种种缺陷，于是“折中说”诞生并发展壮大，逐渐被各国的理论与实践所接受。但需要注意的是“折中说”有明显的理论倾向，分两种不同的类别一种是以“事实说”为基础，以“法律说”为补充的“特殊事实说”，美国是其典型代表；另一种是以“法律说”为基础，“事实说”为补充的“特殊法律说”，瑞士是其典型代表。（三）关于域外法定性问题的小结因为域外法本身的特性，要给域外法一个明确地定性并非易事。“事实说”和“法律说”是关于域外法查明比较盛行的理论，但均只涵盖了域外法的某些特性，所以导致了理论上或是实践上的缺陷。“事实说”将本是法律的域外法视为事实，在理论上忽视了域外法的法律属性，但在实践操作中具有一定的合理性。“法律说”表现了域外法的法律属性，但是忽视了域外法不为法官所掌握的特性，在实践中过分强调“法官知法”的责任，造成法官责任过重，未必有利于域外法的查明。有一些国家意识到这个问题后，开始采用“折中说”，但是“折中说”并非纯粹意义上的折中，而是带有倾向性的折中，或者倾向于“事实说”，或者倾向与“法律说”。带有倾向性的“折中说”，虽比“事实说”和“法律说”更接近于域外法的本身特性，但还是不能够完全涵盖域外法的所有特性，其能否成为域外法查明制度建立的基础理论，用以解释域外法查明制度的各个问题，需要以域外法查明的具体规则来进行检验。第二章域外法查明的具体规则第一节域外法查明的责任分配一、当事人承担主要查明责任以英国为代表的普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用当事人承担查明责任为原则，法官承担查明责任为例外。他们把域外法视为事实,用确定事实的程序来确定域外法的内容,关于域外法中有无相关规定及具体内容如何,须由当事人举证证明,法官无义务依职权查明。但英国也有例外，如果法院了解有关的域外法，即使当事人未提供确切的域外法内容，也可以适用该域外法，而且法官可以依职权采取措施以确定相关的域外法的内容。28美国虽然也由当事人承担主要查明责任，但与英国还是有所不同，基本采用的是以当事人承担查明责任为主，法官承担查明责任为辅的责任分配方式。美国联邦民事程序规则第44条第1款对此做了规定，确立了查明域外法的二元制主体结构,即当事人与法官均为查明域外法的法定主体，均要承担域外法查明的责任。当事人是域外法查明的责任的主要承担者为普通法的传统做法,在这里被保留下来。与传统规则不同的是,该条款首次明确规定了法官在查明域外法上的权利。它赋予了法官相当大的自主权,以此为依据，法官可以主动介入查明域外法的程序,而无须依赖当事人所提供的有限资料。此外,美国的“民事程序咨询委员会”还特别强调“对于当事人提出的域外法事项,法院可以自行予以调查；即便当事人没有提出域外法事项,法院亦可以提出,并独立查明。”29二、法官承担主要查明责任以德国为代表的一些欧洲大陆国家,如奥地利、意大利、荷兰以及一些东欧国家,还有拉丁美洲的乌拉圭等国,都认为冲突规范所指引的域外法是法律,域外法也是“法官知法”的法的范围,故法官应当负责查明域外法的内容。例如,1978年奥地利联邦国际私法法规第4条第1款规定“域外法应由法官依28参见李双元、谢石松国际民商事诉讼法概论，武汉大学出版社2001年版，第153页。29FEDRCIVP441,ADVISORYCOMMITTEESNOTES,1996，转引自霍政欣美国法院查明外国法之考察，载北京科技大学学报社会科学版2007年第04期，第7980页。职权查明。可以允许的辅助方法有利害关系人的参加,联邦司法部提供的资料以及专家的意见。”30法国虽然将域外法视为事实，但是其查明域外法的责任分配却是以法官查明为原则，当事人查明为例外。根据现行法国涉外民事诉讼规则，在当事人对争议事项没有自由处分权的案件中，法官负责查明域外法，当事人不承担查明域外法的责任；但在当事人对争议事项有自由处分权时法官自行决定适用域外法，该法官要因此承担查明域外法的责任；仅当事人要求适用域外法时，当事人才承担查明域外法的责任。31瑞士、芬兰、挪威、瑞典等国家在域外法查明的责任分配上采用的是法官负责调查为主,当事人协助查明义务为辅的方式，与上述国家的实践略有不同。这种作法更重视法官调查,对当事人提供的证据既可以确认,也可以拒绝或予以限制。32三、域外法查明责任分配差异的原因从以上域外法查明责任分配的情况可以看出，根据域外法“折中说定性理论可以解释一般的查明责任分配问题。但是法国的问题却是一个特例，法国主张“事实说”，但是其在实践中主要采用“法律说”的责任分配方式。即使用“折中说”之“特殊事实说”也难以自圆其说，因为“特殊事实说”是以“事实说”为基础的，其查明责任应该以当事人承担为主，法官承担为例外，而法国的实践正好相反。这使人不得不考虑是否存在其他因素影响域外法的责任分配。其实，各国民事诉讼体制差异以及案件性质的不同均会影响域外法查明责任分配。33（一）不同国家的民事诉讼体制差异普通法学者坚信摩根的一句话最少的司法干预是达到令人满意结果的最有效方式。所以他们认为“当事人是展开程序的主体，法官的角色仅仅停留30参见黄进、杜焕芳“外国法的查明和解释”的条文设计与论证，载求是学社2005年第02期，第72页。31参见刘来平外国法的查明比较研究，华东政法学院2006年博士论文，第47页。32参见肖永平中国冲突法立法问题研究，武汉大学出版社1996版，第209210页。33参见李继涉外民商事审判中外国法证明问题浅析，载国际私法论丛，高等教育出版社2005年8月第1版，第103页。在被动裁决者这一位置上。”34也正是由于普通法系国内民事诉讼制度目的在于解决私人间纠纷，在他们看来域外法直接与当事人的私人利益有关,其民事诉讼的目的在于解决纠纷和维护私权。争议的提出与调查，是为了保护当事人的私人利益，由当事人承担主要的义务也比较合情合理。双方当事者在一种高度自主的辩论过程中，通过证据和主张的正面对决，最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此做出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。35域外法的适用与否直接关系到当事人的私人利益能否得到实现，普通法国家在司法实践中将其归入当事人双方在法庭辩论中的攻击与防御之中，从而保证法官能够始终处在中立的立场上听取双方的辩论，进一步使高度的私法自治在域外法证明制度中得到体现。所以无论英美普通法系对域外法的定性如何，当事人始终是查明责任的主要承担者，而法院只在特殊情况下才介入查明。相反，在大陆法系国家中，程序法的指导思想是如果让法官发挥较大的作用，可能更易于发现真实情况。法官应有权、实际上是也有义务提问、告知、鼓励和劝导当事人、律师和证人，以便从他们那里获得全部真实的情况，尽可能避免前后不一致和含糊不清，消除因为诉讼人或者律师不细心和不懂技术所造成的失误。36大陆法系传统认为，诉讼并不仅仅是当事人私人之间的事务，“即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务。”37故大陆法系的民事诉讼呈现私法公法化，法官在民事诉讼中始终居于主导地位。通过以上分析，不难理解大陆法系的典型国家法国和德国，虽然在域外法的定性上大相径庭，但是在域外法查明责任的分配上却大同小异。均以法官依职权查明域外法为原则，当事人承担查明责任为例外。（二）案件的性质不同此外值得注意的是，案件的性质也会影响域外法的查明责任分配。34参见棚濑孝雄纠纷的解决与审判制度，中国政法大学出版社1994年版，第123页。35参见谷口安平程序的正义与诉讼，中国政法大学出版社1996年版，第29页。36参见茨威格特、克茨比较法总论，贵州人民出版社1992年版，第482页。37参见谷口安平程序的正义与诉讼，中国政法大学出版社1996年版，第26页。当案件涉及人的身份地位、家庭关系、继承权或孩子的监护权等公共利益时,法官有义务主动提出可适用的域外法的问题并负责查明域外法的内容。在美国,虽然域外法被视为事实,但当案件涉及身份和孩子的福利时,法律规定由法官负责查明域外法。当案件涉及当事人可自由处分的权利时,由想从域外法的适用中获利的一方当事人提出适用申请并证明其内容，比如合同形式的有效性问题,若被告主张合同形式无效,则由被告负举证责任。38例如瑞士国际私法第16条规定,原则上可适用的域外法的内容由法院查明,但也可要求当事人协助,在与金钱有关的事项上,全部的举证责任可能由当事人承担。（三）域外法查明责任分配不同的根本原因“折中说”即“特殊事实说”或“特殊法律说”在大多数情况下可以解释为何各国的域外法查明责任分配有所不同。也可以解释一些例外情况如主张“事实说”的美国在一定条件下适用“法律说”的责任分配方式，以及主张“法律说”的一些国家如德国、瑞士在一定情况下亦采用“事实说”的责任分配方式。但是对于法国的域外法查明责任分配问题无法给出合理的解释，根据该理论推导的结论与法国的实践正好相反。“折中说”也无法解释下列两种情况持“特殊事实说”观点的美国，在涉及人的身份地位、家庭关系、继承权或孩子的监护权等问题时，由法官承担查明域外法的主要责任。以及持“特殊法律说”观点的瑞士在与金钱有关的事项上,由当事人承担域外法的查明责任。而各国之间不同的民事诉讼模式以及案件的不同性质，不仅可以解释上述“折中说”难以解释的例外情况，也可以解释通常情况下域外法查明责任分配不同的情况。所以说域外法定性的不同只是造成域外法查明责任分配差异的表面原因，造成域外法查明责任根本原因是不同国家的民事诉讼体制差异以及案件性质的不同。38VISCHERFGENERALCOURSEONPRIVATEINTERNATIONALLAWC/RECUEILDESCOURS,PRESS1992转引自王娟从国际私法视角对两宗“无单放货”案的对比分析大连海事大学学报社会科学版,2007年第03期,第11页。第二节域外法的查明途径明确了由谁查明域外法后，就要进一步探讨该怎么查的问题了。域外法查明对信息的理解要求很高，这也使得目前通过网络获取域外法，无法成为主流查明方式。通过其他途径查明域外法，虽然没有网络快速、便捷，但是却更有利于查清楚域外法内容。一、域外法查明的主要途径（一）通过专家证据查明采用这种查明方式的典型代表是英美两国。这里所谓的专家证据是指知晓或者体验过相关域外法的证人所提供的证据。一般而言法官只负责裁决当事人提供的诉讼资料，不主动查明事实，证明域外法的责任在于依此提出请求或