集体建设用地流转制度研究

集体建设用地流转制度研究（硕士论文摘要）1978年十一届三中全会以来，新中国经历了波澜壮阔的改革历程，中国共产党解放思想、实事求是、与时俱进，不断推进农村改革发展，使我国农村发生了翻天覆地的变化。农村改革发展的伟大实践，极大调动了亿万农民积极性，极大解放和发展了农村社会生产力，极大改善了广大农民的物质文化生活。近年来，面对城市化进程不断加速，城市土地供应日益紧张，国家以“公共利益”为名，将大量的集体土地变为国有土地，低廉的征地补偿和一贯的“克扣”伎俩，使得农民利益严重受损，直接结果就是大量的集体土地“非法”流转，“小产权房”、“以租代征”等现象层出不穷，集体土地“隐形”入市，流转无序，极大地破坏了市场资源的有效配置。为了稳定土地市场，保护耕地，保护农民利益，国家出台了一系列的调控政策，以推进社会主义新农村建设、促进城乡协调发展为契机，积极盘活农村存量建设用地，实现城乡建设用地协调互动，推进城市建设用地增加与集体建设用地减少挂钩，在全国很多地方开展集体建设用地流转的试点工作，并制定了相关的管理规范，使流转工作有序、稳步进行。本文对各试点地区制定的规范文件进行研究和分析，初步构建了集体建设用地流转的制度框架并且提出了一些立法建议，为有关部门制定全国性的法律规范提供参考。本文分为三大部分，第一大部分包括本文第一章、第二章；笔者首先从土地制度的发展入手，分析我国建设用地的现状，提炼出现行建设用地制度的缺陷，认为应打破城乡二元结构，实行建设用地的协调发展；紧接着探究集体建设用地的权利属性、经济属性等，得出集体建设用地必然流转的结论，并且从我国的立法、政策、现实来看，流转的时机也已成熟。第二大部分主要探讨我国集体建设用地流转具体的制度构建，笔者以各地制定的流转规范为基础，认为集体土地应与国有土地“同地、同权、同价”，从而分析集体建设用地流转的主体、条件、范围、程序等，以及需要配套构建的土地价格评估制度、价格管理制度、土地登记制度，以期对集体建设用地流转制度有深入认识。第三大部分在前文论述的基础上，提出了笔者自己的些许立法建议，认为首先应当消除集体建设用地流转的法律壁垒，修改相关法律法规，使集体建设用地流转有法可依；其次制定一部专门的行政法规对全国范围的流转工作进行引导和规范，使集体建设用地流转更为科学、有效、公正地进行，更有利于实现农民集体合法的土地权益，也更有利于建设社会主义新农村。关键词集体建设用地流转宅基地挂钩土地交易所ASTUDYONTHETRANSFERENCEOFCOLLECTIVECONSTRUCTIONLANDABSTRACTMAJORECONOMICLAWRESEARCHDIRECTIONCOMMERCIALLAWAUTHORTUTORSINCETHETHIRDPLENARYSESSIONOFTHE11THCENTRALCOMMITTEEOFTHECOMMUNISTPARTYOFCHINAIN1978,CHINAHASEXPERIENCEDGRANDREFORMCOURSEWITHASTRONGADHERENCETOTHEPRINCIPLEOFMINDEMANCIPATION,SEEKINGTRUTHFROMTHEFACT,ANDKEEPINGPACEWITHTHETIMES,THEPARTYMAKESCONTINUOUSEFFORTSTOPROPELREFORMANDDEVELOPMENTINRURALAREAS,RESULTINGINGREATCHANGESINCHINESEVILLAGESTHESUCCESSFULREFORMANDDEVELOPMENTINRURALAREASGREATLYSTIMULATEDPEASANTSENTHUSIASM,IMMENSELYEMANCIPATEDANDDEVELOPEDSOCIALPRODUCTIVITYINRURALAREAS,ANDENORMOUSLYIMPROVEDPEASANTSMATERIALANDCULTURALLIFEINRECENTYEARS,CONTINUOUSLYACCELERATINGURBANIZATIONPROCESSSTRAINEDTHESUPPLYOFLANDINCITIES,CAUSINGTHESTATE,UNDERTHENAMEOF“PUBLICINTEREST”,TOTRANSFORMCOLLECTIVELANDTOSTATEOWNEDLANDWITHLOWCOMPENSATIONANDTHEOLD“SKIMP”TRICK,SERIOUSLYIMPAIRINGPEASANTSINTERESTSADIRECTRESULTOFTHISSITUATIONISTHATMASSIVECOLLECTIVELANDIS“ILLEGALLY”TRANSFORMED,PHENOMENONLIKE“QUASIPROPERTY”AND“SUBSTITUTELEASEFORLEVY”EMERGEINANENDLESSSTREAM,COLLECTIVELAND“STEALTHILY”ENTERMARKETANDISTRANSFERREDDISORDERLY,ALLOFTHESESEVERELYDETRIMENTTHEEFFECTIVEALLOCATIONOFMARKETRESOURCESINORDERTOSTABILIZELANDMARKET,PROTECTARABLELANDANDPEASANTSINTERESTS,ASERIESOFPOLICIESHAVEBEENRELEASEDBYTHESTATETOTAKETHEOPPORTUNITYOFPROPELLINGTHECONSTRUCTIONOFNEWSOCIALISTCOUNTRYSIDEANDIMPROVINGCOORDINATEDURBANANDRURALDEVELOPMENTTOPOSITIVELYLIQUIDIZERURALCONSTRUCTIONLANDSTOCK,ESTABLISHCOORDINATIONANDCOMMUNICATIONBETWEENURBANAREAANDSUBURBANAREAONCONSTRUCTIONLAND,ANDPROMOTETHELINKBETWEENINCREASEOFURBANCONSTRUCTIONLANDANDDECREASEOFCOLLECTIVECONSTRUCTIONLANDEXPERIMENTUNITSONTRANSFERENCEOFCOLLECTIVECONSTRUCTIONLANDHAVEBEENESTABLISHEDNATIONWIDE,WITHREGULATIONSSTIPULATEDTOMAKESURETHATLANDISTRANSFERREDORDERLYANDSTEADILYTHISARTICLE,BASEDONSTUDYANDANALYSISONREGULATIONSOFVARIOUSEXPERIMENTUNITS,ESTABLISHESAPRELIMINARYSYSTEMFRAMEWORKFORTHETRANSFERENCEOFCOLLECTIVECONSTRUCTIONLANDANDPROVIDESOMEADVICEFORLEGISLATIONASREFERENCEFORCONCERNEDDEPARTMENTSTOLEGISLATESTATELAWSTHISARTICLEISCOMPOSEDOFTHREEPARTSFIRSTTWOSECTIONSAREINCLUDEDINTHEFIRSTPART,INWHICHTHEAUTHORBEGINSWITHAREVIEWOFTHEDEVELOPMENTOFLANDSYSTEMAFTERANALYZINGTHECURRENTSITUATIONOFCHINASCONSTRUCTIONLAND,THEAUTHORCOMESTOACONCLUSIONCONCERNINGITSFLAWSANDPROPOSESTHATCOORDINATEDDEVELOPMENTOFCONSTRUCTIONLANDSHOULDBEIMPOSEDBYBREAKINGURBANRURALDUALSTRUCTUREEXPLORINGCOLLECTIVECONSTRUCTIONLANDSATTRIBUTEOFRIGHTANDECONOMYLEADSTOACONCLUSIONTHATCOLLECTIVECONSTRUCTIONLANDWILLINEVITABLYBETRANSFERREDACCORDINGTOCURRENTLEGISLATION,POLICYANDREALITYINCHINA,THEOPPORTUNITYFORTRANSFERENCEISMATURETHESECONDPARTDEALSWITHDETAILEDSYSTEMDESIGNFORTRANSFERENCEOFCOLLECTIVECONSTRUCTIONLANDINCHINATHEAUTHORTAKESREGULATIONSOFDIFFERENTPLACESASEXAMPLETOHOLDTHEOPINIONTHATCOLLECTIVELANDSHOULDHAVE“THESAMELAND,THESAMERIGHTANDTHESAMEPRICE”WITHSTATEOWEDLANDADEEPERUNDERSTANDINGOFTRANSFERENCEOFCOLLECTIVECONSTRUCTIONLANDNECESSITATESANALYSISOFITSSUBJECT,CONDITIONS,SCOPEANDPROCEDURE,ETC,ANDOFLANDPRICEEVALUATIONSYSTEM,PRICESUPERVISIONSYSTEMANDLANDREGISTRATIONSYSTEMTHATNEEDTOBEESTABLISHEDACCORDINGLYONTHEBASISOFPREVIOUSPARTS,THEAUTHORPUTFORWARDSOMEADVICEFORLEGISLATIONINTHETHIRDPARTLEGALOBSTACLESFORTRANSFERENCEOFCOLLECTIVECONSTRUCTIONLANDSHOULDBEELIMINATEDBYAMENDINGRELATEDLAWSANDREGULATIONSANDPROVIDINGLEGALBASISFORTHETRANSFERENCEASPECIALLYMADEADMINISTRATIVEREGULATIONGUIDINGANDREGULATINGNATIONWIDETRANSFERENCECANHELPTHETRANSFERENCEPROCEEDMORESCIENTIFICALLY,EFFECTIVELYANDJUSTLY,ANDISBENEFICIALTOREALIZEPEASANTSLEGALCOLLECTIVELANDRIGHTSASWELLASTOCONSTRUCTNEWSOCIALISTCOUNTRYSIDEKEYWORDSCOLLECTIVECONSTRUCTIONLAND,TRANSFERENCE,HOMESTEAD,LINKTOGETHER,LANDEXCHANGE目录导言1第一章我国建设用地现实之审视2第一节我国土地制度变迁2一、土地私有制2二、土地国家和集体所有3第二节我国建设用地现状分析4一、现行建设用地制度的缺陷分析5二、改革现行建设用地制度的思考6第二章集体建设用地流转的必然性和可行性分析10第一节集体建设用地流转的必然性10一、集体建设用地的权利属性分析10二、集体建设用地的经济属性分析13三、土地流转是土地制度发展的必然趋势14第二节集体建设用地流转的可行性15一、从立法层面分析16二、从政策角度窥探16三、从现实情况推断19第三章集体建设用地流转制度构建22第一节总体思路和基本原则23一、总体思路24二、基本原则24第二节流转主体界定26一、流转主体包括集体建设用地所有者26二、集体建设用地的所有权主体和权能27第三节流转条件和范围界定29一、流转条件29二、流转范围31第四节流转方式34一、一般流转方式34二、建立土地交易所35第五节流转程序和管理40第六节流转配套机制42一、流转集体建设用地之价格评估42二、流转集体建设用地之价格管理43三、流转集体建设用地之土地登记44第四章集体建设用地流转的立法建议45第一节集体建设用地流转的总体立法路径45一、应当修改土地管理法等法律的相关规定45二、制定专门法规，细化流转过程中的具体问题46第二节集体建设用地流转的具体立法框架48一、总则48二、流转的条件、方式、范围、年限、程序以及管理48三、流转配套措施50四、流转利益分配51五、流转监督及法律责任51结语52参考文献53在读期间发表的学术论文与研究成果60集体建设用地流转制度研究导言随着我国经济发展，城市化不断加快，土地作出了突出“贡献”。统计资料显示，2004年全国建成区面积30,406平方公里，是1995年的16倍，19952004年间城市建设累计征用土地11,563平方公里，全国土地利用规划纲要19972010年实施以来，不到规划期末，很多城市的规划指标已经捉襟见肘，一些地区甚至5年就用完10年指标。面对巨大的用地需求，依靠征地的传统供地方式必然陷入窘境；并且征地过程中，“低进高出”的特点突出，造成农民心里失衡，农村发展奏出不和谐的音符。此外，由于长期无偿使用政策，集体建设用地的低效利用和闲置浪费问题严重，突出特点是用地布局分散，起点低，人均村庄用地面积大。1面对目前严峻的土地现状，我们需要打破传统束缚，走出新路子，大胆改革土地利用方式，允许农民集体在保留土地所有权基础上让土地真正“动”起来，自主流转。如此一来，首先，不仅能够充分尊重农民的土地权益，而且绕开了征地环节中补偿偏低和安置不到位等问题，有利于促进农民增收，维护农村社会长治久安；其次，通过市场供求机制、价格机制和竞争机制的作用，可以实现土地要素充分流动，从而保障资本、技术、劳力和土地更优结合，使土地利用方式由粗放型向集约型转变；更为有利的是，活跃的流转市场无疑对盘活存量集体建设用地产生重要促进作用，有利于缓解城市化巨大的用地需求。2目前，尽管国家法律对集体建设用地流转做出很多限制性条款，但实践中集体建设用地流转已大量存在，其数量和规模也呈现明显上升趋势，这是集体土地产权制度下流转各方利益博弈的必然结果，是中国土地制度发展的必然趋势。11999年有关统计表明，全国2,000多万家乡镇企业分布在县城和乡镇的不足10，超过90的乡镇企业散落在行政村和自然村。2004年全国土地利用变更调查资料显示，全国村庄建设用地248亿亩，城镇建设用地051亿亩，按照农村人口7,570万和城镇人口54,283万计算，为218平方米，人均城镇用地面积63平方米，前者是后者的35倍，即使与建设部人均城市用地最高标准的下限120平方米比较，人均村庄用地也远远超出。2张建仁农村集体建设用地使用权流转的再思考，载理论月刊，2007年第8期。第一章我国建设用地现实之审视诺斯说过“从历史中存活下来的表现为社会文化中的知识技能和行为规范使制度变迁绝对是渐进的，并且是路径依赖的。”“路径依然起着作用，这也就是说我们的社会演化到今天，我们的文化传统、我们的信仰体系，这一切都是根本性的制约因素。这也就是说，我们必须非常敏感地注意到这一点你过去是怎么走过来的，你的过渡是怎么进行的，我们必须非常了解这一切。这样，才能很清楚未来面对的制约因素，选择我们有哪些机会。”3因此，我们研究集体建设用地流转，有必要对我国建设用地制度的过去有一个很清晰、很全面的了解，才能对现状有比较深刻的认识，最终才可能在“机会”中寻求“飞跃”。第一节我国土地制度变迁一、土地私有制土地原本是自然的产物，并不属于任何人。正如马克思所说“个人对土地的私有权，和一个人对另一个人的私有权一样，是十分荒谬的，甚至整个社会，一个民族以至一切同时存在的社会加在一起，都不是土地的所有者，他们只是土地的占有者，土地的利用者。”4土地制度，尤其是产权制度，纯粹是人类的伟大创造。“一切文明民族都是从土地公有制开始的”5，我国自商鞅变法，确立了土地私有制。秦汉以来，中国封建社会始终存在着三种基本的土地所有制形式封建国家土地所有制、封建地主土地所有制和自耕农土地所有制。其中，封建地主土地所有制形式占主导地位。封建地主土地所有制和自耕农土地所有制是土地的私有制，这是不言而喻的。而封建国家土地所有制，在封建专制主义统3【美】道格拉斯诺斯制度变迁理论纲要，载北京大学中国经济研究中心编经济学与中国经济改革，上海出版社1995年版。转引自杨一介著中国农地权基本问题中国集体农地权利体系的形成与扩展，中国海关出版社2003年版，第105页。4马克思恩格斯全集第25卷，人民出版社1974年版，第875页。5马克思恩格斯全集第3卷，人民出版社1974年版，第178页。治的条件下，是由封建国家的代表皇帝来任意支配和使用的，实质也属于私有制的范畴。6因此可以说，战国秦汉是土地私有制的确立时期，魏晋至隋唐是土地私有制的发展时期，中唐至明清是封建土地私有制基本定型和成熟时期。7总之，几千年的土地私有制是我国历史上土地制度的主要特征。它是一种典型的农民租种地主土地的“两权分离”，责任田和口粮田结合的“两田制”。这与旧中国生产力发展水平相一致，使它具有一定的内在稳定性，成为我国小农经济的制度基础。8二、土地国家和集体所有新中国成立初期，中国存在私人所有、国家所有和乡村公有三种土地所有制。土地改革法规定“承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利”，土地产权（所有权及使用权）的流动在各地普遍存在。通过社会主义改造，土地制度形成了以国有土地为主、城镇集体所有土地和私有土地并存的多种土地所有制局面。（一）土地国家所有和国家土地使用权可以流转经过1958年对城市集体土地、私有出租房屋和私有宅基地的国有化改造，城市土地90以上己国有化9。在城市土地国有化后，由于土地不作为商品，禁止买卖、出租，实行无偿划拨，因而这一时期没有土地产权观念。1982年中华人民共和国宪法修正案第10条规定“城市的土地属于国家所有。”城市土地的国家所有得到了法律的确认，从而结束了城市土地多种所有制并存的局面。1987年4月国务院提出土地使用权可以有偿转让；1988年宪法，删除了土地不得出租的规定，规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”；12月土地管理法修正案规定“国家依法实行国有土地有偿使用制度”，土地使6曾军强我国土地制度的历史沿革，载武汉交通管理干部学院学报，1991年第3期。7魏天安、葛金芳中国古代土地制度的发展特点和趋势，载中州学刊，1990年第4期。8王红五我国农村土地法律制度的历史与现状，HTTP/WWWPRIVATELAWCOMCN/NEW2004/SHTML/20050706201849HTM，访问日期2008年4月20日。9邹玉川当代中国土地管理，当代中国出版社1998年版。用权可以依法出让、转让、出租、抵押。1990年5月，国务院以55号令颁布了城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，规定“国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度”；并对土地使用权出让、转让、出租、抵押作出了具体规定，划分了出让土地使用权和划拨土地使用权，明确界定出让土地使用权与划拨土地使用权的异同；同时发布了外商投资开发经营成片土地暂行管理办法和相应的有关文件，这标志着中国土地市场走上了有法可依的轨道，自此土地使用制度改革在全国全面推开。（二）土地集体所有和集体土地使用权流转受限国民革命失败后，以毛泽东为代表的中国共产党人开始了以土地革命和土改为手段来改造地主土地所有制的道路。1952年底，土改运动基本结束；至此，在中国存在了两千多年的地主土地所有制被废除，农民土地所有制得以建立。1953年10月26日，中共中央召开了全国第三次互助合作会议，毛泽东在会上指出“个体所有制与大量供应是完全冲突的。”当时，他把根本解决农产品供求矛盾的希望，寄于以合作改变小农经济的私有制。10在这种形势下，全国开始了合作化运动，合作化经历了三种形式互助组、初级社和高级社。从合作化到人民公社，土地制度实现了由农民所有制向集体所有制的变迁。1986年6月通过的土地管理法，第一次对农村土地的所有权和使用权作了具体规定，在法律上结束了农村土地“三级所有”的制度。1998年8月土地管理法作了第二次修改，第10条首次确立了农村集体用地分别由乡、村、村民小组三级所有的基本格局，第45条对农业用地转为建设用地作了严格的限制，第63条规定农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设等。第二节我国建设用地现状分析“在当今资本主义制度下，地产权可以说是整个财产权中最弱的一种，资10参见王立诚主持的研究报告关于我国农业合作化的理论与实践的研究报告，农业部农村经济研究中心，1996年，第29页。转引自温铁军著中国农村基本经济制度研究，中国经济出版社2000年版，第161页。本主义政府采取了各种手段，从各方面对它进行了限制和管理。在这里，私有财产神圣不可侵犯的格言几乎成了一句空话。”11但土地大都归私人所有或持有。我国的土地法律制度，完全有别于当今世界其他任何一个国家的土地制度模式。这不仅因为我国在世界范围内实施独一无二的土地公有制，而且在土地公有制和土地非商品性制度基础上“嫁接性”地全面推行土地有偿使用制度的改革。12一、现行建设用地制度的缺陷分析现实经济生活中，建设用地引发的问题层出不穷（1）城市地价、房价上涨过快，影响民生；（2）城市化方兴未艾，城市建设用地需求远超供给，而耕地面积减少过快，引发对我国粮食和农业安全的忧虑和担心；（3）由于人民公社时代的福利式分配建设用地，加上近年农民大规模向城镇移民，农村有大量未经良好利用的建设用地，但又缺乏建设资本，无从充分释放节约土地的潜力。13（一）现行建设用地制度损害农民利益，违背公平原则我国实行城乡二元管理体制及土地二元所有制结构，在这种体制下，集体土地所有权主体是模糊的，导致了所有权的虚置14。集体土地所有权权能是不完整的，农民集体对土地的占有、使用、收益和处分权是相当有限的，最终支配权掌握在政府手中，农村土地不能自由流转。我国土地管理法第63条规定，除符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移外，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。这种情况下，政府“以地生财”、打着“公共利益”的幌子，随意扩大征地范围，变为国有土地后再进行有偿转让。正如学者所说“我卖你的地我可以赚钱”15，土地增值收益在政府和新的用地者之间分配，11柴强著各国（地区）土地制度与政策，北京经济学院出版社1993年版，第50页。12刘俊著中国土地法理论研究，法律出版社2006年版，第1页。13试办“土地交易所”的构想对成都重庆城乡综合配套改革试验区的一个建议，南方周末，2007年10月11日，资料来源HTTP/WWWINFZMCOM/CONTENT/667，访问日期2007年10月11日。14陈小君主编农村土地法律制度研究田野调查解读，中国政法大学出版社2004年版，第56页。15陈锡文中国农村的五大问题，载王景新现代化进程中的农地制度及其利益格局，中国经济各级政府取得了绝大部分的收益，这也是政府大量征地、“以地生财”的动力所在16。政府剥夺了农民合法的财产权，违背了公平的理念和原则。（二）现行建设用地制度违反法律规定，违背效率原则随着城市化不断加剧，建设用地供需结构失衡，加上土地征收制度缺陷所产生的负面推动力，导致了我国集体土地“隐形”市场的产生。所谓土地“隐形”市场是指违背国家法律法规、违背土地政策、非国家正式认可的那一类土地产权交易形成的市场17；实际上“从改革开放起步的那一刻开始，隐性集体土地的流转就开始了”18。由于集体土地“隐形”市场是违背国家法律法规、违背土地政策的，缺乏合理的规划，带有很大的自发性、盲目性；此外，农村建设用地用地闲置、浪费严重，土地利用效率低下；19导致土地资源利用粗放、配置低效率，严重偏离了市场经济的效率理念。（三）现行建设用地制度加剧耕地减少，威胁国家粮食安全目前，我国正处在城镇化快速发展阶段。随着城市人口和城市用地规模的不断扩大，对建设用地需求越来越大。在土地资源自然供给无弹性的约束下，建设用地与农用地之间的争地矛盾日益突出，当前主要问题是建设用地增长速度与农用地特别是耕地减少速度均过快，带来的严重后果将是威胁到国家粮食安全，进而危及整个社会经济的可持续发展。为此，我国土地资源管理的基本目标是保护耕地与保障粮食安全，“一定要守住全国耕地不少于18亿亩这条红线”20，这必然要控制建设用地的规模及增长速度。因此，我国城市化进程日益受到土地资源供给稀缺的约束。出版社2004年版，第1页。16周江集体建设用地流转制度改革对房地产也的可能影响及对策研究，载城市发展研究，2006年第4期。17黄中显集体土地“隐形”市场的法律对策，载经济与社会发展，2006年第12期。18余力新土地变革广东先启幕，开创农地入市新格局，南方周末，20051004。19据2004年统计，我国农村居民点用地面积达228亿亩，占建设用地总面积的525，与1996年相比，用地面积增加了175，而同期全国农村人口减少了11，农村建设用地闲置、浪费现象呈加剧之势，城乡建设用地很不协调。20参见温家宝总理在十届全国人大五次会议上作的政府工作报告。二、改革现行建设用地制度的思考在我国严重的土地资源供给约束下，既要保障我国粮食安全，又要满足城市发展必要用地；既要体现公平原则，又要兼顾效率理念；已成为我国政府极其关心和高度重视的问题。（一）节约、集约利用土地“十一五”是我国全面构建和谐社会、推进社会主义新农村建设、加快社会主义现代化的关键时期。党中央、国务院从我国实际出发，审时度势，提出必须统筹协调经济社会发展与人口、资源、环境的关系，进一步转变经济增长方式，加快建设资源节约型社会，在各个领域节约资源，提高资源利用率，减少损失浪费，以尽可能少的资源消耗，创造尽可能大的经济社会效益。21其中，特别提出要强化节约和集约利用土地，提高城乡节约利用和集约利用土地的水平。在国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发【2004】28号）中，明确提出强化节约和集约用地政策，规定建设用地要严格控制增量，积极盘活存量，把节约用地放在首位，重点在盘活存量上下功夫。（二）建立城乡建设用地互动、协调机制如何使有限的土地资源利用效益最大化已成为我国建设节约型社会的核心。其中，城乡建设用地能否协调，直接影响到我国耕地保护和城乡协调发展的根基。十六届五中全会提出，要继续推进城镇化建设，促进城乡协调发展，建立工业反哺农业、城市支持农村的机制。2004年，国务院28号文指出“要按照控制总量、合理布局、节约用地、保护耕地的原则，编制乡镇土地利用总体规划、村庄和集镇规划，明确小城镇和农村居民点的数量、布局和规模。鼓励集体建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”，“正确处理保障经济社会发展与保护土地资源的关系，严格控制建设用地增量，努力盘活土地存量，强化节约利用土地，深化改革，健全法制，统筹兼顾，标本兼治，进一步完善符合我国国情的最严格的土地管理制度。”此后，国务院和国土资源部又下发了一系列文件来引导和规范集体建设用地流转。21参见国务院关于做好建设节约型社会近期重点工作的通知。面对当前新形势，各地以推进社会主义新农村建设、促进城乡协调发展为契机，积极盘活农村存量建设用地，实现城乡建设用地协调互动，推进城市建设用地增加与集体建设用地减少挂钩。这样，可在城乡经济全面发展的基础上，为城市发展提供必要的用地保障，在更大范围内实现土地、劳动力、资金等生产要素的优化配置，同时切实保护农民的应得合法利益，实现以工促农、以城带乡，最终达到城乡共同发展繁荣。22（三）集体建设用地流转背景下农民利益保护“地租是土地使用权的价格对于土地所有者来说，地租是出售一定时期的土地使用权所收取的价格，其经济实质是土地所有权在经济上的实现；对于土地使用者来说，地租是购买一定时期的土地使用权所付出的价格”。23“不论地租有什么独特的形式，它的一切类型有一个共同点地租的占有是土地所有权借以实现的经济形式”。24农民是历史的推动者，中国历史也可以说是一部农民的运动史。中国共产党和毛主席依靠农民建立革命根据地，实行农村包围城市，取得了革命的胜利；邓小平同志倡导改革开放，又是从农村开始推进城市，取得了瞩目成就。25但目前在我国，农民仍是最大的弱势群体，我们不断的侵犯农民的利益。在国家传统征地的用地模式下，国家把公共利益扩展到所有经济建设，把市场主体的商业投资亦认为公共利益需要，从而频繁使用征用手段。仅仅为了某个市场主体的经济利益强制征收土地，实际上是通过国家公权力强制剥夺一部分人的利益来满足另一部分人的利益，这是国家权力对公民权利最严重的侵害26因此，在集体建设用地流转交易中，应增强农民话语权，保障农民土地权益。具体而言就是土地收益分配必须以土地所有者为根本，以产权为基础27，坚持公平和效率相结合的原则；也就是要积极贯彻集体建设用地流转利益分配22参见中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议。23周诚著土地经济学原理，商务印书馆2003版，第303页。24马克思恩格斯全集第25卷，人民出版社1975版，第714页。25尤琳、陈世伟论我国农地征用制度的不足及完善，载重庆工商大学学报，2004年第3期。25乡村论坛杂志社编农民土地权益与农村基层民主建设研究，中国社会出版社2007年版，第285页。26陈小君等著农村土地法律制度研究田野调查解读，中国政法大学出版社2004年版，第259页。27殷少美、李纪军、周寅康集体非农建设用地流转研究评述，载农村经济，2005年第9期，第3640页。“初次分配基于产权，二次分配政府参与”28的指导思想。首先，加强集体所有权自身的制度建设，明确集体所有权的所有者和管理者之间的权责关系，确保集体对管理者选择、监督的权力，特别是要建立集体所有权行使的集体监督机制，确保对集体管理者有效监督；其次，加强对集体所有权行使的行政、司法等外部监督；更重要的是，应当以集体所有权对集体成员社会保障功能的实现为原则作出明确的法律规定。29此外，在保证集体财产权的前提下，建议在流转收益的分配比例上应倾向于农民。至于分配形式可以采用一部分用于设立社保基金，剩余部分直接发放给农民的办法。至于流转利益的分配顺序应按照先土地所有权人、后使用权人，最后视情况考虑政府的办法。由于土地收益是土地所有权的经济体现，所以集体建设用地土地使用权流转收益应首先归属于土地所有权人；其次，按公平原则，在所有权与使用权分离的情况下，土地使用权人或其他民事利害关系人对土地有所投入的，应根据权利义务相一致、投资收益相均衡原则，将土地使用权流转收益按投资比例分配给土地使用者30。因此，在市场经济的今天，根据我国土地现状，市场化运作的土地关系及土地市场的调整，“不能因袭过去那种过于依赖行政管理机制的模式，而应当建立以土地权利为重心的法律调整机制”，31打破城乡二元体制，使集体建设用地流转起来，实现城乡土地市场的有效衔接。28参见2009年3月18日国土部发布的关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见。29韩松集体建设用地市场配置的法律问题研究，载中国法学，2008年第3期。30郭洁著土地资源保护与民事立法研究，法律出版社2002年版，第295页。31王卫国著中国土地权利研究，中国政法大学出版社1997年版，第2页。第二章集体建设用地流转的必然性和可行性分析关于集体建设用地能否直接入市流转，目前学界存在分歧。有的学者认为，集体建设用地使用权不宜直接进入市场，而只能通过征收为国有土地的方式进入土地一级市场。正如有的学者所说“笔者主张对集体土地使用权直接进入土地市场加以严格限制。”32这样有利于保护耕地和土地市场的健康发展。而有些学者则认为，集体土地所有权与国有土地所有权在民事法律地位上是平等的，应当同等对待。因此“在不违反城市规划、不冲击基本农田保护区的前提下，集体建设用地使用权可以直接进入市场，而无需转变土地所有权。这些土地进入市场后，集体所有权的性质不变，集体所获土地收益可在国家与集体之间分配，称作保权分利”。33后一种观点承认了集体建设用地使用权流转的必要性，并在此基础上提出应当“构建农村集体建设用地使用权制度，规范集体建设用地使用权流转是当前土地管理理论和实践中急需解决的现实问题。”34而且，从我国目前的形势来看，进行集体建设用地流转完全可行。第一节集体建设用地流转的必然性通过分析我国土地制度的变迁和现状，笔者认为集体建设用地使用权流转具有其必然性并在当前的中国切实可行；“从学术界的态度来看，主张集体建设用地使用权的流转已成主流。”35一、集体建设用地的权利属性分析集体建设用地的流转是指“使用权”的流转，是在集体所有不变的前提下进行“使用权”的流转。因此，就要分析集体土地使用权的特征属性。32王卫国著中国土地权利研究，中国政法大学出版社1997年版，第185页。33王卫国著中国土地权利研究，中国政法大学出版社1997年版，第184页。34蒋晓玲构建农村集体建设用地使用权流转制度的可行性分析，载农村经济2007年第4期。35陈耀东著房地产法学，复旦大学出版社2006年版，第73页。（一）集体建设用地使用权是一种私权“公法和私法，是古代罗马以来西方社会关于法律的传统分类。”36私权就是私法上的权利，是关于个人利益的权利。权利本位，体现对个人私权利的尊重和保护，一切以人为终极目标。“权利本位的实质是体现了法律对人的关怀。为了保证人永远是主体而不至于沦为客体。”37在权利本位的立法理念下，尊重个人意思自治，强调个人自由，保护私人合法财产。集体建设用地使用权是关涉农民私人利益的权利，理应具有私权属性。另外，从我国目前法律规定看，集体建设用地使用权规定于民法物权法，而民法是典型的私法，由此可以推知集体建设用地使用权当属私权。而且由于“司法不仅给每个人提供了必要的发展其人格的可能性，而且由于司法赋予的决策自由往往对主体而言更为有利”38。既然将集体建设用地使用权界定为私权就要尊重使用权主体意思自治，强调使用权主体自由，保护使用权主体财产权。（二）集体建设用地使用权是一种用益物权用益物权是指“权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权”39。用益物权与所有权、担保物权共同构成了物权的三大制度。“随着社会的发展，物权法正从以抽象的所有权为中心向具体利用发展，物权的利用权能更为突出，因而获取物的利用价值对物权人更为重要。”40所有权虽具有占有、使用、收益和处分四大权能，但所有人不可能充分行使这些权能，适当的分离更能物尽其用，于是将占有、使用、收益和部分处分权能分离产生了用益物权；用益物权制度是对所有权制度的有益补充。集体建设用地使用权是当然的用益物权，这不仅得到了理论界的认同，而且物权法也将集体建设用地使用权纳入用益物权一章。（三）集体建设用地使用权是一种财产权“财产权是以财产为标的，以经济利益为内容的权利。”41财产权实质上体36柳经纬著民法总论，厦门大学出版社2001年版，第14页。37李永军著民法总论，法律出版社2006年版，第86页。38【德】梅迪库斯德国民法总论，法律出版社2001年版，第14页。39梁慧星著中国物权法研究，法律出版社1998年版，第582页。40王利明著物权法研究，中国人民大学出版社2002年版，第6页。41李开国著民法总则研究，法律出版社2003年版，第92页。现了一种利害关系，特别是一种经济上的利害关系。财产权的本质在于利益，并且通过利益这个纽带形成了人与人之间的财产关系，财产关系中讲求的是个人意志，自由意志就是权衡利益。“在财产关系中，个人与个人的关系无非就是权衡利益的关系。”42正是因为这种缘故，财产关系的发生、变动、消灭完全归结于个人意志。因此作为财产权也同样讲求个人意志的自由，“国家尽量少加干预”43。财产权作为一项体现人类存在价值的重要权利，被认为“的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还重要”44。“其特点是第一，权利直接体现经济价值；第二，权利可以转移。”45财产权利直接体现经济价值自不待言，因为财产本身就体现了一种经济上的利害关系。而“财产的自由转让，有利于财产从较低价值的用途转向较高价值的用途，通常会是财产增值，并提高整个社会的产出”46。集体建设用地使用权符合财产权的这两项标准首先，集体建设用地作为土地具有高昂的经济价值，可以说土地是人类最基本的财富，人类的生存发展都依赖于土地。现实中在集体建设用地上建造房屋和其他建筑物，流转时，集体建设用地使用权随之转移，农民可以获得大量的物质财富，这体现了集体建设用地使用权具有经济价值。其次，现行的土地管理法第63条规定“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，可以看出集体建设用地使用权从权利本质上是具有流转可能的，只不过是现行法律对其流转进行限制而已。所以说，集体建设用地使用权是一种财产权。在现实生活中，虽然国有土地和集体土地的不同“出身”直接影响了相关权利人的切身利益，我国集体土地所有权属于农村集体组织，但其权利具有不完全性，突出表现在其处分权方面，集体土地不得出让、转让、出租用于非农业建设，集体土地所有者不得擅自改变土地用途，其向非农用地者提供土地权须经人民政府审批等。但是根据集体建设用地属性可以得出，在集体建设用地42谢怀轼著外国民商法精要，法律出版社2006年版，第142页。43谢怀轼著外国民商法精要，法律出版社2006年版，第145页。44【法】卢梭著论政治经济学，商务印书馆1962年版，第25页。45李永军著民法总论，法律出版社2006年版，第120页。46顾肖荣著民法的理念与运作，上海人民出版社2005年版，第63页。使用权行使过程中必须尊重使用权人的个人意志，提倡权利本位，充分尊重权利人自己的自由意志，合理的处分自己财产，享受应得利益。因此，集体建设用地流转有着深厚的法学理论基础，其流转是大势所趋、不可逆转的。二、集体建设用地的经济属性分析集体建设用地流转不仅有法学理论的支撑，同样，从其经济属性看，也是必然的。（一）集体建设用地流转符合市场经济发展规律改革开放以来，各个经济领域都发生了翻天覆地的变化，我国各项制度都在向着符合市场经济发展规律的方向改革，集体土地制度也不例外。但是当前市场经济规律在土地制度领域还没有得到应有的尊重，传统的行政手段还占据着重要地位。但是对于土地市场改革，“不能因袭过去那种过于依赖行政管理机制的模式，而应当建立以土地权利为重心的法律调整机制”47，而且“市场是买者和卖者相互作用并共同决定商品和劳务的价格和交易数量的机制”48。市场经济有一只看不见的手，而这只手在无形中作着种种安排。市场体系既不是混乱也不是奇迹，它是一个具有自身内在逻辑的体系，传统的行政手段在市场体系中往往显得格格不入。根据市场经济的要求，市场主体可以根据自身需要合理配置自己手中的商品性资源，通过市场手段实现自身利益最大化。集体建设用地权利人根据市场经济规律，使自己手中的集体建设用地使用权在不同主体之间进行流转，进而创造财富，这应当是无可非议的。因为“市场会引导人们通过生产性努力而实现财富的积累，实现自我满足的较高目标。从最一般意义上说，它能激励人们努力丰富个人的人力资本，以便通过平等竞争的机制，在相对于财富既有存量的分配格局下，最大限度的争取社会财富的份额，以便在这个已经安排好的舞台上，能够达到自我实现的目标”49；也符合了集体土地建设用地权利人作为一个“经济人”所应具备的思维模式。“经济学家们把人类行为界定为追求个人47王卫国著中国土地权利研究，中国政法大学出版社1997年版，第2页。48【美】保罗萨缪尔森著微观经济学第十七版，人民邮电出版社2004年版，第21页。49国彦兵著新制度经济学，立信会计出版社2006年版，第177页。利益最大化的利己主义的化身，即人们通常所说的经济人。人的一切行为都表现为趋利避害，谋求自身利益最大化。”集体建设用地权利人作为一个“经济人”，在经济状况未能明显改变的今天利用手中资本集体建设用地，为了自身利益自发实行集体建设用地流转是符合其作为一个经济人的本性的。正如亚当斯密在国富论中所言“每个人都例如用好它的资本，使其产出能实现最大的价值。”（二）集体建设用地流转符合土地商品经济属性土地是人类赖以生存的最重要的资源，是“一切生产和一切存在的源泉”50。市场经济条件下，土地作为生产要素市场中一种特殊商品，同资金、劳动力、技术一样，客观上要求流动，要求通过市场的资源配置，追求利益最大化。土地之所以被称为资源，首先就在于其具备可利用性，也就是具有使用价值。而一定的技术条件和目的决定了人们对土地资源功能类型的选择和利用，就必须付出无差别的人类劳动，这就是价值。因此，使用价值和价值共同构成了土地资源的一般性特征，决定了其能够成为商品通过市场方式进行配置。集体建设用地是农民手中为数不多的可利用资源，农民要想实现自身利益最大化，必然要充分利用这些资源，当然充分利用的前提是这个资源具有可流通性。土地资源具有商品性特征，具有可交易性即流通性；这种流通的过程实质是自愿流动和配置的过程。三、土地流转是土地制度发展的必然趋势纵观国际土地发展状况，土地流转是必然的趋势。英国的现代土地制度脱胎于其封建领地制度，其近代资本主义土地制度是通过圈地运动逐步建立起来的。圈地运动之后，使分散、模糊及带有原始村社性质的土地所有形式，转变为集中明晰的现代土地产权制度，并形成了大地产所有权和经营权相分离的产权结构。现阶段英国土地制度和土地流转的特点是鼓励私人购买土地，土地所有权流向私人，土地租赁比例逐渐下降。美国目前农地所有权的状况，按农场50国彦兵著新制度经济学，立信会计出版社2006年版，第19页。50马克思恩格斯选集（第2卷），人民出版社1972年版，第109页。所有关系可分为四类土地完全归农场主所有的业主农场；部分土地为农场主所有，部分土地为农场主租用的部分业主农场；土地全部租用的农场；雇佣经理人经营的经理农场。美国土地制度和土地流转的特点是中等规模的农场越来越少，大型农场越来越多，农业劳动力转为从事其他产业的人数越来越多，这种变化趋势是与美国高度集约化生产和现代化的生产力水平相适应的。法国现在土地制度和土地流转的特点是将土地市场分为市地市场和农地市场，两个市场严格划开，不得混同。市地市场以建设用地流转为主，农地市场以农业生产用地流转为主。政府鼓励中等农场的发展，限制土地的过度兼并，对佃农赋予相应的权力和自由度。51日本在二战后废除了封建农地制度，形成了自耕农体制，国家对土地实行较严格的管制，客观上限制了土地权利的流转。但1962年后，日本政府修改了农地法，逐步废除了上述管制，在自耕农体制的基础上，朝着土地自由借贷、自由买卖的方向发展。澳大利亚土地流转制度的特点是土地为英王所有，政府支配，个人使用，租佃持有，个人持有等。租借是澳大利亚土地流转