我国食品召回制度若干法律问题研究

我国食品召回制度若干法律问题研究自古“民以食为天，食以安为先”，食品安全不容忽视，食品安全关系到广大人民群众的身体健康和生命安全，关系到国民经济的健康发展和社会稳定，关系到一国政府和国家的整体形象。食品关乎个人生命健康，更关乎人类的生存发展，因而在各类别产品召回制度中受到更多关注。中华人民共和国食品安全法及配套制度革命性地变动了我国食品管理体系，初步建立了我国食品召回法律制度。我国在立法上虽然设立了食品召回制度，但是由于其缺乏统一的法律保障体系，监管体制、监管机构及信息公开等方面存在诸多问题，食品召回制度还只能说是刚刚起步。完善食品召回制度，应完善相关的法律体系，建立健全相关制度，并形成食品召回的有力监督机制，多力合一，互为配套，使食品召回更具有可操作性与可执行力。一、食品召回制度的概述（一）食品召回的含义食品召回制度，是指由于生产商生产的食品存在设计缺陷或制造缺陷，并已经进入流通领域，为避免缺陷食品危及人身安全及财产损失，生产商必须及时将缺陷食品进入流通领域的情况向国家有关部门进行报告，并提出召回申请。如果生产商不主动召回，政府可以强行将缺陷食品进行召回，由此所确立的制度即为食品召回制度。按照我国食品召回管理规定，食品召回指食品生产者按照规定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。学理上，有学者认为食品召回指为保障公众人身安全健康，食品的生产商、进口商或者经销商在获悉其生产、进口或销售的食品存在可能危害消费者健康、安全的缺陷时，依法向政府主管部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回缺陷食品，予以更新、赔偿等积极有的补救措施，以消除缺陷食品危害或者在政府主管部门颁布缺陷食品强制召回令后，采取补救措施的制度。可以认为，食品召回制度是一种具有公共性质的行政管理制度，作为一项缺陷食品对社会造成危害前的预防措施，其目的是尽快而有效地处理不安全的或可能不安全的食品，最大限度地减少和预防食品安全危害。（二）食品召回的条件食品召回的条件主要有缺陷说、不安全说和标准说。缺陷说是从产品缺陷责任发展而来,主张食品具有设计缺陷、制造缺陷、指示缺陷和发展缺陷时,构成食品召回的基础。不安全说认为食品对消费者的人身、财产、健康和生命已经造成危害或可能造成危害的状况下,应立即召回。不安全说是采用最广泛的,如食品召回管理规定就以不安全说作为食品召回条件。而食品安全法采用的是标准说,“食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准,应当立即停止生产食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准,应当立即停止经营“。“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外,不得制定其他的食品强制性标准。“强制标准的确立,是将食品召回限定在可控制的标准化范围之内,由国家制定统一的标准,用法律形式强制执行,可以有效防范未达到强制标准的食品企业进入市场。（三）食品召回的类型各国食品召回类型上大致类似。根据召回发起者的不同，美国分为三种类型第一，主动召回，即企业自愿发起的食品召回；第二，要求召回，即企业没有主动进行召回，监管部门直接要求对生产和销售不安全食品负有主要责任的企业实施召回并且承担主要责任；第三，指令召回，即婴儿配方食品以及在州际间销售的各种牛奶如果出现不安全因素，美国食品和药品管理局有权发布强制性命令要求实施召回。加拿大的食品召回分为自愿召回以及由政府强制执行的召回。食品安全法明确规定了我国不安全食品召回制度,包括企业主动召回和政府责令召回。食品召回的主体是食品生产企业,企业在发现缺陷食品但还没有造成严重危害的情况下,应积极主动地向监管部门报告,并制定切实有效的召回计划。主动召回在保障消费者权益的同时,也提高了企业的声誉,被认为是一种“双赢“的制度。但在很多情况下,我国食品企业存在着一种落后观念,认为召回食品意味着企业产品出现了问题,会使企业声誉受损和经营成本增加,从而不会主动实施召回。这就需要在企业观念尚属落后的情况下,由监管部门采取强制召回,这样可以保证缺陷食品出现问题时能够及时有效地加以控制,消除和降低对社会的危害。（四）食品召回的后续处理缺陷食品召回后由食品生产者进行补救、无害化处理、销毁等措施,并及时将召回和处理情况向县级以上质量监督部门报告,这一规定明确了食品企业在缺陷食品召回后的处理方式,从法治上对食品生产企业形成强有力地约束,避免某些不法分子对于缺陷食品召回后的处理力度不大,甚至未加处理继续投放市场,而且也能够保证公众及时了解食品召回后的处理状况,实现缺陷食品召回后的透明化管理。（五）食品召回的监管机构为了保证食品安全,政府建立有效的监管机制是必不可少的。食品安全监管机制的建立是历史赋予食品安全法的任务。在食品召回制度实施主管机构方面，美国农业部食品安全检疫局主要负责监督肉、禽和蛋类产品质量和缺陷产品的召回，食品和药品管理局主要负责农业部食品安全检疫局管辖以外的产品的召回。加拿大食品检验署食品安全和召回办公室协调全国的食品召回工作，其被公认为世界一流的食品安全机构，拥有世界上最好的食品检验系统和信息系统，该机构设国家级的食品召回官员、地区召回协调员及区域召回协调员。食品安全和召回办公室的职责是对食品召回进行统一的决策，负责食品突发事件的监管，统一与国际食品紧急事故办公室的联络。在我国，食品安全法明确规定了有关部门对食品安全实施分段监管的体制,即国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责。国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依法分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。国务院农业行政部门负责对食用农产品进行监督管理。此监管模式的设定,一方面,可以保证对缺陷食品召回全程监管到底,避免缺陷食品在监管不力的情况下重返销售渠道；另一方面,各部门同时进行监管,相互协调,加大了监管力度和范围,可以全面有效地保证缺陷食品召回的实施。（六）食品召回的意义食品召回制度具有重大的意义1防患于未然，有效应对食品安全突发事件，充分保障消费者的身体健康和生命安全。2能够明确产品质量责任主体，规范食品生产加工企业行为，从而全面提高食品行业的质量安全水平和市场竞争力。3提高政府监管效能，变被动为主动。二、我国食品召回制度的现状及其存在的问题2002年11月，北京实行“违规食品限期追回制度“，成为我国食品召回的开端。2006年8月1日起，上海市正式颁布实施缺陷食品召回管理规定（试行），在全国率先实行缺陷食品分级召回，并成立了缺陷食品鉴定组，这是我国首个较为系统、具有操作性的食品召回制度。在积累了足够的实践经验后，2007年7月24日，国家质量监督检验检疫总局颁布了食品召回管理规定，虽然这仍然只是一个法律位阶较低的部门规章，不能统领其他食品监管部门，但我们从中可以看出我国对食品召回法律制度的重视程度。2007年11月30日，广东省十届人大常委会正式审议通过地方性法规广东省食品安全条例，于2008年1月1日起正式实施，作为全国首部食品安全地方性法规，首次明确实施了食品召回制度，不仅完善了食品生产、销售、餐饮服务者的追溯制度，也明确了食品销售者以及食品市场开办者或者服务管理机构的责任，给食品安全监管工作提供了法律支撑。2009年2月28日，经历了数次草案搜集各方意见后，由十一届全国人大常委会第七次会议表决通过了中华人民共和国食品安全法，该法第五十三条对食品召回作出明确规定，至此，食品召回法律制度终于被提升到了法律的高度。食品安全法的颁布对于构建我国的食品召回法律制度体系具有里程碑的意义，但由于该法只对食品召回做了原则性的规定，并没有把食品召回在实体上和程序上如何具体操作做一个很好的衔接，而且相关的配套制度也不很完善，不可能很好地应对实际存在的种种问题，因此说我国食品召回制度尚不够成熟。具体而言，我国目前的食品召回制度尚存在如下问题（一）我国食品召回立法尚不健全食品召回体系是一个涉及食品生产者、销售者、消费者等多个利益主体,并且涵盖法律法规的制定、市场监督管理、部门协调等多个管理环节的庞大系统。近年来产品尤其是食品安全领域的严重问题日益突现,促使我国借鉴欧美先进的做法，在食品领域迅速确立起召回制度。但分析现有的食品召回制度法律规则时，可以发现第一，现有的食品召回法律规则确立时间短暂，与社会、大众，尤其是食品企业的融合程度不高。第二，现有的食品召回法律规则虽然先后被食品安全法与侵权责任法所确认，获得了正式法律地位，但欠缺可操作性的条款，致使具有权威性的召回制度难以实现设定的价值。第三，虽然食品召回管理规定相对细致，但是，由于该规定只属于质检总局颁布的部门规章，法律效力的层级较低，因而其适用能力也大打折扣。第四，在召回活动中，大多数争议的最终决定权都落在政府行政部门的手中，赋予行政部门决定权在于实现食品安全和公众生命安全，但无可避免的是，现实中可能存在行政规制过度、权力寻租的情况，也可能由于财政匮乏、执法人员短缺、科技水平落后等因素致使召回决定权无法合理实现。因此，当现有自主召回制度尚欠缺清晰界定企业、政府部门在召回活动前后相互之间的行为责任规定的情况下，不假思索的赋予行政部门各种决定权有欠理性。第五，对于食品召回的界定，各个规则之间也存在着或多或少的差异，比如说，食品安全法中的主管部门是卫生部门，而食品召回管理规定中的主管部门却是质检部门，这种规则界定上的不一致，也是影响食品召回制度有效适用的原因之一。（二）我国食品召回监管体制混乱第一，我国食品召回管理部门职能交叉重叠。食品安全法明确规定了有关部门对食品安全实施分段监管的体制，即国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责。国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依法分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。国务院农业行政部门负责对食用农产品进行监督管理。多部门的管理似乎能够涵盖整个食品安全监管工作，但在实际操作中，多个部门同时管理，必然会导致部门间职责划分不清，如“三鹿奶粉事件“通过调查发现，问题奶粉是因在原奶收购过程中被不法分子添加三聚氰胺所致。然而事件发生后，原收购环节的“奶站“却不明确归哪个部门监管，奶粉生产源头的监管是一个空白“七八顶大盖帽管不好一袋奶“。多头管理的弊端在此时凸显无疑，一旦出现问题，各部门可能会基于不同的利益诉求，争先恐后地要求进行监管，导致职责不清、职能重叠。同时，对于某些比较棘手的事件，各部门为避开可能对本部门造成的利益损失而相互推脱，这种部门间相互推诿的现象，必然使消费者的利益遭受更大的损失。因此，部门间职责不清、职能重叠是现有体制的一大弊病。第二食品召回后监管不力。缺陷食品召回是企业在监管部门的监督下采取下架、退市,退市之后一般是退回企业自行处理。但企业作为一个利益追逐体，能够完全基于公众利益将缺陷食品自行销毁吗这似乎是一个很难衡量的关系，一旦监管部门疏于监督和引导，将会导致缺陷食品重返市场，继续危害消费者的合法权益，食品召回也就没有了任何意义。如2008年12月,位于陕西的金桥乳业有限公司被查出525吨问题奶粉，其中11袋275公斤奶粉三聚氰胺超标，20天后上海再曝三聚氰胺事件，上海熊猫乳品因三聚氰胺问题被查处的消息公开；2010年1月,四家乳制品企业的产品被曝三聚氰胺超标，1月31日,官方确认2008年问题奶粉重新入市，接着又开始一轮全面清查。像这样只管前不顾后的监管理念与监管方式，在食品召回中屡见不鲜，致使问题食品屡禁不止。食品召回的监管若只是停留在事故最初的监管层面，召回便是空谈。（三）我国食品召回溯源制度欠缺食品溯源制度是食品召回制度的基础，它有助于迅速查明不安全食品所在，为召回提供可靠基础。完善的溯源系统是美国等发达国家缺陷食品召回制度有效实施的社会基础。根据国际食品法典委员会CAC与国际标准化组织ISO指出的定义，可追溯性是指通过登记的识别码，对商品或行为的历史和使用或位置予以追踪的能力欧盟颁布的178/2002号法令中把食品的可追溯性定为对一种食品在生产加工销售各个阶段的踪迹均可追溯查寻，即食品在整个生产和流通过程中都可以找到踪迹。我国食品生产企业一个最显著的特点就是规模小、数量多且分布广泛,一定程度上促进了民营经济、个体经济的发展,对我国国民经济发展和提高居民收入具有重要作用。但这种分散式的非正规食品加工企业在食品生产中未能完全遵守食品安全标准,甚至某些食品外包装上缺乏最基本的标识,更何况裸装食品。而且小作坊式的家庭加工企业在食品生产过程中与个人生活糅杂在一起,根本没有关注食品卫生。食品加工企业的这一特点导致食品出现问题之后,难以溯源,即使监管部门的监管力度再大,食品召回也无从谈起。我国的召回规定第8条规定，食品生产者应当建立完善的产品质量安全档案和相关管理制度，应当准确记录并保存生产环节中的原辅料采购、生产加工储运销售以及产品标识等信息，保存消费者投诉食源性疾病事故食品污染事故记录，以及食品危害纠纷信息等档案。这可以视为我国食品溯源制度的雏形，但是由于没有将其纳入食品安全法，更没有相应的法律责任，对于企业的约束力相当有限。（四）我国食品召回配套措施不足首先，食品安全标准无统一规定。食品企业在食品生产中要遵守国家强制标准,但由于政出多门,不同部门对于同一种食品可能制定出不同的标准,例如酸牛乳的国家标准GB27461999规定在酸牛乳中可添加防腐剂苯甲酸钠,但在食品添加剂卫生标准GB27601996中规定的苯甲酸钠的使用范围没有酸牛乳,这就让执法部门、监管部门和企业在执行过程中无所适从。其次，我国食品召回制度刚起步,相应的检测技术手段和设备也处于初级阶段。对于缺陷食品的召回,在我国,一般情况下是在消费者食用后出现大的问题时才开始启动召回程序,对于在食品检测过程中发现问题并及时召回的情况少之又少。如苏丹红事件发生后,英国在几天之内就迅速将“涉红“食品紧急召回,但我国却一直处在追查之中,由此可以看出其中的差距。再次，缺乏系统公开的食品安全络系统及预警快速反应机制。保障食品安全，需要政府、企业和消费者及整个社会进行维护。然而，食品安全无法公开，阳光便无法照进该领域，政府监管，企业自律，消费者监督便都是漆黑一片，无法运行。在信息闭塞，资料缺乏的情况下，预警及反应机制更是无从谈起。最后，食品行业安全赔偿制度尚未形成。食品安全事件一旦事发，涉及之广，损失之大无需多言，然而消费者及整个社会的损失往往无法在第一时间得到补偿，或者说是赔偿。如何让合理的善后消除消费者及社会的损失与不安，急需解决。三、我国食品召回制度的完善（一）建立和健全食品召回的法律体系我国食品召回难以推行的一个重要原因在于立法的缺位,立法空白导致制度建立缺乏法律依据,我国应该在食品安全法的基础上,国务院相关各部单独或联合制定部门规章,各地制定地方法规,形成一套与之相配套的法律法规体系,使食品召回做到有法可依。具体来说要修订完善食品安全法，提升食品召回管理规定的法律等级，并根据现实社会的食品安全形势审时度势，及时恰当地出台司法解释。1、修订完善食品安全法我国食品安全法针对食品召回问题并没有作出专门章节的规定，而是规定在第四章食品生产经营当中其中第五十三条规定了国家建立食品召回制度，只作了原则性规定，缺乏可操作性。2009年3月4日国务院办公厅也发出了关于认真贯彻实施食品安全法的通知，但在该意见中，我们很难找到强化实施食品召回制度的要求，说明政府对食品召回制度的重视程度还不够。对此应进一步修改食品安全法，对食品召回制度进行专章规定，将缺陷食品进入市场后负责实施召回的企业应该如何操作、召回后怎样处理、给消费者造成的损害如何补偿等一系列问题以具体的法律条文规定下来，让食品召回在实施中企业有章可循，政府有法可依，消费者有规可求。2、提升食品召回管理规定的法律等级完善食品召回法律制度，还需要要进一步修改完善现行食品召回管理规定，并将其上升为由国务院颁布的食品召回管理条例。原因在于，我国目前采取的是多部门负责的食品安全监管模式。这种监管体制，最大的难处就是如何实现各部门监管职责间的“无缝隙衔接“。尽管食品安全法特别对综合协调和部门分工进行了明确规范，但要想在食品召回制度中做到各监管部门协调配合，必须要由国务院来明确在召回过程中的监管部门角色。现行食品召回管理规定是由国家质量监督检验检疫总局制定的部门规章，虽然对食品召回管理进行了较为详细妥当的规定，但因其只是部门规章，法律位阶相对较低，在实践中其权威性和执行度都会大打折扣。因此，进一步完善现行的食品召回管理规定并将其上升为由国务院颁布的食品召回管理条例势在必行。3、及时出台司法解释法律即使再完备，也难以避免“法律漏洞“现象。在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。因此，法律解释对任何法律的适用都是必不可少的。尤其是在司法过程中，更需要对法律规范作出明确的解释，从而正确地适用法律和公正地裁判案件。食品安全事件常常具有突发性、多变性等特点，致使原有法律法规常常始料未及，难以涉及全面。这就更加需要最高检、最高法根据现实生活中的各类食品安全案件及时出台相应的司法解释，让任何不法分子在严密及时的法之下无处遁形，也让司法部门与执法部门做到心中有数，执法严明。例如2013年5月份两高关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释就规定利用“地沟油“加工食用油等，将适用刑法规定的在“生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料“进行定罪。及时有效的司法解释有助于食品召回的现实操作，更有利于切实维护食品安全，保障社会稳定。（二）建立和完善食品召回的监管体系1、建立完善的监管部门从政府角度讲，构建科学统一的食品召回管理体系，是食品召回有效进行的组织保障。美国食品召回实践依据相关的法律，美国农业部食品安全检查署FSIS和美国食品药物管理局FDA是在法律的授权下监管食品市场，召回缺陷食品。FSIS和FDA对缺陷食品可能引起的损害进行分级并以此作为依据确定食品召回的级别。我国可借鉴美国做法，在中央设立一个食品召回协调机构、各地设立分机构，统一管理食品召回工作，这样理顺各部门的监管职责，明确分工，加强合作，从纵向和横向上使各部门的工作相互协调，确保一旦出现问题，能够及时有效采取应急措施，将危害程度降低到最低点。2、形成科学的问责机制无惩治，便无以法治，不问责，便空谈监管。要在行政法、刑法等法律中进行完备系统的规定，形成合理科学的部门问责机制，对执法部门形成督导力、驱动力，致使各个执法部门在面对食品安全事件时不再相互推诿、玩忽职守、趋利避害。一旦出现违法违规行为，应立即明确责任人及责任部门，对相关责任人及责任部门及时依法作出处理，快速有效拿出方案，用制度拘束行政监管行为，保障食品召回流程顺畅。（三）建立和形成食品召回的溯源体系1、建立食品企业标签食品召回难，很重要的一个原因在于我国食品企业数量庞大且参差不齐，出现问题难以从源头上追溯。由于食品的特殊性,其在种植、养殖、生产、加工、储存、运输、销售、餐饮等各个环节都有可能由于生产技术、操作规范的缺陷或外部环境污染等原因而导致安全问题。因此,对食品安全必须实行“从农田到餐桌“的全程无缝隙监管。建立完善的企业标签制度,企业从原材料加工，到生产、包装、运输、销售等各环节,都有形成完备的食品溯源系统，使详细的记录，形成食品从加工到销售整个链条上的结合，实现全程动态监控，一旦出现问题，监管部门就可以根据标签记录，追溯到源头企业。2、建立食品留样制度食品安全事件一旦出现，常常无法查明问题出现的环节，这就要求在我国企业中要建立完善的食品留样制度。无论是种植、养殖、生产等食品源头企业，还是加工、储存、运输等中介企业，还是销售、餐饮等终端企业，都要建立起食品留样制度。这样，在出现食品安全问题时，执法部门便可以顺藤摸瓜，按图索骥，追查到问题出现的某一环节，从而对症下药，合理处置。（四）建立和实施食品召回的配套机制1、制定规范系统的强制性食品安全标准食品安全标准是确立食品是否应该被召回的基本技术依据。目前，我国食品安全标准有国家标准、地方标准、企业标准、行业标准。多重标准的设立，使企业在生产过程中无所适从。为此，必须制定规范、系统的强制性国家标准，解决不同标准间冲突和重复的现象，明确缺陷食品的范围，为食品召回提供技术上的依据。2、完善食品安全检测和风险评估机制我国法律及国外食品召回制度的实践表明判断食品是否需要召回，要进行食品安全危害调查和食品安全危害评估。科学技术日新月异，“可能对人体健康造成的损害“的标准也是随着科学的进步而不断更新的，我国需要加快标准的制定、更新。我国食品安全法第13条规定“国家建立食品安全风险评估制度，对食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害进行风险评估。国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营养等方面的专家组成的食品安全风险评估委员会进行食品安全风险评估。“先进的检测和风险评估技术，可以提高对食品的检测水平，使企业及时发现缺陷产品的风险所在，使政府及时指导企业召回缺陷食品。3、建立食品召回络信息系统让阳光照进食品行业，使食品召回公开透明，方能保障食品安全。我国食品安全法第82条规定“国家建立食品安全信息统一公布制度。政府和企