民间借款合同公证中的问题

1、民间借款合同公证中民间借款合同公证中 应注意的问题应注意的问题郑州市黄河公证处 李强 n一、民间借贷的概述一、民间借贷的概述 n二、民间借款合同的特点二、民间借款合同的特点 n三、民间借款合同公证的受理条件三、民间借款合同公证的受理条件 n四、如何对民间借款合同进行审核四、如何对民间借款合同进行审核n五、如何制作民间借款合同的告知书和谈话笔录五、如何制作民间借款合同的告知书和谈话笔录n六、抵押及质押的登记效力及登记机构六、抵押及质押的登记效力及登记机构n七、实务中几种常见问题的分析七、实务中几种常见问题的分析n八、民间借贷和非法集资的界定八、民间借贷和非法集资的界定n九、关于出具执行证书前核实

2、方式的设想九、关于出具执行证书前核实方式的设想一、民间借贷的概述一、民间借贷的概述 n（一）民间借贷的规模（一）民间借贷的规模n（二）民间借贷的形式（二）民间借贷的形式n（三）公证介入的必然性（三）公证介入的必然性民间借贷的定义 民间借贷是相对于金融借贷来说的，是自民间借贷是相对于金融借贷来说的，是自发形成的一种民间借款形式，它指是非金融机发形成的一种民间借款形式，它指是非金融机构主体之间、即自然人之间、自然人与法人之构主体之间、即自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间、不经国家行政机间、自然人与其他组织之间、不经国家行政机构的批准构的批准 ，依照约定进行资金借贷的一种民，依照约定

3、进行资金借贷的一种民事行为。事行为。n2011年上半年我国社会融资规模为年上半年我国社会融资规模为7.76万亿元，万亿元，n而同期银行新增人民币贷款为而同期银行新增人民币贷款为4.17万亿万亿元，元，n民间借贷已接近全社会融资总量的民间借贷已接近全社会融资总量的“半半壁江山壁江山”经河南省工信厅登记备案的担保机构数量20072007年年100100多家；多家； 20082008年年318318家家 20092009年年600600多家；多家； 20102010年年11591159家家n目前全国总共有担保机构目前全国总共有担保机构50005000多家，多家，n北京、上海、广州三地共有担保公司北京

4、、上海、广州三地共有担保公司13001300多家，多家，n在河南的在河南的11591159家担保机构中，其中家担保机构中，其中80%80%的担保公司的总的担保公司的总部都设在了郑州。部都设在了郑州。n根据中国人民银行温州市中心支行刚刚进行了一次民根据中国人民银行温州市中心支行刚刚进行了一次民间借贷问卷调查，发现温州市有间借贷问卷调查，发现温州市有89%89%的家庭和的家庭和59.67%59.67%的的企业参与了民间借贷。企业参与了民间借贷。民间借贷的模式民间借贷的模式一是以江浙为代表的地下钱庄模式，一是以江浙为代表的地下钱庄模式，二是以青岛为代表的中介模式，二是以青岛为代表的中介模式，三是以河

5、南郑州为代表的担保模式。三是以河南郑州为代表的担保模式。 郑州担保机构的特点第一、一对一安排出资人和借款人配置资金；第一、一对一安排出资人和借款人配置资金；第二、担保公司不摸钱，出资人直接付钱给借款人；第二、担保公司不摸钱，出资人直接付钱给借款人；第三、操作公开透明，各方当事人见面，各类手续第三、操作公开透明，各方当事人见面，各类手续均合法办理；均合法办理；第四、担保代偿，如果借款人到期不还本付息，担第四、担保代偿，如果借款人到期不还本付息，担保公司将无条件为出资人代偿，即履行担保保公司将无条件为出资人代偿，即履行担保责任。责任。二、民间借款合同的特点二、民间借款合同的特点民间借款合同的特点合

6、同条款的任意性 合同生效的实践性合同条款的任意性n民间借贷作为一种民事法律行为，充分民间借贷作为一种民事法律行为，充分体现了意思自治原则体现了意思自治原则.n意思自治原则也就是私法自治原则，指意思自治原则也就是私法自治原则，指的是民事主体在法律允许的范围内自由的是民事主体在法律允许的范围内自由地按照自己的意思，自主地设立、变更地按照自己的意思，自主地设立、变更终止民事权利义务关系的基本原则，简终止民事权利义务关系的基本原则，简单的说就是一句话：法无禁止即为许可单的说就是一句话：法无禁止即为许可.三、民间借款合同公证的受理条件三、民间借款合同公证的受理条件（一）赋予民间借款合同具有强制执行效力公

7、证的（一）赋予民间借款合同具有强制执行效力公证的 受理条件受理条件n1 1、民间借款合同申请人应当符合法律法规规定的主体要求、民间借款合同申请人应当符合法律法规规定的主体要求n2 2、民间借贷合同的内容不得违反法律或法规的强制性规定、民间借贷合同的内容不得违反法律或法规的强制性规定n3 3、作为合同客体的货币、作为合同客体的货币 币种应当符合法律规定币种应当符合法律规定n4 4、符合符合最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力 的债权文书执行有关问题的联合通知的债权文书执行有关问题的联合通知的有关规定的有关规定 1 1、民间借款合同申请人

8、应当符合法律法规规定、民间借款合同申请人应当符合法律法规规定的主体要求的主体要求n出借人主体只能为自然人，出借人主体只能为自然人，n借款人可以是自然人、法人或其他组织借款人可以是自然人、法人或其他组织。4 4、符合、符合最高人民法院、司法部关于公证机关最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知合通知的有关规定的有关规定 (1) (1)债权文书具有给付货币、物品、债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；有价证券的内容； （2 2）债权债务关系明确，债权人和债）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容

9、无疑义；务人对债权文书有关给付内容无疑义； （3 3）债权文书中载明债务人不履行义）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。受依法强制执行的承诺。(二二)能否赋予民间借贷合同中的抵押合同强制执行效力能否赋予民间借贷合同中的抵押合同强制执行效力1、抵押合同是不是以给付一定货币、物品或、抵押合同是不是以给付一定货币、物品或有价证券为内容呢？有价证券为内容呢？2、联合通知联合通知中要求赋予强制执行效力的中要求赋予强制执行效力的另一个重要的条件是有明确的债权债务，另一个重要的条件是有明确的债权债务，如何认定为明确？如何认定为

10、明确？ 1 1、抵押合同是不是以给付一定货币、物品或、抵押合同是不是以给付一定货币、物品或有价证券为内容呢？有价证券为内容呢？n 抵押合同应属于债权合同，抵押合同的债抵押合同应属于债权合同，抵押合同的债权人（抵押权人）享有请求债务人（抵押权人（抵押权人）享有请求债务人（抵押人）办理抵押登记，使债权人取得抵押权人）办理抵押登记，使债权人取得抵押权的请求权的请求权 。n抵押合同给付的应当是一种行为，是抵押抵押合同给付的应当是一种行为，是抵押人交付抵押物或办理抵押登记的行为，人交付抵押物或办理抵押登记的行为，n台湾地区民法学者台湾地区民法学者 王泽鉴王泽鉴 先生认为，有先生认为，有关担保物权之关担保

11、物权之“约定约定”与担保物权之与担保物权之“设设定定”，在概念上应严予区别，担保物权的，在概念上应严予区别，担保物权的约定为债权契约即负担行为，担保物权的约定为债权契约即负担行为，担保物权的设定为物权契约即处分行为。在设定担保设定为物权契约即处分行为。在设定担保物权的物权的“约定约定”形成后，第三人即设定人形成后，第三人即设定人就依约负担交付担保物或办理登记的义务就依约负担交付担保物或办理登记的义务，债权人也相应地享有对第三人的登记（，债权人也相应地享有对第三人的登记（交付）请求权，交付）请求权，2 2、联合通知联合通知中要求赋予强制执行效中要求赋予强制执行效力的另一个重要的条件是有明确的债权

12、力的另一个重要的条件是有明确的债权债务，如何认定为明确？债务，如何认定为明确？ 明确的债权债务大多都是单方的给付明确的债权债务大多都是单方的给付义务，是符合形式条件就成立的给付义务。义务，是符合形式条件就成立的给付义务。 四、如何对民间借款合同进行审核四、如何对民间借款合同进行审核n（一）注意审查合同主体资格（一）注意审查合同主体资格n（二）审查合同中应当具备的条款（二）审查合同中应当具备的条款n（三）注意审查借款金额和用途（三）注意审查借款金额和用途n（四）借款期限（四）借款期限n（五）着重审查利率和逾期利率（五）着重审查利率和逾期利率n（六）审查违约责任的约定（六）审查违约责任的约定n（七

13、）合同生效条款审查（七）合同生效条款审查n（八）担保条款的合法性审查（八）担保条款的合法性审查n（九）对债务人愿意接受强制执行承诺的审核（九）对债务人愿意接受强制执行承诺的审核（一）注意审查合同主体资格 1 1、自然人身份的审查、自然人身份的审查 我们只认可的是二代身份证、军官证我们只认可的是二代身份证、军官证 。 对当事人身份有疑问时，要注意进行多方面对当事人身份有疑问时，要注意进行多方面的印证，比如说：审查当事人的驾照、工作证、的印证，比如说：审查当事人的驾照、工作证、或者护照等通过其它补充的证明来补充。或者护照等通过其它补充的证明来补充。 2 2、对法人的资格审查、对法人的资格审查 法人

14、的权利能力和行为能力的产生和消灭法人的权利能力和行为能力的产生和消灭具有同时性，都是从法人成立时产生，到法人具有同时性，都是从法人成立时产生，到法人终止时消灭。终止时消灭。 第一第一 审查营业执照审查营业执照 第二第二 审查公司章程审查公司章程 第三第三 审查授权委托书审查授权委托书在办理公证过程中，是否必须要求借款人配偶签署相关材料？n取得借款人配偶的同意是原则，经债权取得借款人配偶的同意是原则，经债权人同意是例外，人同意是例外，n应注重：应注重：1、借款双方当事人声明或承诺、借款双方当事人声明或承诺该借款为个人借贷；该借款为个人借贷；2、若借款人提交了、若借款人提交了夫妻间关于债务问题的约

15、定协议，在取夫妻间关于债务问题的约定协议，在取得出借人的认可后，即无需征询借款人得出借人的认可后，即无需征询借款人配偶的意思。配偶的意思。（二）审查合同中应当具备的条款 一般必备条款：借款金额、借款期限、一般必备条款：借款金额、借款期限、借款用途、利率、放款及还款时间、违借款用途、利率、放款及还款时间、违约责任、合同生效和法律适用约责任、合同生效和法律适用。 （三）注意审查借款金额和用途注意审查借款金额和用途n出借人明知借款人借款是为了进行非法出借人明知借款人借款是为了进行非法活动，其借贷关系不受法律保护活动，其借贷关系不受法律保护 n自然人出借金额远大于就常识而言可以自然人出借金额远大于就常

16、识而言可以认可的资产的范围，公证员力求做到尽认可的资产的范围，公证员力求做到尽责和关注。责和关注。（四）是否审查出借人资金来源？n第一、法律法规中均没有明确规定，公证机构第一、法律法规中均没有明确规定，公证机构必必 须要审查出借方资金来源的合法性，也就须要审查出借方资金来源的合法性，也就是说这并不是公证机构的法定义务。是说这并不是公证机构的法定义务。n第二、民间借款行为是一种私法行为。第二、民间借款行为是一种私法行为。n第三、由于我国信用体系的缺乏，事实上，当第三、由于我国信用体系的缺乏，事实上，当事人无法提供，即使是当事人提供了相关证明事人无法提供，即使是当事人提供了相关证明材料，我们公证机

17、构无法审查核实证明材料的材料，我们公证机构无法审查核实证明材料的真实性和合法性。真实性和合法性。 （五）借款利率的审查1、利率约定要明确，否则视为无息借款。、利率约定要明确，否则视为无息借款。2、民间借贷的利率最高不得超过银行同、民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。类贷款利率的四倍。3、 “银行同类贷款利率银行同类贷款利率”是指人民银行是指人民银行的基准利率，不是商业银行的利率。的基准利率，不是商业银行的利率。 高利贷的类型高利贷的类型 1 1、利息往往在借款时预先扣除，但合同约定、利息往往在借款时预先扣除，但合同约定低利率。低利率。 2 2、直接将利息约定到本金中来，以本金的方

18、、直接将利息约定到本金中来，以本金的方式偿还。式偿还。 3 3、出借后，立即要求将利息返还。、出借后，立即要求将利息返还。n当事人往往是签订两套合同，一套给公证处、当事人往往是签订两套合同，一套给公证处、办理公证使用，另一套私下操作。办理公证使用，另一套私下操作。 什么是公证的真实原则？n有人认为：有人认为：“公证的真实包括法律上的公证的真实包括法律上的真实和事实上的真实，真实和事实上的真实， “法律上的真实法律上的真实，主要是指程序上的真实，或者叫程序，主要是指程序上的真实，或者叫程序正义正义”。n“法律上的真实法律上的真实”应当是我们办理该公应当是我们办理该公证事项的最低底线，而达到证事项

19、的最低底线，而达到“事实上的事实上的真实真实”则应为公证员利用审查、核实手则应为公证员利用审查、核实手段而努力实现的方向段而努力实现的方向。逾期利率逾期利率 第一、应建议出借人及时向公证处申请出第一、应建议出借人及时向公证处申请出具执行证书；具执行证书； 第二、在签订借款合同时，应要求借贷双第二、在签订借款合同时，应要求借贷双方在合同中对借款利率的计算标准和计算方式方在合同中对借款利率的计算标准和计算方式给予合理约定。给予合理约定。（六）审查违约责任的约定n1、注意违约金过高问题，、注意违约金过高问题，n2，注意双方违约责任的平衡，注意双方违约责任的平衡n3、在合同中既约定违约金，又约定罚金的

20、情、在合同中既约定违约金，又约定罚金的情况。况。n法律理念：法律理念：在民事领域，在合同履行过程中在民事领域，在合同履行过程中，为了让交易安全正常地运行，一方不可能因，为了让交易安全正常地运行，一方不可能因为对方的过错而受益，只能是受到补偿。即不为对方的过错而受益，只能是受到补偿。即不能鼓励一方期待对方会违约。能鼓励一方期待对方会违约。（八） 担保条款的审核1、公司是为股东或实际控制人提供担保，重点审查、公司是为股东或实际控制人提供担保，重点审查： 是否提供股东会或股东大会决议，是否提供股东会或股东大会决议， 被担保的股东或实际控制人所控制的股东是被担保的股东或实际控制人所控制的股东是否参加表

21、决，否参加表决， 该项表决是否由出席会议的其他股东所持表该项表决是否由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，决权的过半数通过， 公司担保金额是否超过公司章程规定的限额。公司担保金额是否超过公司章程规定的限额。n2、房产二次抵押、房产二次抵押 n办理该类公证过程中，要尽到审慎义务，办理该类公证过程中，要尽到审慎义务，要告知抵押权人下列内容：要告知抵押权人下列内容： 1 1、该抵押物现已抵押给、该抵押物现已抵押给xxxxxx，所担保的债，所担保的债权、期限等。权、期限等。 2 2、本次抵押要办理登记才能设立抵押权。、本次抵押要办理登记才能设立抵押权。 3 3、后设立的抵押权不能对抗先设立的抵、

22、后设立的抵押权不能对抗先设立的抵押权。押权。 4 4、告知抵押权人认真审核该抵押物的剩、告知抵押权人认真审核该抵押物的剩余价值，余价值，n对于以上告知要求抵押权人要以承诺书对于以上告知要求抵押权人要以承诺书的形式出具，并要求抵押权人要明确表的形式出具，并要求抵押权人要明确表示：对于以上告知已完全明白，并愿意示：对于以上告知已完全明白，并愿意接受本次抵押和承担由此引起的后果。接受本次抵押和承担由此引起的后果。（九）对债务人愿意接受强制执行承诺的审核 合同各方当事人约定，同意对本借款合同办理强合同各方当事人约定，同意对本借款合同办理强制执行公证，本合同经公证后即为具有强制执行制执行公证，本合同经公

23、证后即为具有强制执行效力的债权文书，借款人承诺：如不能照合同约效力的债权文书，借款人承诺：如不能照合同约定履行义务，届时放弃抗辩权并愿意接受人民法定履行义务，届时放弃抗辩权并愿意接受人民法院强制执行，如果涉及分次还款或分次付息，只院强制执行，如果涉及分次还款或分次付息，只要任何一期没有按照合同约定履行义务的，均视要任何一期没有按照合同约定履行义务的，均视为借款人违约，借款人都愿意放弃诉权接受人民为借款人违约，借款人都愿意放弃诉权接受人民法院强制执行。法院强制执行。五、如何制作民间借款合同的告知书五、如何制作民间借款合同的告知书 和谈话笔录和谈话笔录 告知书告知书 谈话笔录制作谈话笔录制作 告知

24、书告知书两次确认两部分告知开始时确认结尾时确认一般告知（公证法规定的权利义务的告知）特别告知基础性的告知有关担保的告知有关强制执行的告知二次确认二次确认 （在开始和结尾都有提示性告知）（在开始和结尾都有提示性告知） “郑重提请你认真阅读本告知书所载内容郑重提请你认真阅读本告知书所载内容并在阅读后予以签字确认。如有不清楚的地方，并在阅读后予以签字确认。如有不清楚的地方，请在签字确认前提问，本公证员将为您解答，请在签字确认前提问，本公证员将为您解答，直到你清楚为止；您在本告知书上签字确认，直到你清楚为止；您在本告知书上签字确认，本公证员及本处将认为您已经知道并正确理解本公证员及本处将认为您已经知道

25、并正确理解了了告知书告知书及及特别告知特别告知的内容。的内容。” n两大部分：两大部分：n第一部分第一部分 一般告知一般告知 （共共10条）条）n 是公证法赋予当事人的权利义务的告知，是公证法赋予当事人的权利义务的告知，n第二部分第二部分 特别告知特别告知 （共共24条，分条，分3部分）：部分）：n 1、法律法规对民间借贷的一些基础性规定，、法律法规对民间借贷的一些基础性规定，n 2、各种担保方式的定义及法律效力，、各种担保方式的定义及法律效力，n 3、关于强制执行中的法律意义及后果。、关于强制执行中的法律意义及后果。告 知 书n公证申请人及其委托代理人：公证申请人及其委托代理人：n我叫李强，

26、是河南省郑州市黄河公证处的执业公证员我叫李强，是河南省郑州市黄河公证处的执业公证员，受我处的指派具体负责受理并承办您所申请办理的，受我处的指派具体负责受理并承办您所申请办理的公证事项。现根据公证事项。现根据中华人民共和国公证法中华人民共和国公证法和司法和司法部部公证程序规则公证程序规则的相关规定，郑重提请你认真阅的相关规定，郑重提请你认真阅读本告知书所载内容并在阅读后予以签字确认。如有读本告知书所载内容并在阅读后予以签字确认。如有不清楚的地方，请在签字确认前提问，本公证员将为不清楚的地方，请在签字确认前提问，本公证员将为您解答，直到你清楚为止；您在本告知书上签字确认您解答，直到你清楚为止；您在

27、本告知书上签字确认，本公证员及本处将认为您已经知道并正确理解了，本公证员及本处将认为您已经知道并正确理解了告知书告知书及及特别告知特别告知的内容。的内容。 一般告知1、对公证申请表及谈话笔录，有进行核对和修改的权利；、对公证申请表及谈话笔录，有进行核对和修改的权利；2、当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，有提出复查请求、当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，有提出复查请求的权利；的权利；3、当事人、公证事项的利害关系人对公证书内容有争议的，有就争议的内、当事人、公证事项的利害关系人对公证书内容有争议的，有就争议的内容向有管辖权的人民法院提起民事诉讼的权利。容向有管辖权的人

28、民法院提起民事诉讼的权利。4、如实填写公证申请表格内容，如实回答公证员的提问，陈述事实真相，、如实填写公证申请表格内容，如实回答公证员的提问，陈述事实真相，提供真实合法的证明材料，若做出虚假陈述或提供虚假证明材料将承担提供真实合法的证明材料，若做出虚假陈述或提供虚假证明材料将承担相应的民事责任及刑事责任；相应的民事责任及刑事责任；5、积极配合公证员对您提供的证明材料的核实，按照公证员的要求，及时、积极配合公证员对您提供的证明材料的核实，按照公证员的要求，及时补充相关证明材料；补充相关证明材料； 6、您有申请公证员回避的权利；、您有申请公证员回避的权利；7、对于因为公证机构或公证员过错所造成的损

29、失，您有权要求公证机构赔、对于因为公证机构或公证员过错所造成的损失，您有权要求公证机构赔偿。偿。8、遵守公证法和相关法律法规的规定，不得干扰公证机构正常的工作秩序，、遵守公证法和相关法律法规的规定，不得干扰公证机构正常的工作秩序，不能弄虚作假，提供伪证，骗取公证书。否则，将依法承担相应法律责不能弄虚作假，提供伪证，骗取公证书。否则，将依法承担相应法律责任。任。 9、及时按标准缴纳公证费的义务。、及时按标准缴纳公证费的义务。 10、以正当目的合理使用公证书。、以正当目的合理使用公证书。特别告知：1、基础性的告知（1）作为借款人应严格按合同约定合法使用借款，如果以合法形式）作为借款人应严格按合同约

30、定合法使用借款，如果以合法形式掩盖非法目的或为隐匿财产，逃避债务，故意与对方串通假借贷的掩盖非法目的或为隐匿财产，逃避债务，故意与对方串通假借贷的或其他用于非法目的的，此借贷关系将不受法律保护。或其他用于非法目的的，此借贷关系将不受法律保护。（2）如果明知违法而向借款人出借获取高利，此借贷关系不受法律）如果明知违法而向借款人出借获取高利，此借贷关系不受法律保护。保护。（3）借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，否则不受法）借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，否则不受法律保护。律保护。（4）借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，）借款的利息不得预先在本金中扣除。利

31、息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。（5）自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。）自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。（6）借款人可能还同时有其他债权人，出借人应该明白相应的风险）借款人可能还同时有其他债权人，出借人应该明白相应的风险。 特别告知：2、有关担保的告知（7）保证是指保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照）保证是指保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。方式有连带保证和一般保证。一般保约定履行债务或承担责任的行为。方式有连带保证和一般保证。一般

32、保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。对保证方式没有约定或者约定不明确的，其保证范围内承担保证责任。对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。按照连带责任保证承担保证责任。（8）抵押是指债务人或者第三人不转移对）抵

33、押是指债务人或者第三人不转移对担保法担保法第三十四条所列财产第三十四条所列财产的占有权，而将该财产抵押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，的占有权，而将该财产抵押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。偿。（9）质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债）质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。优先

34、受偿。（10）担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保）担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的，按照约定。财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的，按照约定。（11）抵押物有共有人的，该抵押行为必须经共有人同意。）抵押物有共有人的，该抵押行为必须经共有人同意。特别告知：2、有关担保的告知（12）同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖。变卖抵押财产所得价款按照下）同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖。变卖抵押财产所得价款按照下列规定清偿：已登记的先于未登记的；均已登记的，按先后顺序，顺序相同的，列规定清偿：已登记的先

35、于未登记的；均已登记的，按先后顺序，顺序相同的，按债权比例清偿；未登记的，按债权比例清偿。按债权比例清偿；未登记的，按债权比例清偿。（13）抵押人、出质人保证其提供的抵押物、质押财产无其它限制性权限。）抵押人、出质人保证其提供的抵押物、质押财产无其它限制性权限。（14）签订合同后应尽快到相关的管理部门办理相关担保的登记手续，建筑物和）签订合同后应尽快到相关的管理部门办理相关担保的登记手续，建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押，抵押权自登记时设立；生产设备、交通运输工

36、具抵地等土地承包经营权抵押，抵押权自登记时设立；生产设备、交通运输工具抵押，未经登记不得对抗善意第三人。股权质押，质权自登记时设立；等等。押，未经登记不得对抗善意第三人。股权质押，质权自登记时设立；等等。（15）抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人履行到期债务时）抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人履行到期债务时抵押财产归债权人所有。抵押财产归债权人所有。（16）质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人履行到期债务时质）质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人履行到期债务时质押财产归债权人所有。押财产归债权人所有。（17）第三人提供担保，未经其书面同

37、意，债权人允许债务人转移全部或者部分）第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。债务的，担保人不再承担相应的担保责任。（18）被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者）被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权

38、；第三人提供物的担保的，债权人可以就该物的担保实现债权，担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。债务人追偿。特别告知：3、有关强制执行的告知（19）债权人与债务人（包括担保人）申请办理赋予强制执行效力的公证书后，债权人就取）债权人与债务人（包括担保人）申请办理赋予强制执行效力的公证书后，债权人就取得了一个执行依据，类似提前取得了法院的判决。在债务人不履行协议，或没有完全履得了一个执行依据，类似提前取得了法院的判决。在债务

39、人不履行协议，或没有完全履行协议后，你方不必再向法院提起诉讼，可直接申请法院对债务人进行强制执行。行协议后，你方不必再向法院提起诉讼，可直接申请法院对债务人进行强制执行。（20）根据）根据中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的

40、，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。超过法定最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。超过法定期限，你方的债权会得不到法律的保护。你方向我处申请期限，你方的债权会得不到法律的保护。你方向我处申请执行证书执行证书时，应给公证处时，应给公证处留出审查、出证的必需工作时间，最迟应在债务执行期限届满十五日前提出申请。留出审查、出证的必需工作时间，最迟应在债务执行期限届满十五日前提出申请。（21）债权人在向公证处申请出具执行证书时，应当提交自己已经完全履行合同的证据和债）债权人在向公证处申请出具执行证书时，应当提交自己已经

41、完全履行合同的证据和债务人违约情况的说明，并配合公证处向债务人和担保人核实违约情况。务人违约情况的说明，并配合公证处向债务人和担保人核实违约情况。（22）在保障抵押人及其所扶养家属最低生活标准所必须的居住房屋后，人民法院可根据抵）在保障抵押人及其所扶养家属最低生活标准所必须的居住房屋后，人民法院可根据抵押权人的强制执行申请，对抵押的房产进行强制执行。押权人的强制执行申请，对抵押的房产进行强制执行。（23）按照最高法院的相关批复，一旦办理了强制执行公证，则在借款人违约时必须向法院）按照最高法院的相关批复，一旦办理了强制执行公证，则在借款人违约时必须向法院申请强制执行，不能另行起诉。强制执行公证具

42、有不可诉性，因此，请仔细考虑是否仍申请强制执行，不能另行起诉。强制执行公证具有不可诉性，因此，请仔细考虑是否仍然坚持申请办理强制执行公证。然坚持申请办理强制执行公证。（24）公证机构可以采用当事人事先约定或法律规定的方式对债务人或担保人的债务履行行）公证机构可以采用当事人事先约定或法律规定的方式对债务人或担保人的债务履行行为进行核实。同时，承办公证员应当在告之中提示各方当事人事先确认，若公证机构按为进行核实。同时，承办公证员应当在告之中提示各方当事人事先确认，若公证机构按照当事人的约定的方式无法与债务人或担保人取得联系、或联系上了债务人照当事人的约定的方式无法与债务人或担保人取得联系、或联系上

43、了债务人(担保人担保人)置置之不理、不回复、或债务人之不理、不回复、或债务人(担保人担保人)提出异议，但未能提出充分证据的，不影响公证机提出异议，但未能提出充分证据的，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。构按照法定程序出具执行证书。结尾确认确认n请认真阅读告知事项并在确认无异议后请认真阅读告知事项并在确认无异议后签名予以确认。如有不清楚的地方，请签名予以确认。如有不清楚的地方，请在签字前提问，本公证员将为您解答，在签字前提问，本公证员将为您解答，直到您清楚为止；若您已经知道并正确直到您清楚为止；若您已经知道并正确理解了以上理解了以上告知书告知书及及特别告知特别告知的内容，请签字确认：的内容

44、，请签字确认：n李强 谈话笔录n所谓谈话笔录，就对谈话内容的记录，所谓谈话笔录，就对谈话内容的记录，在办理公证过程中，它是特指公证员在在办理公证过程中，它是特指公证员在办理公证过程中，为履行法定告知义务办理公证过程中，为履行法定告知义务、探求当事人内心真意、核实公证事项、探求当事人内心真意、核实公证事项真实性、规避自身执业风险、提供更好真实性、规避自身执业风险、提供更好的法律服务而通过询问交谈等方式与当的法律服务而通过询问交谈等方式与当事人或其他利害关系人进行语言交流，事人或其他利害关系人进行语言交流，并就交流内容所作的书面记录。并就交流内容所作的书面记录。（二）谈话

45、笔录的制作（二）谈话笔录的制作谈话笔录的四大功能谈话笔录的四大功能 履行告知义务 规避自身风险 谈话笔录是对公证事项的查证核实过程 提供专业服务 股权质押中的告知：股权质押中的告知：n“因股权价值具有不稳定性，即公司股权因股权价值具有不稳定性，即公司股权的价值会受到公司的经营状况等因素的影的价值会受到公司的经营状况等因素的影响，若公司经营状况恶化或类似情形，质响，若公司经营状况恶化或类似情形，质押的股权可能会贬值，进而会影响债权的押的股权可能会贬值，进而会影响债权的实现实现”，提示质权人审慎地判断其中的风，提示质权人审慎地判断其中的风险。险。 以名家字画作质押的借款合同如何办理？以名家字画作质

46、押的借款合同如何办理？n1、借款人提供的担保物、借款人提供的担保物xx收藏的十二幅字画（字画的照收藏的十二幅字画（字画的照片经各方当事人签名后附卷），对于该字画的真伪公证处片经各方当事人签名后附卷），对于该字画的真伪公证处无法进行辨别，当事人应聘请专业人士对该字画进行鉴别无法进行辨别，当事人应聘请专业人士对该字画进行鉴别，并对字画的真伪承担风险责任。，并对字画的真伪承担风险责任。n2、对于质押物的价值，也就是字画的价值具有波动性和、对于质押物的价值，也就是字画的价值具有波动性和不确定性，可能会出现质押物的价值低于借款金额的情况不确定性，可能会出现质押物的价值低于借款金额的情况，对此，出借人应时

47、刻关注和设法保护自己的合法权益。，对此，出借人应时刻关注和设法保护自己的合法权益。n3、对于质押物保存方式的复杂性和保存过程中可能出现、对于质押物保存方式的复杂性和保存过程中可能出现的风险性，各方当事人已全部了解清楚，并已达成一致意的风险性，各方当事人已全部了解清楚，并已达成一致意见，各方均同意该保存方式。见，各方均同意该保存方式。n4、对于公证处的关于该质押物风险性的告知，各方当事、对于公证处的关于该质押物风险性的告知，各方当事人已全部了解清楚并愿意承担由此引起的风险责任。人已全部了解清楚并愿意承担由此引起的风险责任。提供专业服务提供专业服务 n谈话笔录不仅仅是一种办证程序上的要求，它同样也

48、是公谈话笔录不仅仅是一种办证程序上的要求，它同样也是公证处法律服务水平和公证员个人法律素养的展现证处法律服务水平和公证员个人法律素养的展现 。n 一份理想的谈话笔录应该是对公证事项提供了一份理想的谈话笔录应该是对公证事项提供了 详细的法详细的法律意义和法律后果的充分告知，是从多个角度提问、审查、律意义和法律后果的充分告知，是从多个角度提问、审查、和固定当事人的意思表示，在实体权利义务上是对双方进和固定当事人的意思表示，在实体权利义务上是对双方进行提示并尽可能做到双方利益平衡和尽可能保证各方利益行提示并尽可能做到双方利益平衡和尽可能保证各方利益的最大化。的最大化。n只有将动态的谈话笔录和静态的公

49、证文书充分结合起来，只有将动态的谈话笔录和静态的公证文书充分结合起来，才能真正达到公证制度预防纠纷，避免诉讼的设计初衷。才能真正达到公证制度预防纠纷，避免诉讼的设计初衷。制作笔录时应注意要点： 1 1、问题和告知事项均要根据合同的具体情况、问题和告知事项均要根据合同的具体情况进行，要有针对性。进行，要有针对性。 2 2、实体性告知要紧扣法条，每一项告知都要、实体性告知要紧扣法条，每一项告知都要有充分的法律依据，要尽量引用法律原文，有充分的法律依据，要尽量引用法律原文，对于当事人申请公证事项容易产生纠纷的对于当事人申请公证事项容易产生纠纷的问题一定要事先告知当事人。问题一定要事先告知当事人。 制

50、作笔录时应注意要点： n3 3、对当事人审查性问题的回答在作记录时、对当事人审查性问题的回答在作记录时不一定要全部抄录当事人原话，而可以由不一定要全部抄录当事人原话，而可以由公证员概括当事人的意思，最后由当事人公证员概括当事人的意思，最后由当事人查阅后签字确认。查阅后签字确认。n 4 4、在谈话笔录尾部，应该设计一些格式化、在谈话笔录尾部，应该设计一些格式化的提示。的提示。制作笔录时应注意要点： n5、关于签名，一般情况下要求当事人逐页签名、关于签名，一般情况下要求当事人逐页签名按指印确认。如当事人因身体原因或系文盲而无按指印确认。如当事人因身体原因或系文盲而无法签名，也可以按手印加以确认，但

51、，我们应当法签名，也可以按手印加以确认，但，我们应当对该当事人制作指纹卡、取当事人的十指指纹存对该当事人制作指纹卡、取当事人的十指指纹存档并在指纹卡中要求其他当事人也签名给予确认档并在指纹卡中要求其他当事人也签名给予确认。n6、 关于笔录是否要手写？我认为，从效率角度关于笔录是否要手写？我认为，从效率角度看，打印的谈话笔录明显较手写效率为高，在有看，打印的谈话笔录明显较手写效率为高，在有打印条件的情况下，完全可以采取打印谈话笔录打印条件的情况下，完全可以采取打印谈话笔录，由当事人阅读后签字确认的方式进行。，由当事人阅读后签字确认的方式进行。 六、抵押及质押的登记效力及登记机构六、抵押及质押的登

52、记效力及登记机构 n登记生效：登记后担保物权设立登记生效：登记后担保物权设立n登记对抗：登记后对抗第三人登记对抗：登记后对抗第三人 登记生效1 1、不动产的抵押登记，抵押权自登记时设立。、不动产的抵押登记，抵押权自登记时设立。2 2、汇票、支票、本票自权利凭证交付质权人时设立；、汇票、支票、本票自权利凭证交付质权人时设立；债券有凭证的自权利凭证交付质权人时设立；没债券有凭证的自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的（如记账式国债），质权自中国国有权利凭证的（如记账式国债），质权自中国国债登记结算有限公司办理出质登记时设立。债登记结算有限公司办理出质登记时设立。 3 3、以基金份额、证券登记结

53、算机构登记的股权出质、以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。门办理出质登记时设立。4 4登记生效4 4、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关部门办理出质登记时设立。商标专用权登记机构在关部门办理出质登记时设立。商标专用权登记机构在国家工商行政总局下设的商

54、标局；专利权登记机构在国家工商行政总局下设的商标局；专利权登记机构在国家知识产权局，著作权的登记机构在国家版权局。国家知识产权局，著作权的登记机构在国家版权局。5 5、以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权、以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自人民银行信贷征信机构办理出质登记时设立。自人民银行信贷征信机构办理出质登记时设立。 登记对抗n1 1、动产抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登、动产抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。记不得对抗善意第三人。 动产包括：生产设备、原材动产包括：生产设备、原材料、半成品、成品；交通运输工具；料、半成品、成品；

55、交通运输工具； 正在建造的船正在建造的船舶、航空器（登记在交通工具管理部门）。舶、航空器（登记在交通工具管理部门）。n2 2、动产浮动抵押：企业、个体工商户、农业生产经营、动产浮动抵押：企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、者将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；抵押登记部门在工商行政管理部门。产品抵押；抵押登记部门在工商行政管理部门。七、实务中几种常见问题的分析七、实务中几种常见问题的分析n（一）房产抵押中的流质条款（一）房产抵押中的流质条款n（二）借款人为个体工商户的借款合同公证的办理（二）借款人为个体工商户的借款合同公证的办理n（三）

56、一人公司为其股东提供连带责任保证的问题（三）一人公司为其股东提供连带责任保证的问题n（四）涉及未成年人利益的房地产抵押问题（四）涉及未成年人利益的房地产抵押问题n（五）关于联合理财借款合同的认识（五）关于联合理财借款合同的认识（一）房产抵押中的流质条款房产抵押中流质条款的类型：房产抵押中流质条款的类型：（1）明确约定债权到期未清偿时，以债权额）明确约定债权到期未清偿时，以债权额为房产的价格来冲抵债权。为房产的价格来冲抵债权。（2）明确约定债权到期未清偿时，债权人可）明确约定债权到期未清偿时，债权人可以直接将抵押物变卖。以直接将抵押物变卖。（3）抵押权人和抵押人另行订立买卖合同，）抵押权人和抵押

57、人另行订立买卖合同，且以买卖价金冲抵债权。且以买卖价金冲抵债权。房产抵押中流质条款的类型：房产抵押中流质条款的类型： （4）签订借贷抵押合同的同时）签订借贷抵押合同的同时 ，办理委，办理委托卖房的委托书公证。托卖房的委托书公证。（5）明确约定债权到期未清偿时以抵押）明确约定债权到期未清偿时以抵押物归抵押权人所有。物归抵押权人所有。流质抵押的认定要点流质抵押的认定要点（1 1）时间点）时间点: :是当事人在债务履行期届满是当事人在债务履行期届满前订立。前订立。（2 2）关键点：合同的约定是否在债务履行）关键点：合同的约定是否在债务履行期届满之前就剥夺了抵押人对抵押物的期届满之前就剥夺了抵押人对抵

58、押物的自由处分，包括自由处分，包括: :选择交易相对人、交易选择交易相对人、交易价格等。价格等。（二）对于借款人主体为个体工商户的借款合同公证的办理确定业主的家庭成员的范围，一般我们设定在业确定业主的家庭成员的范围，一般我们设定在业主配偶和成年子女的范围内，因为一般情况下，主配偶和成年子女的范围内，因为一般情况下，未成年子女和老人已经不承担增加家庭收入的责未成年子女和老人已经不承担增加家庭收入的责任。建议出借人同业主协商将家庭成员列为连带任。建议出借人同业主协商将家庭成员列为连带保证人。保证人。给家庭成员作相应的谈话笔录给家庭成员作相应的谈话笔录,核实该个体工商核实该个体工商户的资金来源和收益

59、主要部分的用途和流向，是户的资金来源和收益主要部分的用途和流向，是个人还是家庭成员共同享用。通过他们的回答告个人还是家庭成员共同享用。通过他们的回答告知其债务的承担范围。知其债务的承担范围。（二）对于借款人主体为个体工商户的借款合同公证的办理n要求业主的家庭成员出具一份承诺函要求业主的家庭成员出具一份承诺函，承诺函的主要内容是各家庭成员同意，承诺函的主要内容是各家庭成员同意个体工商户的借款行为，若个体工商户个体工商户的借款行为，若个体工商户出现任何违约行为，需要强制执行时，出现任何违约行为，需要强制执行时，愿意放弃诉权以家庭财产接受强制执行愿意放弃诉权以家庭财产接受强制执行。（三）至于一人公司

60、为其股东提供连带责任保证的问题 一人公司的股东可以自行作出由一人一人公司的股东可以自行作出由一人公司为自己债务提供担保的决定。至于是公司为自己债务提供担保的决定。至于是否损害公司债权人利益，如果股东借公司否损害公司债权人利益，如果股东借公司担保损害的担保损害的“资本维持原则资本维持原则”，甚至抽逃，甚至抽逃出资，则可以援引公司法关于股东抽逃出出资，则可以援引公司法关于股东抽逃出资或者股东滥用公司法人地位等法律规定，资或者股东滥用公司法人地位等法律规定，追究股东的法律责任。追究股东的法律责任。（四）涉及未成年人的房地产抵押问题n父母出资为未成年人购买的房产，登记父母出资为未成年人购买的房产，登记