刑事诉讼司法审查制度的内外机制条件论析(1)

1、刑事诉讼司法审查制度的内外机制条件论析(1)【论文关键词】刑事诉讼 审前阶段 强制性处分 司法审 查【论文摘要】当今世界的许多国家，刑事诉讼司法审查 制度在防止公权力滥用、保障人权方面正发挥着越来越大的 作用，也正是基于此，联合国及其他一些国际组织有关文件 对此制度进行了确认。在我国刑事诉讼法面临再次修改的机 遇面前，一些学者就刑事诉讼司法审查制度的蒂件尚存有争 议。因此，在司法审查制度的概念和基本内涵的基础上。专 门就其奈件进行了探讨，提出刑事诉讼司法审查制度的条件 外在社会机制条件和内在诉讼机制条件两个方面。为了有效抑制公权力滥用、保护公民基本权利，大多数 国家在审前阶段建立了司法审查制度

2、，联合国及其他一些国 际组织有关文件也对此制度进行了确认，然而中国至今未确 立该制度。本次我国刑事诉讼法的修改，是否应在我国建构 起刑事诉讼司法审查制度呢?笔者认为， 目前我国学界对刑 事诉讼司法审查制度的价值已基本没有争议，现在争议的焦 点是我国是否具备建构刑事诉讼司法审查制度的条件。那么， 刑事诉讼司法审查制度的条件是什么?本文拟对此加以专门 探讨。一、司法审查制度的概念和基本内涵从国外有关司法审查制度的立法和司法实践来看，一般 认为，所谓司法审查制度，是指国家专门司法机关为保障个 人基本权利、防止国家强制权滥用，对国家强制权行使的合 法性进行审查的制度。作为发端并成熟于西方国家的一种法

3、制监督制度，司法审查制度具有如下基本内涵：司法审查的主体是司法主体，即法院。在国外，司法权 就是指惩罚犯罪和裁决私人诉争的权力。世界各国通行的 “司法”概念，与审判实为同义语。因此，国外所说的司法 审查，也就是法院所进行的审查。这和我国对司法权的界定 明显不同。在当代中国，司法权通常被认为是“国家行使的 审判和监督法律实施的权力”。正是基于这种认识，我国有 关法律规定司法权统一行使的机关是各级人民法院和人民 检察院；也正是基于这种认识，有学者认为我国已有自己的 刑事诉讼司法审查制度，即人民检察院对公安机关的逮捕申 请依法进行审查、批准的制度。司法审查的对象是行使国家立法权和行政权的国家机 关，

4、即立法机关和行政机关。立法机关所行使的立法权、行 政机关所行使的行政权，都是一种公权力，都具有一定的国 家强制性。正是因为这种强制性，再加上这种权力行使的主 体都是一些具有自身利益观念的私主体，这些公权力的行使 就有可能危害公民基本权利，也就有必要对其进行监督和制司法审查的内容是国家立法机关行使立法权行为、国家 行政机关行使行政权行为的合法性。一般来说，司法审查主 要审查国家机关行使公权力的合法性，但是，在某些方面， 司法审查还要对国家机关行使公权力的合理性进行审查。司法审查的结果是对公权力行使的批准、维持或纠正， 并对受到公权力不当行使的受害人予以救济。具体来说，司 法审查主体对国家机关所行

5、使公权力经过审查后，其合法性 得到确认的，即予以批准或维持； 合法性未得到确认的， 即 予以撤销或责令有关机关予以纠正；如果造成相对人基本权 益损害的，则根据当事人申请，通过赔偿制度予以救济。司法审查具有被动性。这是司法审查作为一种特殊的监 督制度区别于立法机关监督和行政机关监督的一个显著特 点。司法的生命及其权威在于公正，在某种意义上，这种公 正和权威来源于司法主体在纠纷双方之间所持的消极和中 立的态度。同样是国家机关，司法机关之所以能对立法和行 政机关的职权活动进行审查，其正当性和权威基础也正是其 中立和消极所体现出来的那种公正性。司法审查的目的在于防止国家强制性公权力的滥用，实 现对公民

6、合法权益的保护。司法审查的目的在于通过对公权 力行使的合法性进行审查，以防止国家强制性公权力的滥用， 保证国家机关能在宪法和法律的范围内活动，从而最终实现 对公民合法权益的保护。二、刑事诉讼司法审查制度的外在社会机制条件刑事诉讼司法审查制度是司法审查制度在刑事诉讼领 域的体现。刑事诉讼是以解决国家与公民之间权益冲突为使 命的诉讼形式。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑 事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。包括侦查 权和控诉权在内的刑事追诉权所具有的特殊强制性，使诉讼 中的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利面临威胁。就追诉犯罪、维护社会秩序而言， 虽然这是社会所应承受的必要代价，但 必须承

7、认的是，司法正义要求将这种危险和威胁限制在尽可 能低的程度内。因此，为了防止侦控机关滥用强制权，保护 公民合法权益，即需要在刑事诉讼活动中由中立的法院对侦 控机关强制权行使的合法性进行审查。未经法院依正当程序 对侦控机关所行使的强制权的合法性进行审查并做出决定 的，不得对公民采取逮捕、 羁押、搜查和扣押等强制性处分， 这便是刑事诉讼中的司法审查原则。从本质上讲，包括刑事 诉讼司法审查制度在内的司法审查制度是国家借助司法权来制约行政权及其他公权力不当行使的一种制度。由于其制 约的对象是本身就拥有直接国家强制力的国家强力部门，因 此，其存在并发挥作用就需要相应的社会宏观外在机制做保 障。人民主权。

8、人民主权是司法审查制度的外在政治条件， 其内容表现为两个方面，一是由社会各个具体成员所组成的 政治体 国家的权力应届于组成这个政治体的每一个人， 即我们通常所说的国家主权在民；二是组成社会政治体的每 一个成员都依法：享有自主权，即自己属于自己，自己就是 自己的主人。我们一般所说的主权，通常是从国家主权角度 讲的。人民主权是司法审查制度能否存在和能否真正发挥作 用的深层关键性因素。因为只有组成社会政治体的每一个人 既是自身独立的权利主体，又是这个政治体的主人，人民才 能将自己的意志上升为国家意志，才能使国家权力真正以人 民利益为服务的宗旨和界限，法律才能真正获得社会的认同 和权威，司法审查制度也

9、才能真正发挥其应发挥的功能。有限政府。有限政府是指政府权力行使的范围和任意性应是有限度的，而不应是毫无限制、不受 约束的。政府权力有限源自于政府权力的来源和目的。 根据 现代民主政治理念，政府权力来自人民并服务于人民，其服 务的对象和行使的限度均要以有益于人民权益为依归。政府 权力的这种有限性对司法审查制度的存在和实现有重要意 义，因为基于政府权力有限，使得司法对其审查和制约成为 可能；也正因为政府权力以人民权益为界限，使得基于人民合法权益所进行的司法审查成为必要。分权制衡。早在古希腊时期，著名思想家亚里士多德曾 提出一般政体的三个要素，即议事机能、行政机能、审判机 能。但亚里士多德并没有提出

10、国家权力制衡思想。后来，古 罗马思想家波里比阿在其罗马史一书中率先提出了国家 权力之间的相互制衡思想。他把政府划分为人民大会、元老 院、执政官。17世纪中叶的约翰李尔本在人民公约中 明确提出要分权的主张，不过他只是主张将国家权力分为立 法权和行政权。洛克在政府论中提出了立法权、行政权 和联盟权三权分立的思想。但洛克所说的三权实为两权，因 为联盟权实际上是行政权。盂德斯鸠在论法的精神中明 确将国家权力分为立法权、行政权和司法权。他认为，为了 保障人的安全，必须有一个维护社会安全的政府；但为了防 止产生不受制约的专断权力。必须将国家权力分为立法、行 政和司法三个方面，并使其相互制约。孟德斯鸠的分权制 衡思想在现代政治体制的建构中产生了重要影响。它是美国 和法国等西方法治国家宪法和依据宪法建构的政治制度的 理论基础。即使在现在，分权制衡学说所提供的标准仍然是 评价一个国家自由民主机制是否健全的一个重要标准。分权