浅谈预期违约制度

1、浅谈预期违约制度(1)    【摘要】    预期违约制度是合同法中的一项重要制度，它最早起源于英美合同法。本文从历史延革的角度对预期违约制度的起源、发展以及存在的合理性与价值作了一个简单的研究。 预期违约（Anticipatory breach of contract），亦称先期违约，是英美合同法上的独有制度。预期违约是指，“在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。” 预期违约可以分为明示预期违约与默示预期违约两个基本

2、类型。    所谓明示预期违约, 一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务 。明示违约的构成必须具备下列要件:第一,必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间内;第二,当事人明确肯定地做出将不履行合同义务的意思表示;第三,当事人表示的不履行必须是不履行合同的主要义务,这一行为将会导致另一方当事人订约的目的不能实现或严重损害其期待利益。第四,不履行的行为必须无正当理由。只有当事人不履行合同义务无正当理由时,才构成明示违约。    所谓默示预期违约,是指当事人虽然没有明确声明其将不

3、履行契约义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务 。即在履行期到来之前,一方当事人以自己的行为或客观事实表明其将在履行期限到来之后不履行或不能履行合同义务,对方当事人有足够的证据证明这一点,而一方当事人又不愿意提供必要的担保。默示预期违约的构成必须具备下列条件:第一,债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。第二,债务人在合理的期限内不愿提供必要的担保。    预期违约与实际违约的最大区别是：预期违约的行为发生在合同履行期限到来之前,而实际违约发生在履行期限到来之后。预期违约制度的确立,为保护债权人的利益提供了操作上

4、的可能性。        一、预期违约的理论基础    1、预期违约制度产生的经济根源    在合同之债中，双方当事人经合意订立了合同，作为有效的合同，双方当事人之间就产生了一种合同之债关系，这一合同对双方当事人都具有拘束力，“除当事人同意，或有解除原因之外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人之一方不能片面废止契约。” 即产生了王泽鉴先生所说的“契约之拘束力”。这也体现了合同法当中的某一原则：合同严守原则。 

5、   二十世纪70年代前半期以后，“法与经济学”兴起，学派领袖波斯纳提出了财富最大化的理论，并由此产生了“违约自由”或称“效率的违约”的思想，使得美国法学的形象焕然一新。经济分析法学派的代表人物波斯纳在 法律的经济分析一书中指出，“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”他认为在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行是不经济的。 虽然违约行为违反了古典的约定理论，而“法与经济学”的存在依效率性原理赋予了违约以正当化，即

6、：“纵使因契约而负有债务，当接到赔偿对方因不履行而造成的损失后，仍有利可图的新契约要约时，违反最初的契约取而代之在经济上是理想的。因此必须创制将这种契约违反成为可能的契约法。这正是普通法的契约法。” 据此经济分析法学派学者指出：合同法的功能已由“单纯惩恶扬善的工具”成为一种“合理划分商业风险的法律手段” 。经济分析法学的核心思想是，法律活动和法律制度的目的是有效利用自然资源，最大限度的增加社会财富。 “法律当以效益作为分配权利和利益的标准，效益就是用最小的资源消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。以价值得以极大化的方式分配或使用资源” 的制度才是高效益的制度。由此可见，预期违

7、约产生的经济根源，在于违约方追求更大的经济利益。    2、“效率违约”与合同严守原则    预期违约是对大陆法系国家“契约必须遵守”的法律观念的挑战。“当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤消。” 契约的拘束力是建立在契约自由原则之上，双方自由意思的表达一致成为契约拘束力的根据。自从英国历史法学派的莫基人梅因提出了“迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动” 后，就出现了所谓的契约社会.契约社会里，当事人依据自主决定，在意思一致的基础上建立法律关系。但是，

8、合同严守原则虽然有利于维护合同效力和契约价值，但如果履约时的客观环境发生了巨大变化，一方当事人订立合同的目的及利益己经落空时，还要求其忠实于合同义务并实际履行合同，肯定会造成社会资源浪费的后果，还有可能对违约方构成不公平。特别是在现实生活中，“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确的给社会的每个成员做出何为善德，何为正确的规定。人类个性的差异，人类行为的多样性，所有人类事务无休无止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适应于所有问题的规则” 。所以，“效率违约”理论的出现克服了成文法的局限性，使得任化的法律的适用而导致

9、的不公正的后果可以得以避免，赋予法官一定程度的自由裁量权，在处理具体案件的过程中可以对一般的法律规则予以变通，从而实现或接近个别公平正义。    3、预期违约制度存在的合理性    在预期违约制度出现的初期，美国合同法专家威灵斯顿和柯宾之间就对于其存在的必要性及其合理性问题存在着严重的争论。在这场争论中，威灵斯顿的观点并没有占据绝对的权威，相反，柯宾的观点得到了普遍的赞同，无论是学理界还是司法实务界均站到了柯宾一边。正如猜图(Treitel)所指出的，预期违约制度至少有以下两个优点:首先，预期违约制度有助于使损失降

10、低到最低限度。其次，明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护。     基于以上的结果，预期违约制度被英美法系普遍接受。但是，在对预期违约制度存在的基础及正当化进行说明时，却始终存在不同的理论。大致有以下几种学说:要约承诺理论(The offer and accptance theory)从解除合同须双方协商一致的观点出发，认为预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约；不可能履行理论(工mpossibility of performance)认为预期违约方的预期违约表明预期违约方不可能履行原合同义务；隐含条件理论(The impl

11、ied term theory)。该理论认为，预期违约方的预期违约行为违反了合同的隐含条件禁止违反合同义务；实际违约理论(The present breach theory)认为预期违约行为本身就等于实际违约。这一理论在美国为通说；保护履行期待理论(Protection of the expectation of performance)认为双方当事人订立合同之后，就产生了一种履行期待。预期违约规则就在于保护这种期待；必然违约理论(The inevitablebreach basis)认为预期违约行为必然产生不可能再履行合同义务的后果。    本篇论文是

12、由3COME文档频道的网友为您在网络上收集整理并投稿至本站的，论文版权属原作者，请不要用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用，否者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。        二、预期违约制度的发展    1、预期违约制度在英国的发展    预期违约制度发源于英国普通法，是从英国判例中发展起来的一项制度。    一般认为，明示预期违约产生于英国1852年霍切斯特诉德拉图尔(Hoc

13、hester V. De La Tour) 一案。本案的大法官Campbell认为“如果让原告可以在被告拒绝履行协议后解除进一步履行合同的义务并保留基于对方的违约而诉请赔偿的权利，那显然更加合理，并且对双方当事人都更加有利。因此，原告不必空空等待和花费无益的金钱来做履行准备，他可以自由的寻找为其他雇主服务的机会，这将可以减轻其损失，否则这些损失他将有权基于违约而主张。”“一个人如果先自愿订立了合同，然后违法地拒绝履行之，那么他不能够因为受到损害的当事人立刻起诉而合理的抱怨。允许受害方进行下述选择以乎是合理的:或者立刻起诉，或者等到约定的履行期，根据是否实际违约而选择是否起诉。” “应当认为，对

14、于一个约定应当在一个特定的日期为某行为的合同，一方当事人拒绝履行合同的表示似乎没有理由要求另外一方通过诉讼寻求救济之前必须等待履行期到来。能够使得合同义务免除的唯一理由似乎是:履行拒绝的表示可以被视为违反合同。” 英国法院关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决最后突破了传统的契约法理论，宣告了明示预期违约规则的确立。    此后，对于预期违约的情况，英国赋予非违约方以选择权，从而确定了两种明示预期违约的救济方法：    (1) 接受明示预期违约，将其视为实际违约，从而可以采取实际违约的救济方法。即可以立即行使诉权而得到救济

15、，要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来。这种救济手段是在Hochster V. De La Tour(1853年)案中确立的，本案的大法官Campbell指出“对方当事人立即起诉对双方都是有利的”。 这一判例规则成为对预期违约制度救济的一般原则为后来的判例所沿袭    (2)受害方拒绝接受明示预期违约。非违约方也可以不理会对方的提前毁约表示而继续维持合同效力，等到实际履行期到来时，按照实际违约得到救济，即或者要求解除合同并赔偿损失，或者请求损害赔偿，或者要求实际履行。 但非违约方必需承担对方作毁约表示至合同期届满这段时间的风险，第二种救济措施

16、确立于Avery V.bowden(1855)案 。    默示的预期违约规则是英国在1894年辛格夫人诉辛格一案中确立的。在该案中被告于婚前向原告许诺,婚后将一栋房屋转归原告所有,但被告此后又将该房屋卖给第三人,使其许诺成为不可能。法院在判决中认为,尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿 。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。此案确立的默示预期违约在以后的审判中得到了广泛的遵循，至此，在英国判例上形成了完整的预期违约制度。  &

17、#160; 在此之后，一些发达国家先后确立了预期违约制度，并在成文法中有所体现。英国1893年货物买卖法、瑞士民法典、美国统一商法典和合同法重述等都对预期违约作了明确规定，其中以美国最具代表性。美国的合同法立法在传统上系判例法为主，但在近现代加大了成文法的立法力度，立法机构对实践中众多合同判例加以归纳提炼，形成了成文示范法统一商法典和合同法重述。    2、预期违约在美国的发展    美国的法律传统是英国法。1853年霍切斯特确立的预期违约制度在美国迅速产生了广泛的影响，美国在采纳这一制度的同时，又给予充

18、分发展，尤其是在美国的统一商法典中，预期违约制度的内容更为典型和完善。在英国，如果债权人选择维持合同的效力而坚持履行自己的合同义务，即使因此使得自己损失扩大，也可以在对方实际违约的时候全部获得贝含偿。而在美国，一方拒绝履行合同后，对方如果继续履行准备或者坚持履行自己的义务而导致自己所受损害扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。从而在预期违约原有的基础上对非违约方增加了避免损失扩大的义务。    美国的统一商法典是由美国法学会和美国统一州法委员会合作制定，供各州自由采用的一部样板法，成为美国商法领域最重要的制定法。该法典的正式文本和评注最初于1952年公布，以

19、后又多次修订，迄今使用较多的是1972年的正式文本。统一商法典中对预期违约制度主要规定在第二编买卖中。与英美的判例法相比，法典在预期违约制度上不仅完全肯定了英美判例的原则，而且规定的更加具体和完善。只是统一商法典更侧重于货物买卖合同方面的规定。    （一）、对明示预期违约的规定和发展    统一商法典第2-610条规定:当一方当事人对尚未到期的债封巨绝履行，并且其造成的损害将实质性损害合同对方当事人的价值，则受害方可以：“(a)在一段商业上合理的时间内等待拒绝方的履行;或者(b)寻求违约之下的任何法律救济，即使她

20、已经通知拒绝履行方它将等待其进行履行并且要求其撤会履行拒绝之表示;并且(c)在以上任何一种情形下中止自己的履行。”该条规定确认了一方当事人预期拒绝履行行为的存在和另一方当事人的两种选择权一一接受拒绝履行或不接受拒绝履行，对英美判例法预期违约制度进行了归纳和总结，并且在对预期违约的总结和归纳的基础上，有了以下几方面的发展：(1)对受害人选择等待违约方履行合同义务时增加了一个限制性条件：“在商业上的合理时间内。” (2)给受害人增加了两项权利：一是不论他选择了等待履行合同，还是选择了就预期违约立即提起违约赔偿之诉，他都有权立即中止自己对违约方的义务，即将默示预期违约时受害人的中止履行权扩大适用到明

21、示预期违约的情况下。二是即便他已通知违约方他不解除合同而要等待对方履行合同，他仍有权立即提起违约赔偿之诉。    统一商法典第2-611对预期拒绝履行的撤回作出了以下规定：“(a)违约方在其应履行的下一项合同义务到期前，可以撤回已作出的拒绝履行，除非受害方在拒绝履行发生后已解除合同，或已严重改变地位，或用其他方式表明他认为此种拒绝履行已成定局。(b)撤回拒绝履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受害方表明违约方准备履行合同的意愿即可，但违约方必须提供依本编条款所正当要求的保证。(第2-609条)(c)撤回拒绝履行使违约方恢复其合同权利，但受害方由于此种拒

22、绝履行而延迟履行义务，应被视为有正当理由。”本条规定将判例法所形成的预期拒绝履行撤回的条件、方式、法律后果等加以条理化，同时又为受害方增加了一项权利:受害方有权要求违约方在撤回拒绝履行时提供履行的适当保证，并且违约方只有提供履约的适当保证才能使其撤回得以成立。 本篇论文是由3COME文档频道的网友为您在网络上收集整理并投稿至本站的，论文版权属原作者，请不要用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用，否者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。本篇论文是由3COME文档频道的网友为您在网络上收集整理并投稿至本站的，论文版权属原作者，请不要用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用，否者后果自负，

23、如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。    (2)预期违约的违约范围不同。根据我国合同法第60条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，也就是要按照合同规定的标的、履行方式等内容完成自己应尽的义务，只要违反合同义务，就构成违约。    (3)确定预期违约的时间不同。根据合同法第94条规定，我国确定预期违约的时间是在“履行期届满之前”。而根据英美判例及有关的成文法典来看，英美预期违约的时间是指 “履行期限到来之前的违约。”    (4)救济措施不同。关于预期违约的救济措

24、施，我国合同法第108条仅规定“要求其承担违约责任”，具体应承担什么样的责任未作明确规定。英美国家对预期违约救济措施的规定就具体一些。    (5)默示预期违约的构成要件有明显不同。我国合同法第69条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复期履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”棍根据此规定，对此情况下的默示预期违约，若要进行救济，必须以一方行使不安抗辩权为前提，因此，我国合同法是在不安抗辩权制度的基础上规定的默示预期违约； 而英美法构成

25、默示预期违约并不以行使不安抗辩权为要件。    (6)关于预期违约方拒绝履行的撤回问题。我国合同法未对预期违约方在作出拒绝履行的表示后，如果要撤回其拒绝的意思表示的问题作出规定。    (7)我国合同法对预期违约的判断标准进一步具体化。美国统一商法典对预期违约的判断采用“商业标准，比较笼统，不容易判断;公约采用法律标准则比较客观;我国合同法将判断标准进一步具体化，即一方当事人如有另一方违反合同的如下证据，就可以认定其预期违约：(1)不履行合同的明确表示;(2)表明其不履行合同的客观行为;(3)有丧失或者可能丧失履行

26、债务能力的具体情形(以列举方式加以规定)。    (8)我国合同法规定了滥用预期违约救济权的责任。在合同签订后至合同履行期届至之前，任何一方当事人都可能存在对另一方能否履行合同的疑虑，但是在其没有对方预期违约的证据的情况下，错误地采用了预期违约的救济方式就导致了其本身的违约，应承担相应的法律责任。这一原理是各国法律公认的。但只有在我国的合同法中明确以法律条文加以确定。        三、预期违约制度与大陆法系相关制度比较    1、拒绝

27、履行制度与明示的预期违约责任    大陆法系把合同义务不履行划分为各种违约形态,以违约形态为中心设定不同的违约责任,而拒绝履行是违约行为的形态之一。所谓拒绝履行又称毁约,其含义是指履行期限到来之后,债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。拒绝履行违反了给付义务,而且根本就没有给付的意思,这是对债权的积极的侵害。    由于我国是大陆法系国家，所以在我国合同法中虽然没有明确使用拒绝履行的概念，但在条文中已经反映出了拒绝履行的含义并具体规定了对拒绝履行的救济措施。合同法第94条第2项规定：“在履行期届满前，当事人一方明确表

28、示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。两者都是债务人主动的以明示方式表示不履行合同义务，而且如果在合同履行期限届至前一方违约,另一方如果没有解除合同,则主张违约的状态延续至履行期限届满时,则预期违约就转化为拒绝履行。再者两者从法律后果上来看明示预期违约与拒绝履行的违约责任也基本相同,都是非违约方可以要求解除合同、赔偿损失或支付违约金等,不同的地方只是请求权发生的时间提前了,即对方可以在履行期届满之前请求其承担违约责任。    2、不安抗辩权与默示的预期违约责任  

29、60; 不安抗辩权是大陆法系一项特有的制度,它是指在债的履行中,有先为履行义务的一方在对方财产、商业信誉或者其他与履行能力有关的事项发生重大的变化时,可以行使中止履行债务的权利。不安抗辩权是为了维护合同当事人实质上的权利义务的公平,确保债的信用而设立的权利。不安抗辩权的适用必须具有法定事由,合同法第68条规定了这些事由,其主要有: (1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金以逃避债务； (3)丧失商业信誉； (4)丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。债权人如果要中止履行的,应当及时通知对方,对方提供适当担保时,应当恢复履行。如果对方在合理的期限内未恢复履行能力,也未提供适当担保

30、的,中止履行的一方可以解除合同。从不安抗辩权的规定来看与默示的预期违约有相似之处,都是在合同成立履行期限届满前发生的;都是因债务人将在履行期限届至时不履行合同义务而产生的;债权人可寻求的救济都有解除合同这一措施。有许多学者认为大陆法系的不安抗辩权制度并不能完全包容预期违约责任,相反认为预期违约责任较之于不安抗辩权制度,更有利于保护当事人的利益,维护交易秩序。         四、预期违约制度的存在价值    对于预期违约制度存在的必要性及合理性,在这一制度出现的初期,就存在严

31、重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草美国第一次合同法重述的威灵斯顿(主起草人和柯宾(主要助手)之间就存在着严重分歧。威灵斯顿认为,预期违约的概念不合逻辑,因为它要求表意人过早的履行其允诺的义务,从而增加了其负担。而柯宾则认为,针对预期违约提起诉讼是合理的,因为,预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利之价值,因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼,也可以迅速地了结他们之间的纠纷。在这场争论中,威灵斯顿的观点没有像其在其他合同领域那样占据绝对的权威,相反,柯宾的观点得到了普遍的赞同,无论是学理还是判例均站到了柯宾一边。出现如此局面的原因在于,预期违约制度能帮助合同法实现以下价值：公

32、平、效益、安全。     【注释】郭燕技：预期违约与不安抗辩权之比较研究，载于法律适用2001年第2期。杨永清：预期违约规则研究，载于民商法论丛第3卷，法律出版社1995年10月第1版，第351页。同注2，第355页。赵明：我国违约责任制度的新发展，载于辽宁行政学院学报2006年第4期，第25页。王泽鉴：债法旅理，中国政法大学出版社2001年版，第193页。江钟奇：预期违约的法律价值及其经济分析，载于经济与法制，2006年6 月，第307308页。 本篇论文是由3COME文档频道的网友为您在网络上收集整理并投稿至本站的，论文版权属原作者，请不要用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用，否者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。【日】内田贵:契约的再生，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第63页。叶林：违约贵任及其比较研究，中国人民大学出版社1987年版，第36页。张文显：当代西方法哲学，吉林大学出版社1