工程施工合同规避风险五十式

1、工程施工合同规避风险五十式 工程施工合同的风险是施工企业为保证企业稳定发展所必须高度关注的问题。但这些风险都隐藏在哪里？我们应该怎样做，才能有效规避或减低合同风险呢？最近，某律师事务所的几位长期专业从事建筑工程专业法律服务的律师，对工程建设中五十个常见问题做了深入研究，并结合律师服务实践，提出了简单、明了的应对之策。问题一：招标人改变中标结果，中标人如何应对？招标人改变中标结果的主要情形包括：(1)另行订立违背招投标文件实质性内容的合同；(2)不与中标人订立合同；(3)与非中标人订立合同；(4)减少约定工程量或将分项工程交由他人完成。对于第一种情形，可以要求按中标文件确定的价款支付工程款；对于

2、后三种情形，中标人可以要求招标人继续履行合同和支付违约金，如果出现合同不能履行的情形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿合同履行后的可得利益。问题二：施工单位直接“续标”是否合法？(1)“续标”是建筑行业的习惯说法，建设单位的有些工程是连续开发的项目，需要分期建设，如一期、二期、三期；(2)如是必须招投标的工程建设单位，必须分期进行招投标，不能直接续标；(3)因建设单位的前期工程，施工单位已经中标，从工程项目管理以及建设工程质量保证等方面考虑，施工单位继续参加招投标，占据一定的优势，增加了中标的可能因素。问题三：收到中标通知书后，招标人在合同中要求竣工结算再下浮10%，投标人

3、如何处理？合同法对合同成立、生效规定如下：(1)投标是要约，中标通知书是承诺；(2)投标人收到中标通知书后，合同已成立，招标人要求改变工程结算价款的，投标人可予以拒绝；(3)如果招标人以此要挟拒签工程承包合同，投标人可以追究发包人的违约责任，并赔偿损失。问题四：发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包合同范围，承包人如何处理？(1)发包人将招投标范围之外的工程纳入施工承包合同，属于变更了招标的内容，应该属于无效的条款；(2)无效的条款，必须由当事人一方向法院或仲裁机构请求确认，如果合同已经实际履行，工程已经竣工被验收，承包人可以通过签证或审价，要求追加该招投标范围之外的工程款项。问题五：投标人

4、能否在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书？(1)法律规定，招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的，中标无效；(2)投标人在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书，属于中标前的实质性谈判内容，中标无效；(3)如果合同已经履行，双方在工程竣工结算时发生异议，发包人要求承包人放弃承诺书的利益，承包人可以拒绝，并可请求法院或仲裁机关确认该行为无效。问题六：发包人未经过招标，直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效？(1)如果是必须招投标的工程，发包人直接发包的行为是无效的；(2)如果建设工程已经通过总承包方式发包，发包人又将其中部分分包工程收回发包或直接发包，该行为违反法律规定，总承

5、包人有权拒绝；(3)如果是必须招投标的工程，发包人将总承包工程中没有包括的分包工程直接发包，也是无效的。问题七：经过公开招标签订建设工程施工合同后，如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由，后续的补充协议是否需要后续备案？(1)按照招标投标法和最高人民法院法释(2004)14号司法解释的规定，经过招标的工程承包合同备案后，后续的补充协议也需要备案；(2)如果补充协议没有经过备案，容易被认定为“黑白合同”，导致结算时引起争议。问题八：发包方要求“带资”和“垫资”，如何签订风险控制条款？(1)要明确约定带资、垫资的利息，利息要等于或高于银行贷款的利率；(2)工程付款的时间约定应约定在工程竣工

6、后的6个月内；(3)尽量约定按月形象进度支付工程款；(4)和分包商、材料商签合同时，尽量将带资、垫资的风险转移。问题九：承包人如何签订固定总价合同？(1)签订固定总价合同时，要约定价款的可调因素，如材料价格上涨超过一定的幅度时，对工程价款做相应调整等；(2)在工程报价时，以施工图为基础，认真核算工程量，而不能以扩大初步设计图为基础报价，因扩大初步设计图一般都会改动。问题十：发包人的“协助义务”，能否在施工承包合同中明确约定？(1)合同法第二百五十九条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺

7、延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同；(2)发包人的协助义务主要是根据法律规定或者合同约定及行业惯例；(3)建设工程施工合同中，发包人必须协助的义务有很多种，为避免发生争议，应在施工合同中明确约定。问题十一：发包方指定承包方签订分包合同，该如何处理？(1)明确承包人对于分包工程的管理权利；(2)明确分包工程的价款结算方式；(3)明确分包工程的工期延误责任；(4)明确分包工程的质量缺陷责任的分担。问题十二：因资质问题而导致合同被认定无效，哪几种情况可以补正？(1)最高人民法院(2004)14号司法解释第5条仅规定了超越资质签订建设工程施工合同，但是在工程竣工前取得相应资质，工程施工

8、合同应认定为有效；(2)根据其他相关司法解释的规定，如果未取得建筑施工资质，但是在工程竣工之前取得相应建筑资质，工程承包合同也应该认定有效；(3)根据建设部有关建筑企业资质管理规定，建筑企业资质分为三个序列和若干个不同等级，从未取得建筑资质的施工单位只能取得初级资质。问题十三：如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？(1)“挂靠”行为是法律明确禁止的行为，挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效；(2)为规范公司管理，避免“挂靠”行为，应该聘用“挂靠人”(包括工地现场五大员)为公司职工，并签订劳动合同和工程项目施工承包协议；(3)总承包人要对工程项目实施真正的管理，

9、主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。问题十四：承包方如何通过施工承包合同的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？施工单位可根据工程项目的不同管理方式，签订不同的“限权条款”：(1)合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章，而不能使用项目章；(2)合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金；(3)合同条款明确凡是涉及工程款结算，项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。问题十五：如果招标文件和施工承包合同约定，材料涨价的风险全部由承包人承担，承包人有何办法？(1)合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定，因而是有效的；(2)根据国际和国内建筑行业惯例，材料涨

10、价属于可调整价格。譬如青岛市城乡建设委员会关于加强建设工程造价风险控制的通知青建管字【2011】4号文规定，钢材、水泥、商砼、预拌砂浆的价格风险幅度值为3%以内，其他为5%以内等；(3)如果明显超出该比例基点，可以依据合同法54条有关“显失公平”的规定，请求法院或仲裁机构予以撤销或变更；(4)请求撤销权的期限为自知道或应当知道之日起一年内行使。问题十六：签订固定总价合同后，如何让闭口变“开口”？(1)认真分析施工图和竣工图，审查工程图纸是否变更，工程量有无变化，工程标准是否提高，索赔和签证是“开口”的一种方式；(2)充分利用合同中的价格可调因素，诸如价格上涨幅度；(3)通过会议纪要等形式寻找机

11、会，改变工程结算条款。问题十七：发包人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业，总包单位怎么处理？(1)肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，该行为被法律明确禁止；(2)总包单位在发现发包人肢解发包工程时，应与发包人协商，协商调解不成，可以考虑请求法院确认发包无效。问题十八：承包人停工前，如何防止发包方解除施工合同？（1）停工前，审查签约证据和履约证据，看证据是否充分；（2）看付款条件是否已满足。问题十九：未取得建设工程规划许可证和施工许可证，承包人是否可以解除合同？（1）取得建设工程规划许可证和施工许可证是发包人的法定义务；（2）发包

12、人未取得规划许可证和施工许可证，承包人可以向发包人发出催告，要求发包人在限定的合理期限内办理；（3）如发包人不能在指定的期限内取得规划许可证和施工许可证，承包人可以解除合同。问题二十：发包人直接将分包工程款支付给分包单位，总承包单位有何办法？（1）发包人是否可以直接将工程款支付给分包单位，主要看施工总承包合同是否有约定；（2）如果有约定则从约定，如果没有约定发包人的行为属于违约，总承包人可以追究发包人的违约责任，包括不予认可发包人的支付行为。问题二十一：有效的签证应包括哪些内容？（1）双方当事人签字、盖章；（2）签字的双方当事人必须得到授权；（3）签证的内容必须涉及有量、有价，如涉及工期顺延的

13、内容的，须有工期顺延的天数。问题二十二：对工程量有争议，承包方怎么办？（1）按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；（2）按照其他证据确认实际发生的工程量；（3）承包方与发包方共同委托鉴定机构对工程量进行鉴定。问题二十三：承包人有什么措施应对发包人拒签证、拒索赔、拒付款等行为？ （1）投标前进行资信调查；（2）签订合同时条款应细化、明确；（3）加强合同履行管理；（4）组建合适的谈判队伍；5.准备诉讼或仲裁材料。问题二十四：发包人在签订施工承包合同中，要求承包人放弃索赔条款，是否有效？承包人如在施工承包合同中，签订了放弃索赔的条款，该条款是有效的，表明承包人同意放弃索赔的权利。问题二十五：施工合

14、同约定工程质量未达到优良标准，被处以高额罚款，承包人有何措施保护自己？（1）建设部颁发的建设工程施工质量验收统一标准，2002年1月1日实施，对建设工程质量统一规定为“合格”和“不合格”标准，取消了“优良”的标准等级；（2）2003年1月1日以后签订的施工合同，一律适用“合格”和“不合格”新标准，合同约定达到“优良”标准的条款无效，只要验收合格，即达到合同约定，不承担违约责任；（3）如果发包人以此为理由进行高额罚款，施工单位提起诉讼或仲裁，确认该条款无效。（4）该内容与建设工程要求达到“鲁班奖”、“白玉兰奖”等约定有所不同，这种获奖约定，实际上是约定建设工程质量高于国家规定的强制性标准，有约定

15、从约定。问题二十六：工程完工但未经过验收，承包方如何处理发包人“擅自”使用？（1）不与建设单位签订任何使用完工工程的协议和会议纪要等文件；（2）发包人提出提前使用，承包人必须坚决拒绝，并提出书面意见送达发包人；（3）对发包人提前安装机器设备，搬进入住等使用行为进行拍照和摄像，必要时进行公证。如果承包人与发包人共同协商提前使用，或以默示的方式允许发包人提前使用，则对发包人已使用部分的质量问题不能免责；同时，对发包人转移占有视为工程竣工日期也可能产生争议。问题二十七：未取得施工许可证，对工期起算有何影响？（1）发包人有开工指令或开工通知的，以开工指令或通知记载的日期为工期的起算日期；（2）发包人没

16、有开工指令或开工通知的，以合同约定的开工日期为工期的起算日期；（3）以上两项均没有的，以施工单位实际进场占地的日期为工期的起算日期。问题二十八：承包人主张工期顺延，需要注意哪些事项？（1）准备收集固定导致工期延误的事实证据，比如变更设计工程量增加、质量标准提高、施工图纸没有到位、开工延迟、指令错误、拖延验收隐蔽工程等事实；（2）这些事实与工期延误之间具有因果关系，即拖延的事实必须在关键线路上；（3）顺延的具体天数，承包人在办理工期签证时，特别注意应该特别记载工期顺延天数，否则一旦争议，承包人举证难度增加。问题二十九：工程竣工验收的主体是谁？（1）建设单位在收到竣工验收报告后，应当组织设计、施工

17、、监理等单位进行竣工验收；（2）规划、消防、环保等部门的验收实际上是政府职能部门行使管理和监督权；（3）建设行政主管部门备案也只是行政管理的一种形式；（4）建设行政主管部门或其他政府部门发现建设单位在竣工验收过程中，违反建设工程质量管理有关规定的，责令停止使用，重新组织竣工验收。问题三十：发包人拖延验收，承包人有什么措施？（1）仔细审查施工承包合同对验收条件是如何约定的，示范文本中对工程验收设定了发包人不作为默示条款，即发包人收到竣工验收报告后28天不组织验收或验收后14天不提出意见，视为验收合格；（2）如果合同有类似约定，承包人应该将验收报告和验收资料专人送达发包人，并请发包人在送达回执上签

18、字盖章；（3）如果发包人拒绝签收，承包人必须按照专业人士的建议，通过快递、EMS以及公证方式，有效送达。问题三十一：合同约定固定总价方式，但是实际施工工程量减少，承包人能否按照原合同固定总价金额结算？ （1）如果合同明确约定，无论工程量增加或减少，非经双方协商，工程结算价款不变，那么只要该约定没有违反法律、行政法规的规定(譬如，双方故意约定，造成国有资产流失)，应该按照有效约定处理；（2）最高院司法解释仅规定因设计变更导致工程量和质量标准发生变化的，只要承包人有证据证明发包人同意施工的，可以结算工程款；（3）如果合同没有约定，根据法律的公平、公正的基本原则，实际施工工程量减少的，承包人只能按照

19、实际施工的工程量结算；（4）因工程量减少，实际上属于发包人违约，承包人可以根据合同约定追究发包人违约责任或要求赔偿损失。问题三十二：司法解释中有“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的相关规定，“不予答复”的含义是什么？（1）发包人对承包人提交的竣工结算报告有权予以确认或也有权予以否认，但必须做出确认或否认的明确答复；（2）发包人对结算报告确认是答复，对结算报告否认、提出修改意见也是答复；（3）发包人未能在约定的期限内对承包人提交的竣工结算报告予以明确答复，视为发包人认可承包人的竣工结算报告。问题三十三：建设工程竣工验收后，发包人不结算、不付款，承包人能否拒交工程？（1）示范文本

20、规定，承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人，可见交付工程的前提条件就是发包人支付工程款；（2）法律虽然没有直接规定，承包人可以留置建设工程，但是合同法明确规定建设工程合同属于加工承揽合同，而加工承揽合同符合留置的规定；（3）最高院关于“优先受偿权”的司法解释规定，承包人可以按照程序对建设工程主张“优先受偿权”，占有也是保证“优先受偿权”的一种措施；（4）建设工程作为一种特殊的产品，承包人履行了合同的主要义务，如果发包人财务情况恶化、丧失商誉、怠于履行付款义务、转移财产等，承包人也可以行使不安抗辩权，对建设工程实施占有。问题三十四：发包人通过委托的审计单位拖延工程审计，来迟延支付

21、工程款，承包人怎么办？（1）施工承包合同如果约定工程款结算，需要经过审计单位的工程审计作为结算依据，该约定是合法有效的；（2）住房城乡和建设部与财政部颁发的文件，对不同工程造价的审计时限有非常明确的规定，按照行业惯例，一般在60天内审计完成；（3）承包人对审计单位的审计活动，有提供完整资料的义务和配合义务；（4）如果审计单位故意拖延工程审计，承包人可以不支付或少付工程审计报酬，并追究其违约责任，包括赔偿利息损失等责任；（5）如果有证据证明发包人和审计单位恶意串通，故意拖延，可以追究发包人的违约责任。问题三十五：发包人单方委托审计机构，承包人对审计的内容不同意，是否可以在审计报告上拒绝签字？审计

22、单位仍然出具审计报告，对承包人是否有约束力？(1)发包人单方委托的审计单位，承包人可以选择接受审计报告，也可以选择不接受审计报告；(2)承包人不接受审计报告内容，审计单位仍出具审计报告的，只是认定为发包人单方作出的，对承包人没有约束力。问题三十六：承包人在工程结算时，被发包人“罚款”怎么办？(1)工程结算时，部分发包人不仅要求承包人在审价报告确认的工程结算款基础上再次下浮，而且更有甚者再对承包人处以“质量罚款”、“工期罚款”等，少则几万、几十万，多则数百万或上千万元；(2)如果合同约定出现质量问题或工期延误要被“罚款”，而且实际上工程质量确实出现问题或工期确实延误，那么，该“罚款”其实是违约金

23、；(3)如果合同没有上述约定，工程质量没有出现问题、工期也没有延误，发包人利用优势地位，单方强行要“罚款”，即使签订了合同条款，也属于法律规定的“显失公平”条款；(4)如果发包人利用春节等特定节日，或承包人被民工追讨工资等危机时刻，被迫签订“罚款”条款，属于法律规定的“乘人之危”情形；(5)发包人利用行业强势地位签订的“显失公平”“罚款”结算条款和发包人“乘人之危”签订“罚款”条款，承包人均可以要求法院或仲裁机构予以撤销；(6)撤销权需要承包人主动向法院或仲裁机构提出，并且只有在一年的期限内行使。问题三十七：签订总价包干承包合同，如果设计没有变更、工程项目内容和工程量清单没有变化，是否需要办理

24、工程结算？(1)无论是固定总价还是固定单价合同，也无论工程设计是否变更、工程项目内容和工程量清单是否有变化，都应该办理工程竣工结算；(2)双方可以协商结算，也可以是以审价单位的审价报告或审计单位的审计报告做依据。问题三十八：工程结算时，发包人和承包人没有共同委托审计，也没有约定审计时适用鲁价费发【2007】205号文件对“核增、核减工程价款的审计费用由承包人承担”等，承包人是否应承担核增、核减工程价款的审计费用？(1)首先应确定承包人关于审计事项，是否有合同关系，包括共同委托、在审计报告书上盖章确认或其他文件上承诺认可或约定适用鲁价费发【2007】205号文件等；(2)如果没有合同关系，审计单

25、位仅仅依据鲁价费发【2007】205号文件，要求承包人承担核增、核减工程价款的审计费用，则缺乏法律依据；(3)只有法律和行政法规才能设定民事权利义务，而鲁价费发【2007】205号文件山东省建设工程工程量清单编制等计价项目造价咨询服务收费标准，仅仅为规范性文件，不能设定当事人的民事权利义务。问题三十九：施工企业如何使用项目章，来控制项目风险？(1)施工合同明确约定合同的变更必须加盖公司印章，而不能是项目部的印章；(2)项目部印章应在公司留存印鉴，印章上刻制“无签约权”；(3)与主要材料建筑商进行定期对帐；(4)公司就项目的对外直接付款，要求项目承包人签字确认；(5)与发包人约定，工程款必须进入

26、公司指定账户。问题四十：施工单位如何保管合同原件以及签证、索赔证据原件？(1)证据就是现金，证据就是利润；(2)施工单位应尽量设立专门部门管理合同、签证及索赔证据，若无专门部门最少也要具有合同管理专员；(3)专门部门或合同专员应该具备一定的专业知识，或参加合同和证据管理专项培训，提高法律意识和管理水平；(4)重要的传真、电子邮件、短信、录音和摄像应该备份留存，如特别重要的证据应公证保存；(5)所有原件最好有两份以上，原件应存放于保险柜等，严格控制使用，日常需要可使用复印件。问题四十一：甲方指定分包工程或指定购买建筑材料、建筑构配件，项目经理如何固定证据？（1） 施工企业应该落实有关采购事宜由项

27、目经理或材料员或综合部统一负责，事前进行培训或交代；(2)最好要求甲方出具书面指令；(3)其次要求通过会议纪要等方式固定证据；(4)最后，施工企业为项目经理、材料员配备录音笔、录音手机或录音电话进行录音；(5)材料和构配件进入施工现场，请甲方或监理验收签字；(6)合同中注明收取 “配合费”，且取费标准一般为3%左右。 问题四十二：承包人如何有效送达法律文件？(1)在建设工程施工和工程结算以及催讨工程欠款过程中，涉及到许多法律文件的送达，譬如索赔程序证据、竣工验收申请、竣工结算报告和结算资料以及以后的工程欠款催讨函等；(2)发包人在回执上现场签字、盖章，是最佳方法；(3)快递、邮寄；(4)公证。

28、问题四十三：施工单位如何控制劳务工工资的发放风险？(1)签订劳务分包合同时，严格劳务分包合同承包人的付款责任；(2)要求劳务公司为在册民工办理银行卡，工资直接汇入民工银行卡；(3)要求劳务公司支付民工工资时，直接支付到民工手中，不要代领；(4)要求劳务公司的用工花名册、工资表和考勤表等复印件交给施工单位备案；(5)对信誉不高的劳务公司，进行工资发放调查或抽查，了解一线真实情况。问题四十四：施工单位应该如何预防工地现场的“工伤诈骗”？(1)所有的劳务工都必须出具身份证，并且身份证复印件备案；(2)有条件的最好对新进场的劳务工进行简单的面试和筛选；(3)对于诸如智障者、有精神疾病患者、侏儒症患者和

29、特别年老和体弱者等，应特别给予注意；(4)一旦发现有“工伤诈骗”嫌疑的，不要寻求“私了”，应该请公安人员介入或设法向公安机关报案；只要确实属于“工伤诈骗”，建筑单位一旦要求到派出所处理，诈骗人马上会逃之夭夭。 问题四十五：如果发生诉讼或仲裁，承包人如何与鉴定单位打交道？ (1)分析鉴定报告是否有利于承包人，如果不利则坚决反对鉴定；(2)法院或仲裁机构已经委托鉴定，则对鉴定范围、内容、依据、取费标准等提出充分意见；(3)积极充分地向鉴定单位提供有利证据，包括市场价格、行情、文件、判例等材料；(4)鉴定单位出具鉴定报告后，律师和造价师等应充分配合进行质证，如有遗漏或不利部分，应依法要求补充鉴定或重

30、新鉴定。问题四十六：为实现“优先受偿权”，签订施工承包合同应特别注意哪些条款？ (1)合同约定工程款支付期限为建设工程竣工或实际竣工的六个月内；(2)合同约定如果工程进度款如有任何一期未按时支付，则余款约定竣工日期或实际竣工日期六个月内支付；(3)合同约定如果前期工程款如有任何一期未按时支付，施工单位就有权行使优先受偿权；(4)合同约定工程款支付期限超过了六个月，施工单位行使不安抗辩时，也可以行使优先受偿权。问题四十七：开发商强迫施工企业放弃“优先受偿权”，该如何处理？ (1)开发商因为需要向银行借款融资等，来弥补建设资金不足，而有些银行借款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权

31、”；(2)施工企业如果不愿意放弃承接工程，又不愿意恶化与开发商的合作关系，无奈之下，也只能被迫就范；(3)施工企业承诺放弃建设工程的“优先受偿权”，并不违背法律、行政法规的规定，一般情况下，会被认定为合法有效的；(4)施工企业可以组织、收集一些证据，包括招标文件、投标文件，开发商要求放弃的函件、施工单位不同意的书面答复，会议纪要等文件，在开发商财务状况不好时，向法院申请撤销权。问题四十八：承包人申请“优先受偿权”后，是否需要采取保全措施？(1)承包人的“优先受偿权”只是一种请求权，法律规定了这种请求权优先于一般债权和抵押权；(2)即使承包人主张行使建设工程的“优先受偿权”，但是这种权利也具有法

32、律规定不得对抗善意第三人等方面的局限性；(3)财产保全是法院根据当事人的请求，采取查封、冻结、扣押等强制措施，防止当事人将财产转移或发生所有权变更，保证案件判决后能够有效执行，属于司法强制措施；(4)为确保实现“优先受偿权”，承包人应该向法院或仲裁机构申请采取诉讼财产保全措施。问题四十九：承包合同履行纠纷中，违约责任和侵权责任竞合时如何处理？(1)合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。这即是对违约责任与侵权责任竞合的规定，工程施工合同履行过程中常常会出现违约责任和侵权责任竞合的情

33、形，必须予以重视；(2)当违约责任和侵权责任竞合要作出选择时，须对证据有准确的判断，违约责任的举证责任相对简单，只需证明对方违约的事实；而侵权责任的举证责任相对复杂，不仅要证明对方侵权的事实，还需证明对方主观上有过错，且因过错造成了现实损害。因此，如举证较困难，最好选择违约之诉；(3)在证据较为充分时，选择对方承担侵权责任往往会比较有利。因违约责任约定的违约金通常不足以弥补受损害人的实际损失，而侵权责任的损害赔偿以实际发生的损害为赔偿前提，特别在产生人身损害时，不仅包括物质损害赔偿，还包括精神损害赔偿；(4)工程合同纠纷往往涉及多方当事人，当违约责任和侵权责任竞合时，由于合同相对性的原因，选择

34、违约责任时只能要求合同的相对方承担，承担责任的主体较窄；而选择侵权责任时则往往可以要求合同之外的第三人也承担相应得赔偿责任，承担责任的主体相对较多；(5)违约责任和侵权责任竞合时，要根据有利于当事人的原则来确定案由及管辖。选择违约责任，当事人对管辖权有选择余地，可以适用协议管辖；而选择侵权责任，当事人对管辖权没有选择余地，只能由侵权行为地或被告所在地法院管辖；因此，违约之诉比侵权之诉的管辖灵活；(6)违约责任和侵权责任竞合时，必须结合个案，予以综合权衡后，作出慎重选择。问题五十：建设工程争议解决评审制度对解决工程纠纷有哪些作用？(1)建设工程争议评审制度是介于调解和仲裁之间的一种争议解决方式，

35、是指在工程开始或进行中，由当事人选择独立的评审专家，就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的争议解决方式；(2)争议评审是一种以“细致分割”方式实时解决争议，及时化解小争议，防止争议扩大造成工程拖延、损失和浪费，保障工程顺利进行；(3)争议评审员作出的决定不具有强制力，双方当事人可以遵守，也可以不遵守；(4)争议解决过程中形成的证据，能够作为诉讼或仲裁的依据。 （摘自建筑时报）施工合同关于如何审理关于如何审理施工合同纠纷案件若干疑难问题解答一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？ 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支

36、机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。 二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？ 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。 发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。 三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？ 建设工程施工合同约定的

37、工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。 四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？ 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。 五、如何认定开工时间？ 建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。 六、如何认定工期顺延？ 发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约

38、定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。 七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？ 发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。 八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？ 要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。 九、发包人以工程质量为由提出

39、的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？ 承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。 十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。 十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？ 要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、

40、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。 十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？ 建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。 十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？ 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院关于审理建

41、设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。 十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？ 建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。 建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。 建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限

42、，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201建设工程施工合同（示范文本）通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。 十五、如何认定“黑白合同”？ 认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为中华人民共和国招标投标法第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 十六、对“黑白合同”如何结算？ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过