法理学-8法的价值、法治

1、授课(shuk)人：尤陈俊时间：2013年7月20日法理学共三十一页第十五讲 法的价值法的价值的概念法的价值体系法与秩序(zhx)法与正义共三十一页第一节 概述(i sh)一、何谓(hwi)“价值”现代汉语词典：1、体现在商品里的社会必要劳动；2、用途或积极作用。共三十一页二、何谓(hwi)“法的价值”1法律在发挥其作用的过程中能够保护和增加进的价值，即法的“目的价值”2法律所包含的价值评价标准，即法的“评价价值”3法律自身所应当具有的良好品质和属性，即法的“形式价值”。共三十一页 “法的价值是作为法律价值主体的人所希求，并借助于作为法律价值客体的法律的价值属性而得以满足(mnz)的各种价值目

2、标的集合。”（朱景文主编：法理学，中国人民大学出版社2012年版，第47页）共三十一页第二节 法的价值体系“价值问题(wnt)虽然是一个困难的问题(wnt)，但它是法律科学所不能避免的。”（【美】罗斯科庞德：通过法律的社会控制，商务印书馆1984年版） 法的价值体系指不同(b tn)层次的法律价值所构成的整体。法的价值秩序正义自由平等秩序利益平等自由人权正义共三十一页 （【美】博登海默：法理学：法哲学(zhxu)及其方法，华夏出版社1987年版）“在本著作中，我们是根据两个基本概念来分析法律制度的，它们是理解法律制度的形式结构及其实质目的所必不可少的。这两个基本概念就是秩序与正义。”“正是正义

3、概念，把我们的注意力集中到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上。秩序，如果我们所看到的那样，侧重于社会制度(shhuzhd)与法律制度的形式结构，但正义关注的却是法律规范与制度安排的内容、它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义，人们就可能会说，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的的任务。”共三十一页正义自由秩序秩序法的工具性价值正义对工具性价值评价的价值自由法的终极价值共三十一页第三节 法与秩序(zhx)“有条理、不混乱的情况。”（现代汉语词典）秩序概念(ginin)“意指在自然界与

4、社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。”（【美】博登海默：法理学：法哲学及其方法，华夏出版社1987年版）一、何谓“秩序”共三十一页二、作为法律(fl)之基本价值的秩序 “夫法律(fl)者，秩序之谓也，良好的法律(fl)即良好的秩序之谓也。”（【古希腊】亚里士多德：政治学，商务印书馆1965年版） “一般性法律的目的乃在于通过确保一种秩序（也即人们有望在其间发现合适的合伙者并进行对双方都有利的交易的那种秩序）的方式来改进并增进所有人的机遇。”（【英】哈耶克：法律、立法与自由第二、三卷，中国大百科全书出版社2000年版）“一兔走街，百人追之，分未定也；积兔满市，过而不顾，非不欲兔

5、，分定不可争也。”（意林卷二引慎子佚文）“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。”（商君书定分）共三十一页“正义(zhngy)有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。” （【美】博登海默：法理学：法哲学及其方法，华夏出版社1987年版）一、何谓(hwi)“正义”【古罗马】乌尔比安法是“神

6、事和人事的知识,正义和非正义的科学。”“正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志。”第四节 法与正义“法律所保障的或值得法律保障的（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为法律价值各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的正义。”（【日】川岛武宜 ：现代化与法，中国政法大学出版社1994年版）共三十一页二、正义(zhngy)的种类划分（一）分配(fnpi)正义和校正正义2、校正正义（corrective justice），适用于当一条分配正义的规范被违反时，如何在执法和司法上通过分配赏罚来恢复被打破的原有秩序。1、分配正义（distributive justice），是一种涉及分配关系的正义，要

7、求按照各自的价值、贡献和各自提供物品的比例，对荣誉、财物以及合法公民人人有份的东西等公共物品进行分配。就其法学意涵而言，涉及在制度安排或立法上如何进行公开地分配权利和义务的问题。主要区别：A、适用主体不同。分配正义的适用主体一般是立法者，而校正正义的适用主体一般是裁判者。B、适用领域不同。分配正义主要适用于立法和公法领域，而校正正义则主要适用于司法和私法的领域。共三十一页（二）形式正义(zhngy)和实质正义(zhngy)1、形式正义，即按照类似情况类似处理的要求对法律和制度所确定(qudng)的规范以同样的方式平等地适用于类似的情况，程序正义是最主要的形式正义。2、实质正义，即根据不同的具体

8、情况产生符合一定价值观念的分配和处理结果。主要区别：形式正义注重达到目的或者产生正当结果的过程、手段和方式，而实质正义则注重所要达到的目的或所要实现的正当结果。共三十一页三、正义(zhngy)的具相思考共三十一页市场(shchng)伦理 VS. 排队伦理共三十一页 正义(zhngy) VS. 效率如何理解“迟到(chdo)的正义就是非正义”（英国法谚）？“正义是社会制度的首要价值，正象真理是是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义

9、的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认了为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正常的，不承认许多人享受的较大利益绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论，同样，使我们忍受一种不正义只能是需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。” （罗尔斯：正义论）共三十一页共三十一页第四节 法的价值冲突(chngt)及其解决共三十一页共三十一页第十六

10、讲 法治法治的概念法治与法制(fzh)法治与人治法治的原则中国社会主义法治理念共三十一页一、法治(fzh)的含义中国(zhn u)词源“夫民之性，恶劳而乐佚。佚则荒，荒则不治，不治则乱，而赏刑不行于天下者必塞。故欲举大功而难致其力者，大功不可几而举也；欲治其法而难变其故者，民乱不可几而治也。故治民无常，唯法为治。法与时转则治，治与世宜则有功。”韩非子心度“威不贰错，制不共门。威、制共，则众邪彰矣；法不信，则君行危矣；刑不断，则邪不胜矣。故曰：巧匠目意中绳，然必先以规矩为度；上智捷举中事，必以先王之法为比。故绳直而枉木断，准夷而高科削，权衡县而重益轻，斗石设而多益少。故以法治国，举措而已矣。 ”

11、韩非子有度“故有明主忠臣产于今世而散领其国者，不可以须臾忘于法。破胜党任，节去言谈，任法而治矣。使吏非法无以守，则虽巧不得为奸；使民非战无以效其能，则虽险不得为诈。夫以法相治，以数相举者，不能相益；訾言者，不能相损。民见相誉无益，相管附恶；见訾言无损，习相憎不相害也。夫爱人者，不阿；憎人者，不害。爱恶各以其正，治之至也。臣故曰：法任而国治矣。”商君书慎法第二十五共三十一页 西方(xfng)源流柏拉图：哲学(zhxu)王统治的倡导者欧洲中世纪：贵族用法律约束王权亚里士多德与政治学“法治应当优先于一人之治。”“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应当是本身制定得良

12、好的法律。”近代：“法治”与“民主”、“宪政”共同生长rule by law和rule of law共三十一页二、法治、人治(rnzh)和德治中国儒家：“人治”、“德治(d zh)”与法律“法者，治之端也，君子者，治之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。” 荀子君道篇“礼者，贵贱有等；长幼有差，贫富轻重皆有称者也。故天子袾裷衣冕，诸侯玄裷衣冕，大夫裨冕，士皮弁服。德必称位，位必称禄，禄必称用，由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之。”荀子劝学篇“中国儒家的政治哲学和我们西方的政治制度有一个迥然不同的地方，这便是儒家的根本主张是重人治

13、而轻法治，恰恰与我们主张的相反。中国的政治哲学认为如有一个贤明的君主，便能有一个安乐的社会。” 威格莫尔 (Wigmore John Henry)：世界法系概览 柏拉图的“哲学王”统治共三十一页 中国(zhn u)历史上的人治与法治之争春秋战国(chn qi zhn u)时期的儒法之争1970年代末至1980年代的“人治”与“法治”大讨论“有了法，亿万人民办事就会有章可循；有了法，坏人坏事就会受到约束和制裁；有了法，人民就能享有充分的民主；有了法，就能安定团结搞四化。”人民日报当时的主流观点：法治与人治是根本对立的，法治与民主相联系，人治与独裁相表里，因此社会主义要法治，不要人治。共三十一页

14、人治与法治(fzh)的区别并不在于(ziy)是否承认人的作用，法治也承认人的作用。“徒善不足以为政，徒法不能以自行”孟子离娄上区别关键：治国的基础究竟是什么，是依靠个人或少数人的聪明才智治国，还是依靠法律治国？两者主要区别对照：基础人治：专制政治法治：民主政治社会调整手段人治：事后的个别性调整法治：事先的、确定而稳定的规范性调整共三十一页 德治(d zh) 儒家的“德主刑辅”思想“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”论语为政“道之以政，齐之以刑，民免而无耻(wch)。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”论语为政关键：道德在社会调整中的位置以德服人？缺德的法治？共三十一页三、法制(fzh)与法治

15、的区别语义法制：指法律制度本身，指法律规范、法律实践和法律观念的综合体；法治：指一种治国方略，指法律在社会中的至上地位和功能。内涵法制：中性概念，不包含特定的价值观念；法治：指良法之治，法律必须体现自由、平等、民主、人权等价值目的。与国家政治制度的联系法制：法制与政治制度的类型无必然关联；法治：建立在民主政治基础之上，否定专制、特权和任意性。关系概括(giku)：法制是法治的外部形式要件，无法制则无法治。但法治并不等同于法制，有法制未必有法治。共三十一页四、法治(fzh)的基本原则法律必须(bx)具有一般性不仅包括法律制定内容上的一般性，还包括法律适用上的一般性。法律必须具有公开性法律不溯及既往法律必须具有稳定性法律必须具有明确性法律必须具有统一性司法审判的独立诉讼应当合理易行共三十一页五、中国社会主义法治(fzh)理念概念(ginin)：体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则。内涵：依法治国是核心内容，执法为民是本质要求，公平正义是价值追求，服务大局是重要使命，党的领导是根本保证。（P.104）依法治国执法为民公平正义服务大局党的领导共三十一页 谢谢(xi xie)！共三十一页内容摘要授课人：尤陈俊。秩序法的工具性价值。自由法的终