中国律师制度法律体系的构建

1、中国律师制度法律体系的构建【内容提要】：随着新律师法的正式实施和新法在实际实施过程中所遇到的各种问题的产生，有关我国整体律师制度法律体系构建的设想和要求已经让广大律师从业人员渴望已久，然而如何构建相关的法律体系，我国律师法律制度的实施还有哪些瓶颈氶需解决，从哪些方向来完善我国律师制度目前所存在的问题，这都是广大法律工作者所关心的重要问题，本文作者针对立法、适法和守法三个领域的问题大胆对我国律师制度法律体系的构建展开了设想，从理论和实物的角度展开了分析，并尝试解决相关问题。【关键词】律师制度 新律师法 法律体系 构建前言2008年6月月1日，对中中国律师界来来说，是一个个非常值得纪纪念的日子，因

2、因为在这一天天，新修改的的律师法正正式实施了，修订后的律师法有多处亮点，尤其是规定了律师会见不需要经过批准，扩大了律师的阅卷权，赋予律师直接的调查取证权，解决了一直困扰刑事辩护律师“会见难”、“调查取证难”、“阅卷难”的三大难题。然而这部中国律律师界甚至是是中国法律界界期待已久的的法规的横空空出世，却没没有给中国的的法律界带来来应有的惊喜喜，事实上从从律师法实施施后的情况来来看，情况却却并不客观。据悉，重庆市律律协已接到近近10个律师师的情况反映映?新律师师法实施以来来，没有一个个律师享受到到了新律师法法的“待遇”。两个到渝渝中区公安分分局看守所会会见的律师称称，检察院不不开手续了，公公安要手

3、续，他他们的会见“泡了汤”。 6月月2日，河北北邯郸极致律律师事务所律律师谷守太，到到邯郸市看守守所，准备会会见。按照相相关规定，他他随身携带了了律师执业证证书、律师事事务所证明和和委托书。但但让谷律师始始料未及的是是，他碰了“软钉子”。民警告知知，“他们并不知知道办案单位位是否需要派派员在场，须须向市局监管管处请示”。当日，谷谷律师等来等等去，看守所所的大门并未未向他打开。类似的情况时有有发生，为什什么会出现这这种情况？原原因就在于修修订后的律师师法生效后，与与之相冲突的的刑事诉讼法法并没有作相相应的修改，因因而导致律师师法实施后面面临尴尬。看看来指望新律律师法规定定的“会见权”一时解决律律

4、师工作的“会见难”问题，是不不实际也不客客观的，还有有好长的一段段路要走。事实上，简单的的“会见难”问题只是我我国律师制度度目前存在的的问题中的冰冰山一角。律律师法的实实施，对于完完善律师的执执业环境，保保障权利人的的合法权利，具具有重大意义义。但一部良良法要实现其其最佳效果，还还需要在实践践中得到“畅通无阻”的执行。执执行不了的法法律，再好也也是一部软法法。而一部法法律的实施，从从执行上需要要得到众多相相关部门的配配合，从立法法上也需要众众多相关法律律法规的配合合，也就是说说，要有效地地推进新律师师法的实施，我我们必须要建建立非常完善善的律师制度度法律体系。制定新的律律师法固然让让人心喜，但

5、但是如何系统统地为我国律律师制度构建建相应的完善善的法律，使使律师更多的的权力更好的的实现，更能能依法办案，推推进我国的整整体法制建设设和法律透明明度，同时规规范律师的执执业行为，体体现律师应尽尽的义务，已已经成了律师师法急需配套套解决的问题题。一、中国律师体体制法律体系系目前的缺陷陷和困难中国律师体制、行行业面临的最最大问题之二二在于适法（狭狭义指执业）的的困难。中国国律师执业的的具体权（义义）规范在法法律法规方面面，如上节所所述，表明上上看基本规定定也比较齐全全，例如：中中华人民共和和国民法通则则关于代理理部分的规定定（第四章第第二节）、中中华人民共和和国民事诉讼讼法关于代代理人的规定定（

6、第五章第第二节）、中中华人民共和和国刑事诉讼讼法关于代代理的规定（第第四章）、中中华人民共和和国行政诉讼讼法关于代代理的规定（第第四章第二十十九条）等，至至于各类配套套的法规、规规章、司法解解释等，也相相应作出了一一些规定。但但是，事实上上，律师执业业中的三难现现象却在现实实中持续、普普遍、严重存存在，甚至新的的律师法实施施以后，依然然面临这样的的问题。对集中以律律师执业三难难为表现的现现象进行深入入思考可以发发现：律师适适法与律师立立法有密切的的或者是因果果的关系。但但从20066年7月200日四川仁寿寿警方硬闯省省人大抓走上上访者事件及及参与中国法法治进程的其其他执法部门门、人员所遇遇到的

7、问题也也可以发现，中国国情情条件下的律律师适法问题题如果一直深深入追究下去去，根源、现现象、问题之之间的联系将将越益复杂化化。在此，我我们只能尽量量简化从这些些联系中凸显显的关键之处处，笔者认为中国国律师适法问问题的根源主主要在三个方方面：第一、律律师立法的系系统性；第二二、律师立法法的配套性（细细节）；第三三、律师适法法的社会机制制状况。二、以律师法法为基础设设计中国律师师体制和行业业制度，建立立完善的律师师制度法律体体系新修订的律师师法总结了了原律师法法施行100年以来律师师工作的实践践，特别是多多年来律师工工作改革的成成功经验，适适应新时期新新阶段党和国国家的新要求求，从我国的的基本国情

8、出出发，同时借借鉴了国外律律师立法的有有益做法，对对我国律师制制度的一系列列重大问题做做出了新的规规定，对原律律师法作了了较大调整、补补充和修改，以以立法的形式式肯定了我国国律师制度改改革发展取得得的成果，进进一步完善了了我国律师制制度。它的颁颁布实施，是是完善中国特特色社会主义义法律制度的的重要组成部部分，是进一一步推进依法法治国，建设设社会主义法法治国家的实实际步骤，是是保障我国律律师工作适应应经济社会发发展要求的重重要举措，为为律师更好地地履行职责，维维护当事人的的合法权益，维维护法律的正正确实施，维维护社会公平平和正义，更更加自觉地积积极投身于服服务全面建设设小康社会的的伟大实践提提供

9、了法律保保障，为进一一步推进律师师工作、加强强律师队伍建建设、完善律律师管理体制制、提高律师师工作水平提提供了重要法法律依据。新修订的律师法法对中国律师师的性质、社社会地位、指指导原则、权权利义务等系系统的规定不不仅将大大有有利于改善律律师的法治环环境问题，而而且，对于其其他涉及律师师执业内容的的法律法规在在拟订、制定定、修改时，一一部高度统一一、清晰和规规范的律师师法也将为为它们提供重重要的立法操操作依据。目目前看起来，虽虽然还很困难难，但是，我我们不应当放放弃这方面的的努力。律师体制和行业业制度的设计计在以律师师法为基础础规范进行的的同时，以律律师法为出出发点，以权权威的机关或或机构为牵头

10、头和协调组织织，在相关法法律法规整理理汇编的基础础上，就其他他法律法规当当中如何体现现律师法的的精神、内容容进行研究，并并规划性地进进行相关法律律法规的修订订建议或修订订工作。对比美国律师师协会职业行行为示范规则则的建立过程程及内容、形形式等，以及及结合后文提提及的中国律律师体制、行行业制度化建建设的不足，我我们也可以发发现：体现法法治精神和现现代社会多变变性、内容复复杂性、现实实需求性的中中国律师的配配套规范尚有有很大不足。就就律师的性质质、地位、作作用、执业指指导精神，甚甚至是业务性性质的规范，应应当配套的规规范在很多方方面仍然处于于空白状态。所以，我们得律律师制度体系系应该以律律师法为基

11、基础规范，在细节上或或实施上予以以落实和保证证，我们需要要建立相关的的立法、司法法和行政、社社会衔接机制制。具体来说说我们应当围围绕如下三个个方面细化和和落实律师基基本制度：律律师实习及申申请执业的机机制完善、律律师执业过程程或业务展开开过程的机制制完善、律师师执业风险防防范和化解的的机制完善（包包括业务范围围和社会保障障等）。现实中，我们可可以围绕律师师制度设计的的核心三权：调查取证权权、均衡抗辩辩权、有限豁豁免权，以诉诉讼为参照标标准，以一段段时间来及今今后可预见一一段时间为指指南，重点设设计相关的执执业保障制度度、细则。在在面临国情差差异的现实情情况下，为保保障制度设计计的可行性，具具体

12、的实施方方法可采取地地方先行、律律协先行、部部门先行、政政策先行、积积极改革、大大胆试点、鼓鼓励探索和创创新的指导原原则。三、摒除灰色操操作，完善律律师守法环境境制度建设，从从制度上遏制制行业违法，改改善律师的执执业环境法律设计或法律律规避是指在在合法前提下下利用现有法法律规定进行行能实现自身身最大利益要要求的活动。由由于律师在为为社会提供法法律服务的过过程中，具有有应服务对象象的要求，经经常为其提供供法律技巧设设计的要求，在在违法和合法法之间，律师师的很多这种种操作似乎极极难将其定性性和归类。实实际上，在律律师的操作中中，由于种种种原因，尺度度的把握失衡衡或很难把握握往往驱使律律师游走在技技

13、巧与轻微违违法之间，这这种现象如果果在短时间内内没得到纠正正，后果就是是极大促进违违法犯罪的产产生。分析之下，律师师灰色操作的的根结当然和和律师的制度度设计立法面面及适法面相相关。立法上上，例如司法法部与律师法法等相关法律律法规进行衔衔接的律师师违法行为处处罚办法第第六条规定：律师有下列列行为之一的的，由住所地地的省、自治治区、直辖市市司法厅（局局）或设区的的市司法局给给予警告；（十十二）曾担任任法官、检察察官的律师，从从人民法院、人人民检察院离离任后两年内内，违法规定定担任诉讼代代理人或者辩辩护人的；但但是，如果是是涉及上述回回避人的近亲亲属呢？在直直到20000年司法机关关明确考虑将将回避

14、范围扩扩大到原回避避人的近亲属属的规范出台台以前，在立法性文文件中，对上上述问题的规规定仅是含糊糊的和片面的的，相关的可可操作性及效效力、处罚问问题等，难觅觅踪迹。适法环境上上，例如011律师法第第四十六条第第一款规定：冒充律师从从事法律服务务的，由公安安机关责令停停止非法执业业，没收违法法所得，可以以并处五千元元以下罚款、十十五日以下拘拘留。现实情情况却是，遍遍布城乡的“法法律服务所”中中大量冒充律律师的法律工工作者俯首皆皆是，由于经经济利益的驱驱动，他们与与律师往往展展开恶性竞争争，这种恶性性竞争的压力力，在律师行行业的反应自自然是律师执执业环境的加加速恶化。我我们不能不承承认：中国特特色

15、的这种基基层法律服务务制度在很大大程度上成为为了律师行业业良性发展的的一个外在的的但却是重要要的破坏因素素。也由于这种种恶性竞争，上上引条文第二二款，现实中中更难实现，上上引条文第二二款规定：没没有取得律师师执业证书，为为牟取经济利利益从事诉讼讼代理或者辩辩护业务的，由由所在地的县县级以上地方方人民政府司司法行政部门门责令停止非非法执业，没没收违法所得得，可以并处处违法所得一一倍以上五倍倍以下罚款。实实际情况却是是：当事人和和代理人（包包括律师）双双方此种交易易比比皆是、数数不胜数，而而每年受到处处理的案例少少之又少。鉴于此 ，笔者者认为，灰色色操作的界定定应当在律师师法体系中予予以重新认识识

16、、明确定义义，并进行再再构，否则，不不足以突出对对律师机构或或律师灰色操操作现象的认认识和处理力力度。所以，当当务之急，我我们应该起草草、修订和完完善对律师机机构或律师灰灰色操作现象象的组织管理理制度。制度度上更多的增增加软性的防防范和处理方方式，如告诫诫、通报、警警告，直至纳纳入年检范畴畴等。完善相相关的组织管管理工作，以以对灰色行为为的管理为基基线，在已有有的涉及惩处处工作的组织织经验的基础础上，对既有有的投诉、检检查、听证、救救济等规范进进行再构。四、我国律师制制度法律体系系构建的设想想建立立体化、系系统化的的律律师法律制度，对对完善发展司司法制度，实实现司法公正正有着十分重重要的意义。

17、去年月日正式施行的新修订的律师法进一步完善了中国特色社会主义律师制度的基本框架，丰富了中国特色社会主义律师制度的基本内涵，为深入推进我国的律师制度法律体系化进一步奠定了法制基础。下一步的关键就是要按照修订后律师法确定的制度设计，不断完善中国特色社会主义律师制度。（一）加快修改改、完善相关关法律规定，保障律师执执业权利律师依法享有执执业权利是确确保律师“司司法平衡器”功功能正常发挥挥的前提。关关于律师执业业权利保障问问题，各国法法律有不同的的制度设计，通通常英美法系系赋予律师更更多的执业权权利，但是各各国设计律师师执业权利普普遍包括独立立执业权、豁豁免权、职业业秘密权、调调查取证、阅阅卷权、会见

18、见和通信权，并并给予了充分分法律及制度度保障。笔者者认为，目前前情况下，要要保证律师这这些权力的实实现，最现实实也是最紧迫迫的事情就是是要解决律律师法与刑刑事诉讼法等相关内容的冲突，让新法在执行的时候，能够有一个良好的环境，从而根本上构建律师依法执业的保障机制，切实解决律师执业“三难”问题。（二）大胆放权权，实效管理理律师行业，从从制度上充分分发挥行业协协会的作用，实实现律师自治治我国对律师实行行的是“双轨轨”管理模式式，即行政管管理与行业管管理“两结合合”。应该说说，“双轨”模模式总体上是是符合我国不不发达的律师师业实际的。但但是如何实现现结合，双方方之间应建立立什么样的体体制、机制等等都有

19、待作进进一步研究和和探索。目前前，在行政管管理方面也存存在着一系列列的问题，以以至管理的权权责不对称，基基层司法行政政机关无法对对律师行业实实施有效管理理。笔者认为为，上级司法法行政机关应应该率先放权权，将具体的的事务性的管管理职能直接接下放给一线线管理部门，以以便基层单位位更好行使管管理职能。同同时，司法行行政机关亦应应大胆向律师师行业管理机机构放权，要要大力支持行行业协会切实实履行行业管管理职能，在在条件成熟的的地区，试行行律师管理方方式由“两结结合”向行业业自治转变。（三）加快公职职律师队伍建建设，完善律师的的保障体系，提提高律师的社社会地位，从从制度上完善律律师队伍的体体系公职律师制度

20、是是律师制度的的重要组成部部分。公职律律师制度中的的主体是政府府律师，具体体是指具有律律师资格，依依法取得公职职律师执业证证，享有公务务员待遇，为为所在政府部部门提供法律律服务的专业业人员。公职职律师与社会会律师不同，公公职律师只能能领取政府薪薪金，不能收收取律师服务务费用；只能能在政府的授授权范围内，代代表政府和公公共利益，就就受委托的法法律事务，履履行特定的职职责，不能向向社会提供有有偿法律服务务。在欧美许许多国家中，大大多数都建立立了公职律师师制度。如美美国各级政府府都有律师，仅仅联邦政府雇雇用的律师就就达数千人，其其中国务院法法律顾问团有有律师39名，司法法部有律师近近1000人，纽纽

21、约市政府有有律师4000多人。英国国贸工部就有有政府律师4400多人，他他们经常代表表政府参加国国与国之间涉涉法问题的谈谈判。在香港港特别行政区区，也大约有有近千名律师师活跃于律政政司、法律援援助署、破产产管理署、注注册总署、廉廉政公署等政政府部门。这这些国家和地地区的政府律律师，对政府府的重大决策策和政治生活活方面的影响响巨大，起着着极其重要的的作用。建立立公职律师制制度，不但可可以增强政府府的法治意识识，提高依法法行政水平，提提高政府和司司法机关对律律师的认可程程度，而且可可以提高整个个律师的社会会地位，并最最终真正建立立起现代律师师制度。另外，从目前的的情况来看，律律师的社会福福利保障已

22、经经成为了严重重的问题。与与律师执业间间接相关的律律师的社会福福利当然在国国家的普遍的的社会福利统统筹安排之中中。但鉴于律律师执业的特特殊性，如执执业性质的特特殊性、执业业风险的特殊殊性、执业时时间跨度长的的特殊性等，国国家应抓紧时时间进行相关关立法或立法法授权律师行行政机构、劳劳动机构、金金融机构制定定相关强制或或指导性政策策，以确保律律师的社会福福利不至成为为一个严重阻阻碍律师执业业的盲区。（四）积极应对对和挑战战，从制度上上推动律师机机构的规模化化、专业化发发展我国加入世贸后后，特别是随随着等文件的签签署，内地开开放法律市场场的步伐进一一步加快，如如何应对国外外、港澳法律律服务业的挑挑战

23、，是我国国律师业必须须面对的课题题。而对国内内律师业而言言，一个突出出的问题就是是律师事务所所的规模较小小，缺乏能够够参与国际竞竞争的规模型型、集约型、专专业型与全能能型相结合的的大所，缺乏乏懂法律、懂懂经济、懂英英语的人才。目目前，世界前前50强的律师师所平均人数数为800人，而而我国律师所所平均只有110名律师，这这显然缺乏国国际竞争力。因因而，必须整整合重组现有有律师所，创创新律师所的的组织形式，努努力培养国际际化的专业人人才。在相关国家行政政体制建设完完善的同时，加加快律师行业业协会的社会会化进程。新新形势下，对对律协的改革革并不仅仅是是涉及律师执执业机构、律律师和律师行行政主管部门门

24、的事情，在在这方面，我我们可以参考考国外律协组组织的“中立立化”的做法法，这种“中中立化”是一一种社会化的的体现，而律律协的社会化化，一方面，可可以使律协与与其他国家机机关机构的联联系更加紧密密，实质作用用更加突出，另另一方面，在在律协体制、行行业外人士的的介入后，也也可以让律协协的工作更加加透明和富有有活力。律师执业机构的的社会化建设设主要是律师师执业机构的的组织法制化化工作，适应应国家和社会会需要的、形形式多样的律律师执业机构构的存在，可可以极大地促促进社会主义义的民主法治治化进程。由由于律师执业业特殊的风险险性，确立有有限责任的律律师执业机构构，国家应当当鼓励。同时时，根据律师师执业的个

25、人人形象的实质质的重要性，确确立个人律师师事务所的进进度应当加快快。随中国市市场经济的渐渐渐深入，鼓鼓励更为专业业的根据社会会分层需要而而产生的细分分化律师所、鼓鼓励公司制律律师执业机构构、律师事务务所多种的纵纵横联合等形形式。总之，单单一或有限形形式的律师执执业机构已经经不能满足中中国的高速的的社会发展形形势。（五）慎对律师师队伍的“精英化”，制定制度度也要依据我我国的国情从司法资格考试试正式确立以以后，5年时时间不到，目目前在法学界界进一步试图图对中国律师师制度进行“精精英化”设计计的呼声已时时有产生，从从上文分析的的情况来看，在在国家和社会会发展对大量量高素质法律律从业人员的的需求已经与

26、与律师体制、行行业的发展产产生严重脱节节的情况下，本本已严格的律师资格格和法律职业业资格考试制制度后续需要要的是系统、配配套、具体的的规范的架构构完善，否则则，“进一步步精英化”设设计的后果必必然是国家、社社会现实与执执业成本、期期望的巨大反反差，必然是是精英化阶层层需要与普通通群众实际承承担能力、需需要的巨大反反差。因此，对对于中国律师师体制、行业业的制度设计计，“进一步步精英化”的的设计不过是是欲速则不达达的主观想法法而已，也并并非是符合国国情和现实的的中国律师体体制、行业制制度设计方向向。综上，错综复杂杂的中国律师师体制、行业业的问题，及及其产生根源源最终又可以以归结为三个个差异：国情情

27、与国际化的的差异、社会会要求与体制制、行业现实实的差异、严严峻现实与配配套措施的差差异。而解决决因这些根本本差异而导致致的种种现象象、问题，我我们只能依照照中国的国情情和现实，依依照中国的总总体的法治化化进程的要求求，去进行系系统化的制度度设计和渐进进性的措施改改革。结语中国律师体制、行行业产生的各各种问题与挑挑战，以及解解决这些问题题、回应这些些挑战的思考考与实践，应应当成为每一一个中国律师师和即将成为为中国律师的的有志之士勇勇于面对的终终生课题。注释：引自重庆晚晚报；引自“中国普普法网”；目前我国法律律界尚未正式式用“律师制度法法律体系”来称呼律师师相关法律制制度；中国律师体制制、行业面临

28、临的最大问题题之一在立法法；关于律师执业业的三难现象象，20055年6月四川川省人大常委委会组织开展展对中华人人民共和国律律师法贯彻彻执行情况的的检查。检查查报告指出:“在律师法法贯彻执行行中，律师会会见难、阅卷卷难、调查取取证难问题没没有完全解决决。不少基层层司法机关不不在法定时间间内安排律师师会见，有的的限制律师会会见时间、次次数和问询案案情，有的对对律师会见进进行录音，还还有的对律师师不允许律师师依法复制证证据材料。”（律师仍仍遭“三难”的困扰执业业环境不容乐乐观，新华华网法治频道法制快递，22005年88月1日）；“执法者违法法四川仁寿警警察硬闯省人人大抓人”及“四川仁寿县县冲击省人大

29、大捉拿上访者者警员被免职职”事件分别见见新华网法治频道法制快递22006年77月25日和和7月27日日的报道。执执法环境的问问题，还可以以举一个例子子，如：歹歹徒法庭外绑绑证人打法官官抓获18嫌嫌犯2主犯在在逃。（新新华网法治频道法制快递，22006年111月29日日。）我们并并没有把中国国律师的执业业问题孤立起起来进行对中中国法治现状状的考评，作作者认为：中中国律师的体体制、行业运运作所遇到的的问题和中国国其他执法部部门遇到的问问题，作一个个并列的参考考，可能对我我们的启发更更大；美国律师协协会职业行为为示范规则(2004版版)（前言言），中国律律师执业网域外法律文文献；值得肯定的是是，中国

30、律协协近年来也在在逐步弥补这这方面工作的的不足，如制制定律师办办理征地拆迁迁操作指引律律师办理商品品房买卖操作作指引律律师承办国有有企业改制与与相关公司治治理业务指引引律师办办理海商海事事案件指南等等；例如：某律师师执业机构在在一并不拥有有所有权的商商住楼外悬挂挂这样一副招招牌：XXXX律师楼。该该执业机构的的这种行为该该如何界定和和进行管理？最高人民法院院关于审判判人员严格执执行回避制度度的若干规定定；这方面的探索索，可参见四四川省峨眉山山市人民法院院王明魁的论论文克林顿顿的律师执照照还有用吗？关于曾担任任审判人员的的执业律师是是否回避问题题的思考，该该文作者指出出：“院法发22000155号、法22002994号、法20001195号三