土地使用权出让制度介绍

精选优质文档-----倾情为你奉上精选优质文档-----倾情为你奉上专心---专注---专业专心---专注---专业精选优质文档-----倾情为你奉上专心---专注---专业土地使用权出让制度介绍主讲人：李晓斌引言：这是我的助手帮我做的PPT，有点夸张，但是我想把它当做我们这三个协会有关行业组织的一个宣传和介绍，下面那三份是关于房地产、土地协会和一个研究所。土地制度在咱们国家法治板块中很特殊，特殊的情况就在于既有法律规定，也有极强的政策性规定。第二个特点，就是土地法，我们把土地法和政策都囊括在一起。今天讲的是出让制度，出让制度是律师执业范围中时常碰到，大家又愿意去做的，第二个板块就是征地制度。征地制度也是我们经常碰到的，有的律师愿意做，有的律师不愿意做。牵涉到民众的眼球，征地制度要多于出让制度。但征地制度的利益之争也很激烈，大家关注点也非常多。更多的律师愿意在出让制度上给予较多的关注，这一块的制度无论是从当事人的角度还是从案件特点，律师都是更愿意去接触去做的。今天利用这个时间向大家做一个汇报，这块制度比较繁杂，成形的东西并不太多，所以我自己整理了一些稿子。这四部分分别是：一、我国土地有偿使用制度的沿革最早从1979年开始，我自己把它梳理成了五六个阶段，向大家介绍有偿制度或者出让制度发展变化的一个简单过程。二、我国土地使用权出让制度内容有主体、出让金、出让期限，土地用途，土地收回。三、土地使用权出让合同介绍这就是常使用的合同文本。四、土地使用权出让相关问题探讨这部分跟案件、代理意见有关，当事人、政府交流这一类业务中经常会碰到的几个问题，一个是出让行为到底是行政行为还是民事行为，有偿使用制度出现以来，就一直在争论。第二就是情势变更，因为《合同法》解释二规定了情势变更的原则，在房地产市场上，这个原则适用得比较多，比较大。第三就是土地交付问题。第四是土地出让金届满之后对土地的处理。根据我的内容，通过这三个小时的讲座，争取讲完两部分，如果有时间就讲第三部分和第四部分，这是我自己的设想。在座的各位都有一定的基础，通过这样的提纲给大家介绍一下，大家在今后去看有关的规定，有关的法规专题时，进一步思考一些问题，我想可能会达到今天预期的效果。一、我国土地有偿使用制度的沿革这一块使用的是有偿使用制度，有偿使用制度核心就是出让制度。在出让制度之前，我们国家采用的是有偿，“有偿”跟“出让”，“有偿”的范围宽一点，出让指的就是纯粹的出让制度，有偿包括以前的场地使用费，甚至包括国家的税收，土地使用税，这些曾经都是我们早期土地管理制度中纳入到有偿板块的内容。（一）第一阶段（1979年——1986年）1978年是十一届三中全会，国家进入改革开放阶段，改革之前，叫“三无”：土地无偿、无期限、无流动，由谁使用呢？就是国家划给谁，不用付钱，也不限制使用时间，也不允许流转，不管是国有土地还是集体土地，都是这样的一个现状。这种使用制度在改革开放就到不适应经济发展需要，一个是土地没有变成活的资源，是一个死物，更没有变成资产，没有流动中的使用价值。作为土地所有者来说，不能拿它来换钱。从国家来说，国家经济建设需要钱，各级政府需要钱，各个拥有土地所有权或者使用权的单位也需要钱，需要把它变成经济价值，最早的突破是1979年7月，我国颁布了《中外合资经营企业法》，在这个法中，就规定中国合营者的投资可包括合营企业经营期间提供场地使用权，如果场地使用权没有作为中国合营者投资的一部分，合营企业应当向中国政府缴纳使用费。这是对外资企业开始收取场地使用费的规定。这种模式适用了一段时间，国家开始在使用费之外拉出了一条：收取外商投资企业和个人的城镇土地使用税，在早期，关于费和税出现了很多困惑，税收出台之后，有些地方认为不需要收费，有些地方费税同时收，这样的一个问题从几十年前一直到2008年，财政部才有一个《关于外商投资企业场地使用费征税问题的意见》，定了几条：外商企业如果用划拨方式取得使用权的，应当缴纳场地使用费。第二，是以出让方式取得的，收取了出让金，外商就不再缴纳场地使用费。如果早期以租赁方式取得使用权的，要区分租金中是否已经考虑到了土地开发和土地使用费的因素，如果考虑了，就不再另交场地使用费，如果没有考虑到，也要收取场地使用费。要看当初的对象，说的直白一点，就是价格比较高，拿到今天来看，也不低，可能就不收了，如果当时很低，低于当时土地出让金的标准，就要另行收取。第四种情况是外商企业的中方以土地使用权作为合同条件的，应当由中方来缴纳场地使用费，具体如何缴纳，也要考虑上诉的几种条件。关于费税的问题，到今天为止，尤其是到出让制度第二阶段、第三阶段以后，就不是主流了，但是这个现象还有，正因为不是主流，这些现象零零星星存在，所以这个问题长期以来存在，国家有关部门也就没有顾及到它，一直到2008年，财政部门才腾出空来了，对这些问题进行梳理。案例：我国第一例外资房地产开发合同1980年到1984年期间，深圳和香港在罗湖一带，密集使用了场地使用费的方式，基本上都是每平方米5000港元左右的价格，使用期限有20年、30年，在两年期间，深圳房地产公司罗湖一带引进这样的项目有10个，出租土地，当时叫出租场地缴纳使用费，这个名称原来叫得很不准确。一共是40000多平方米，土地使用费是2亿港元，在那个阶段，深圳吸引的资金就已经很多了，现在一块地都是几十亿。那个时候招租也好，收集使用费也好，两亿多，就解决了当时很大的问题。这个阶段最后的标志性动作就是1986年，在1986年，在有偿使用制度的改革推动下，国务院决定正式成立国家土地管理局（现在叫国土部），简称国土局。调吉林省的副书记王先进入京，从国家纪委、农业部、建设部三块抽调出人马，独立成立了国家土地管理局。这是第一阶段。（二）第二阶段（1987-2000年）开始引入竞争机制和试点，这个阶段招拍时有表现，媒体集中报道，甚至反复炒作，但实际上，当时还是以协议出让为主，这个阶段，中国土地出让第一拍也是在深圳。深圳叫特区，特区建立过程中，政府就请香港商人来出主意，像现在各级政府也要请专家、顾问团对政府执政提出更多的建议，是对经济建设的建议。那个时候重点是请他们对深圳特区怎么发展，其中一个主要的问题就是没有资金，没有资金怎么搞建设，这样就请来了香港的一个商人，他告诉深圳市政府的官员，说脚下就是金库。当然这都是一种文学的报道，后来政府官员受到启发，就组团到香港去考察，香港有关商人是“闻风而动”，一个非常知名的政界兼商人抽出了两天的时间，无偿陪同市政府的官员来参观，介绍香港怎么开发，怎么利用地产。回来之后，就开始正式地借鉴的香港批租制度，早期叫招租，后来在官方上，经常叫批租。批租就是中国的批准加市场上的招租，把两个动作结合起来。所以早期接触国土部门的朋友都会知道，现在还经常有官员还讲批租制度，所以有偿制度就是这么三个词：有偿使用制度、批租制度、出让制度。现在的主流和规范的就是出让制度。1987年12月是第一拍，这个第一拍因此而成名，但还有一个更成名的人物就是主持人，主持人是当时深圳市国土局的局长刘佳胜，当时有很多报道都是这个人的大幅照片。当时的李铁映是政治局委员，还有中央几个部委的领导，还有13个市的市长到场旁观。这块地起价200万，拍卖之后，经过很多个回合，最后以525万成交。地价每平米是611元。刚才我介绍了1981年那时罗湖地带的使用费5000港元/平米。包括后来所说的10个项目，我测算了一下，平均数字也是4500——5500左右港元。这个拍卖的地点在深圳水库那边，罗湖就是深圳去香港的罗湖火车站，所以这个价格差距是因为地段的差别。1987年又拍了两块地，一共得到了2000多万的土地费，等于当年两年的土地有偿使用的总收入。这些拍卖引起广泛报道同时，也引起了理论界、法学界、政府领导层面的关注，主要是说制度的规定。因为那个时候宪法还没有修改，《土地管理法》也刚刚通过，开始实施，《土地管理法》是1986年出台的，跟《民法通则》一样，实施日期都是1987年的1月1日。在思考地产法或者说土地法律中的不动产法，民法这一块我经常向大家说的一个机缘，就是20多年前，就像两个同胞一样，但当时并不知道，一直到了民法学界关注不动产法，开始用民法的眼光关注土地管理制度，土地管理法律时，回过头来才看到这两部基本法：《民法通则》、《土地管理法》。1987年1月1日两部法律同时实施，这个时候，宪法和《土地管理法》都是禁止出租，禁止转让。到1988年宪法就修改了，增加了“土地使用权可以依照法律规定转让”，同时《土地管理法》也删除了“禁止出租土地”的内容，加上了“国有土地和集体所有的土地的使用权，可以依法转让。”这时《土地管理法》规定国有土地和集体土地都可以依法转让。同时，国家依法实行国有土地有偿使用制度。这样对土地使用制度的改革，从“三无”（无偿、无期限、无流动）到“三有”（有偿、有期限、有流动），扫除了法律上的障碍。到1990年，国务院为了贯彻落实宪法、《土地管理法》的规定，顺应有偿使用制度的形势发展的需要，颁布了55号令。55号令全称叫《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，同时还有一个56号令，就是外商投资企业土地使用权的有关规定，对国内内资来说是55号令，对外商涉及的用地制度就是56号令。这也是在土地制度中，非常关键的行政法规。在这个暂行条例中，明确规定土地出让采取三种方式：1、协议；2、招标；3、拍卖。经验是从总结中来的，当时立法时，把协议摆在第一条，是一个历史的现象，后来看就是历史的局限，招标和拍卖摆在第二和第三。根据前款规定方式，出让土地的具体程序和步骤由总自治区、直辖市、人民政府规定。这又是立法中经验的一点。当时肯定是立法者立完法就不管了，具体的实施程序、具体的步骤就交给省级人民政府规定。后来有一些问题的出现，应该说这个规定既是开启了制度之先，同时也都留下了制度上的缺陷。到1992年，邓小平南巡前后，中国历史上第一次有了开发浪潮，当时只有300家房地产企业，在1992年、1993年两年期间全国一下子增加到几千个开发企业。运行了3、4年，到1994又一部法出台《城市房地产管理法》，《城市房地产管理法》应该说总结了3、4年土地出让制度的经验，在出让方式上，“采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”这段话表面上把协议放在第三位了，但因为对它的限定加了两个定义，有条件的和没有条件的，实际执行中，还是以协议为主。1990年到2000年这一段，土地出让活动中逐步出现土地贪腐，逐步出现压价、出售，收取不当利益的现象。在这个阶段中，我们国家有一些比较知名的动作，一个就是1989年“六四”之后，整个国家利用外资形式非常严峻，政府急于寻求突破口。那时来了一个美国的马立克（MGM）到天津开发区投资，在六月份就正式表达了投资的意向，当时的有关部门非常重视，给他专门派了一个工作组，专门制定了一些招商引资的具体的用地条件，有关部门也研究税收、外汇进入，包括税费减免，都做了一大堆的举动。在合同签订中，也做了很大突破，后来讲55号令，包括90年以后出让合同范本，很大的功绩是来自于天津的马立克项目，MGM公司，这个项目并没有成功。我们国家部委组织考察他公司在美国的注册地址，找了几个小时也没有找到这个门牌号。但有欺骗也好、虚假也好，有关部门急于招商引资上当受骗也好，从整个中国的出让制度来看，在那个项目上得到了很多的思考和讨论，包括随后讲到的解决出让合同纠纷的方式，到底是放在中国还是放在瑞士斯德哥尔摩仲裁院，当时马立克就提出来了，那时候中国没有那么多的涉外律师，路费要多少？瑞士的斯德哥尔摩没有谁知道。马立克坚持的一些东西，引发我们对有偿制度、合同范本性质的认识和出让合同条款。这几天我总结这些东西，本来想嘲笑这件事，但是我觉得实际上，冷静地想想，历史就是在教训中、失误中进步的。如果没有当年的马立克项目，我估计55号令可能会推迟，1990年到1994研究的4个出让合同的范本，也会推迟。在邓小平南巡之前，厦门要引进台塑，王永庆当时号称要把他自己的家底搬到大陆来，当时他对台湾当局很不满，当然肯定也是看重大陆的场地费用便宜。那个时候，国务院相当重视，MGM是有关部委重视，台塑项目是国务院重视，在一次座谈会之后，有关领导就说，今晚看新闻，看什么新闻，就是当时的李鹏总理带领财政部长、发改委主任等有关部委破例在新闻联播中点名，这些部委包括国土局的负责人名字都点出来了，有关领导讲，这在当时的新闻联播中，也是一个突破，就是为了重视，表达这个事件引起国务院的高度重视，给王永庆一个极大的面子。这个项目最后也没有成功。当时认为，是台湾当局限制他出境，后来大家研究，肯定是商人王永庆的“奸猾”之处、聪明之处。这个项目的研究，国务院也有一个领导小组，国土局内部也有一个具体项目的领导小组，这些人都是长期跟踪，在一系列的有偿使用制度规定上包括合同范本的修订上，包括有关管理制度、引进制度、价格都起了一个先锋作用。第三个项目是海南杨浦项目，这个项目划了30平方公里。在他们不想去冒险时，从事不正当交易时，疲惫于灯红酒绿时，可以拿出委托费用来，让律师帮他办一些事。对于新的地产商或者异地的地产商，代理律师这个市场越来越大，机会越来越大，虽然不像征地纠纷的机会那么多，但总是有机会的，所以我想，中年律师、成熟律师如果想找一块专业领域，可以往地产方面考虑。1993年开始，北京的亦庄开发区开始研究利用土地政策成立开发区，上地开发区开始研究土地政策成立开发区，当时我跟着有关的工作组成员，那时我在北京对外经济律师所，我们这个律师所，正好是上地开发区的顾问，我本人又经常被国土局请去作为他们构成小组的一员，那个时候很好做，他们需要法律人，当时我又是研究生，所以有机会跟，他们很多这种事都请我参加，在海南跟他们一起呆了18天，一分钱也没付给我。但那时年轻，这18天在北京呆着也挣不了多少钱，反正有时间，有空。当时不敢想象，但现在看看，亦庄、上地发展多快。所以我有时就想，不仅仅是年轻的律师，像我这样的中年律师都在想，很多历史的机会把握不住。从人生哲学上来讲，不可能把握所有的机会。人生可能就是这样，时而地把握住一个好机会，也时常地丢掉一些好机会，选择一个次优的机会，只要我们选择的机会在中档以上，人生的成功面就会多一些。那时候我有一个机会不做律师，出去当一个开发企业的秘书，当时有开发商，现在看来，当年的他们都是大开发商，后来也有出问题的，那时候跟着他一条路走，到1995年以后，我弄一个小开发公司完全没有问题。我说到的这些东西都是具有典型意义的，但全国各地的省长、市长、县长通过这些例子的报道，眼球盯到了地上，开始频繁大量的出让土地，频繁大量跟开发商谈价。1987年深圳第一拍之后，有一个报道说，一直到2002年，71号文开始限制协议出让，必须招拍，明确规定要追究责任。到2004年“8•31”大限，8月31号以后，绝不允许出现一单协议出让。有一篇报道说，1987年之后，拍卖的锤子第二次就没有举起过，这个报道很形象，也很震撼，但按我的记忆，应该还有，只是影响不大而已，各地零零星星的做一点表示。随后，各级官员都愿意做在谈判桌上谈价。为什么不能在深圳拍卖的基础上，马上总结借鉴经验，把“8•31”从2004年提前到1990年？或者到1994？为何在大家还没有猛醒，还没有大量出让土地时，不把制度提前完善？因没有提前完善制度，导致最后出现很多问题。我认为这个阶段也就是做一点表示，启动了试点。有的报道认为这第一锤，也是这十几年来唯一的一锤。（三）第三阶段（2000年——2004年）2000年，国土资源部颁布《关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知》。在有形市场内公开交易土地，“凡属于经营性房地产项目和其他具有竞争性项目用地的交易，应采用招标、拍卖方式进行。其他用地类型应挂牌公告，规定期限内有多个申请者的，亦应采用招标、拍卖方式交易。”这个规定没有太多的限制，认为都是应该采取招拍挂的方式，这个规定前面有一个“有形市场内公开交易”“凡属经营性项目和其他竞争性项目”，所以地方官员还是有一定的余地和空档。伴随着国家逐步把土地政策纳入到宏观调控的高度，国土部也越来越积极，跟着潮流走，到2002年国土资源部11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，开始努力叫停协议出让，首次提出：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标，拍卖或者挂牌方式出让。”在这几年中，招拍挂出让的比例逐步上升，协议出让的比例逐步下降，伴随国家启动宏观调控，宏观调控第一个目的是保耕地，保红线，这跟征地制度紧密相关，但第二个制度是出让制度，出让制度成为众矢之的，成为社会中众人关注的焦点，也成为开发商不当交易的集中领域。这个阶段大概的比例由原来的一件两件逐步上升，2002年14%是招拍挂，2003年是26%，2004年是28%。从这个比例上看，仍然是少数。这是第三个阶段，招拍挂逐步走向舞台，扮演了一个重要角色。（四）第四阶段（2004-2009年）全国清理开发区，因为有很多县、乡、村都批了开发区，开发区主任都代表政府去签出让合同。所以当时国土部成立了一个清理办公室，第一阶段，从一开始是八九千个，清理到4000多个。第二阶段是从4000多个开发区清理到2000多个，后来又做了一轮筛选。通过这些形式，招拍挂、征地都出现了一些新的问题，所以当时就启动了一个停止批准用地。征地中一个是把集体土地征为国有，还有一个是转用，就是农用地（耕地、农场、菜地）要同时转为建设用地，所以暂停农用地转用，实际上也就是控制不同地类的征地，同等地类的征地还是可以征的。这时，圈占土地也很严重，现在大体上说，是三轮圈占土地的高潮。1992年前后是第一轮圈地热，1993年银行金融政策一上来，北海、海南出现大量的闲置用地。第二轮是好像是2003年至2004年，还有一个材料说是“本世纪以来形成新的圈地热”，从中央文件来看，国务院2004年10月21日发布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，28号文是在这种形式下出台的，中农办和国土部实际上在2004年年初就成立了专门的起草班子，起草暂停农用地转用的阶段。在这个文件的起草同时，国土部和监察部在2004年3月发布了一个《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，这就是“71号令”。首次引入了监察部，土地管理到这个时候必须得管干部才能管住地，管不了干部，就管不了地，管干部监察部就得进来，这个通知是联合发布的，从这个时候开始，监察部就在旁边盯着看。这个时候也就提出了“8•31”大限，要求各地在2004年8月31日前将历史遗留问题处理完毕。国务院28号文的几个内容，如果是征地问题，大家可以借鉴第一点实行最严格土地管理制度，第二点建立严格土地管理责任追究制，第三点基本农田是“红线”任何单位不可逾越。出让是第六点严禁非法压低地价招商，这个文件的中心跟出让有关，在第六条上。第五条保障被征地农民的长远生计也是对征地制度产生重大的影响。征地已经突破了《土地管理法》的上限。2006年国务院出台了《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》，这个文件在原来酝酿中，是准备以中央文件下发，2004年的文件有一些用，但问题还没有彻底解决掉，出现了一些新的问题。并认为2004年28号文发完之后，在严格土地执法，加强规范管理，保障农民权益，促进集结用地，健全责任制度方面有了明确规定。各地都有了初步成效，但还是有新问题、新特点，主要的建设用地总量增长过快，低成本工业用地过度扩张，违法违规用地，乱占耕地现象存在，所以要严把土地闸门。这时，中国开始披露一些数据，有的数据说，经过调查，政府违法占到40%，有的报道说，占到60%，还有的报道说，不低于60%，这都是通过有关中央的工作会议包括国土部的执法局逐步向社会开始披露的一些数据。在加强土地调控问题上，做了一些新的规定，主要是动用了经济手段。过去政府为什么愿意卖地呢？愿意协议卖地好理解，逐步要让他们招拍挂，到2004年8月31号基本上刹住了，到2004年之后的统计，全国出让土地的比例达到了80%多，有10%一部分是合理的协议出让，有一部分可能是违规的。愿意大量卖地，卖了地也不管开发商用了多少，甚至有时也不监管他用途的改变：批少占多和长期闲置。那时“囤积土地”“闲置土地”的概念开始热起来，发现的原因是因为市长、县长通过出让土地囤积小金库，当时人大系统每年出的预算和年终的结算没有把土地出让金纳入到预算内，当时都是预算外，中央要不管，大家还没有认识不到，1号文件一出来才发现，政府长期任意支配的预算外财政，所以现在要消除地方政府大量剔除土地的利益驱动，明确土地出让金的收取，“收支两条线”，“收”就使进财政，不进到市政府的账户。这里把出让金原来的用途扩张到八大用途，过去出让金的用途基本上就是一项，就是政府用于城镇的开发。出让金早期没有用于农业，没有用于农村，也没有赋予农民任何利益（这可能有点绝对），因为城镇周边的农民还是受益的，大体上说，没有把出让金用于“三农”。31号文件首先就明确规定按足额安排支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费，这是《土地管理法》征地补偿的概念。“拆迁补偿费”是多出来了一项，“补助被征地农民社会保障所需资金”的费用，这是第7个了，“其余资金应逐步提高用于农业土地开发和农村基础设施建设的比重，以及用于廉租住房建设和完善国有土地使用功能的配套设施建设。”这是第8个。在这8项中，原有的功能用于城市改造，在这里变成了最后一条，就是“完善国有土地使用功能的配套设施”，其他的7项，应该都是用于“三农”，集中的“廉租房地产建设”是城镇。这样进一步明确了土地出让金的收支和具体用途，逐步限制市长、县长任意支配财政的现象。第二就是所采取的行政手段，开始严厉追究行政一把手、党政一把手，主要是行政一把手的责任。现在是书记好当，省长、市长、县长不好当。问责制28号文就定了，到了31号文就更严厉。第三就是法律手段，这个课题组当时吸纳的最高法、最高检和公安部的研究人员的意见，强调非法低价出让土地要追究刑事责任。刑法于1998年修改，这些条文早就定了，但长期没使用，这也是一个过程，包括非法经营罪，过去的投机倒把罪演变过来之后，留下一个小口袋，到了非法经营罪是一个小口袋，但几年之内，都没有人去启动这个条款。所以要看到这个规律。法立出来时，很多违法犯罪分子没事，但是没事不能老干，见好就收，干的时间长了，到了第三年、第四年就会有人来收拾你了，包括虚假出资罪，虚报资本等几个工商项目出现一种情况，工商机关往公安机关移送，公安局不接，说他们没有办过这类案子。所以中国的立法跟执法的衔接不够，做律师研究这些东西并不是去看他的法律的空隙和怎么规定法律，而是要关注这样一个现象。原来有一个刑事案件，一个大的出版社，包了四个书商，内部承包，后来换了新社长之后，要规范经营，就要求取消承包合同，说这不符合新闻出版署和中央的有关规定，其中三个书商就老老实实地把图章刻制了，老四不交，他跟原社长关系更好，对新社长有点不满意。新社长就让纪委书记就把这个事给办明白，纪委书记找了几个法律人士研究，一开始说他贪污，把人抓了，审查了7天，承包协议说我交多少钱之后，收入归分部。后来说承包人主体不对，他没有请求变换，从检察院变到公安局，以职务侵占罪对他定罪。立了案，但没抓，公安局谨慎，审查了两个多月，反复调查，反复做笔录，审查完也没事，没事这小子很高兴地请了外地的当过法院、检察院、公安局领导的，其中一个领导还是教授，挂职在检察院当副检察长，也找了一个律师。把这个事摆开了，说你们几个老哥，帮我看看，我这还可能会犯什么事。这些人经过一两个小时的研究之后，觉得没什么问题了，这个老兄放心了，继续采取对抗姿态。那个社长政治性觉悟高，政策性敏感强，这种不合理的现象，违法乱纪的现象，不相信中国的法律没办法治，让这个书记继续工作，不要懈怠，继续研究，研究了一两个月，找到非法经营罪，非法经营罪一出来，有关侦查部门也是第一次，从来没有办过，非法经营罪第一款第二款都是烟酒专卖，黄金、外汇之类的，有专营许可证的，第三条款就是非法经营罪演变过来的非法经营罪的小口袋，这个小口袋怎么理论呢？因为中央文件和新闻出版署规定，不许倒卖书号。有一部分争执点就在他印书时是他自己扒的印刷委印单。凡是出版社发出委印单的，就不算倒卖书号，但自己做的，就算。这个东西是否合理，我觉得值得探讨。最后为这个罪名被抓了，抓了之后，他们找到我，跟我讲以前的这个故事，后来我就说，通过了解，研究了两条，一条就是一定要取得出版社的谅解，出版社也时过境迁了，心情很舒畅，见到当事人的家属以及以前的律师，都说你们就是不听话，你们就是不老老实实听组织安排，组织本来想宽大，给你机会，结果你越来越嚣张。后期的非法经营罪的条款越来越多，集体建设用地盖的房子，卖了地，这本来是违反出让制度，应当是补办出让金的违法行为。但新刑法出台之后，有一个倒卖土地使用权罪，还有一个非法经营土地使用权罪。刑事上的罪与非罪，民事上的有效和无效，有时是分水岭，而有时却又无所谓。最后的处理结果可能是殊途同归，没准还出现让你诧异、吃惊的程度。这些法律和政策不像合同法，不像现在的《侵权法》，《物权法》虽跟它相近，但也不像《物权法》，也不像刑法那么明确。那些明确的东西，都有很多模糊之处，《土地法》更有模糊之处。政府是引用《土地管理法》还是引用28号文、31号文的精神，还是考虑《物权法》的足额补偿，有时结果不一样。我们国家政府把土地管理纳入到宏观调控，宏观调控一开始是一根棍子，后来是一个板子，到31号文，已经谈到了要关好土地闸门，由一根棍子变成一道门，就是想把有关的违法行为堵住，把有关的规范梳理清楚。土地新政、土地政策纳入到国家层面的宏观调控的范围，这是中国的独创。发达的资本主义国家也好，其他的社会主义国家也好，从国土部、研究部门来说，没有一个国家把土地政策提高到中国政府现在的这个高度，包括征地、出让、执法监察。这是第四个阶段。（五）第五阶段（2009-今）这大半年以来，全国出现了两个现象，一个是各地“地王”频出，第二是国企蜂拥而出。这两个现象大家肯定都非常熟悉。南京、上海、广州、苏州都纷纷出现所谓的“地王”，一周不出来一个新“地王”新闻好像就会少一点什么。最近我手机新闻，几乎每天都有地的新闻。这些新闻让一些管理部门进行思考，建设部和国土部经常争论：房价是罪魁祸首还是地价罪魁祸首。理性一点的争论是，地价在房价不断推高的过程中，扮演了多大的作用？第一个话题可能有点极端，单一的说哪个可能也不对，第二个话题相对客观一些，理智一些。有关部门长期争论，但事实上地价的上升和抬高，一平米地价，楼面价就是3万，房价显然会被推高到5万以上，所以现在又出台了一些综合评标，不能老是拍卖、挂牌，要招标，而且要综合评标。有什么样的措施、方法对土地制度在新的形势下做出一些新的尝试？今年两会，一个省级单位的人大主任在小组发言提议：给困难群体人群盖房子的地，国家就不要收出让金了，这是一个方案。当时还有一个方案，北京设立中央核心功能区。我当时对这个提议甚感意外，中央核心区没有设立，但东西城合并——宣武、崇门合并。宣武律师协会是中国第一家直辖市区属律师协会。东西城的模式，也是原来酝酿中所谓中央核心功能区的一种改变。“8•31”前后有一个案件很有意思，在8月30日之前，签了出让协议，是一个东部沿海开发发达城市的一个开发区，主任签的，这个主任就跟他说，你把钱就交给我，我给你办土地证，后来几千万就交给他了，交给之后，一年没有办下来，两年没有办下来，听说有“8•31”大限，就催他，但他也保证，说没问题，再等一等，肯定在“8•31”之前把你的问题作为遗留问题处理掉，你不要去找国土局，要找我就不管你了。最后他等不及了，六月份他再去找，这个开发主任调走了。后来去找新的开发局主任，那个人肯定不管了，就搜集材料。最后他求爷爷告奶奶也不行了。那两千多万就打水漂了，当然可以起诉开发区，但起诉开发区，能不能追回来，什么时候追回来，判完之后，法院能不能执行，什么时候执行，执行的时候又会有一大堆问题，所以这些问题，都困扰着律师。后来我还给他们省里打过电话，说材料早已交到科长那儿了，科长是这么说的：“省里能让我报，‘8•31’以后不让报了，你再有什么特殊情况，遗留问题就不让你报了，如果省里要收，我可以让科长承认，是交到科长那儿了。”但“8•31”大限就不管这些，不是因为你已经交了，因为政府部门的延误，再放宽，那是不可能的。判断这些问题的界限，把握这些问题的的尺度，需要我们多了解这行，这个东西我感觉难度不大，就是缺少一个全面的书。我曾经编了一个书，我把法律政策全放到里面了，但说实话，大家都很忙，过几个月不翻再讲，脑子里的东西都给置换掉了。第二这些例子大家争取在网上多搜搜，虽然有些例子很片面，有一些问题看不到实质，看不到真谛，但可以跟大家多聊聊，只有聊到这些实际的例子，才能感受到这些案件，将来你碰到类似的东西，才会知道怎么去把握。28号、31号文，从它文件形式上看，肯定不是国务院的行政法规，但是在土地管理中，国土战线是把它奉为上位法，相当于土地管理法的级别。但毕竟在处理征地、出让问题上，法院也很难下判。我个人认为，法官有点局限，我觉得法官有时学的法律没有律师学的好，我们学法律，就是有法律依法律，没法律依政策，政策是什么，政策当然是中共中央国务院发布的一些文件。在《土地管理法》、《物权法》没有规定的部分，或者说谁有规定，使28号文、31号文突破的地方，按理说，就应该要引用政策精神。但现在有的法官处理得机械，他认为这不是法律，就不能引用，他忘了基本的法理，没有交易习惯。现在越活越糊涂，案子一办，发现很多简单的问题都不简单了，比如说，中介机构、代销机构收取的费叫什么费呢？销售代理费。我记得有一个案子，约定收2.5，但收到了3.5，一审时，法院判这个自由约定，这是合同，我看了那个材料，就建议那个律师朋友，这是交易习惯，交易行规。但法官不接受，到二审，调解了一下。在行政法律上，说国土部、建设部的部门规章，甚至不是部门规章，就是部门发布的一个文件，但是国土部门、建设部门都执行，代销机构注册都在房管局，至少要把这些部门的规定当成是交易习惯，最后因为不是法律法规，不是地方法规，连交易习惯都被说成不是了，这样的话，让这些部门的管理最后等于0。我觉得这种执法，这种机械的执法，不懂法理的执法，危害性极大，最后就闹成了“听主管部门的就少挣钱，不听主管部门的就能多挣钱”，把整个社会的诚信破坏了，把一个社会的规则破坏了。现在很多就是这样，包括国土，国土认定的违法，移送公安机关，公安机关不处理，移送给谁，谁也不处理。我总想找到这么一个个案，法官在判决中，能够引用28号文、31号文的精神来判案，现在来看，好像没有。法官好像接受不了这个现象。我自己认为28号、31号这两个文件非常先进，超过了《土地法》、《民法通则》，这么好的中央政策，在执行中却被打了折扣，国土部门努力照着办，但没有具体的实施细则，具体的执行标准，包括具体的执行方法，比如说社保基金，社保基金就应该在出让金中补。但现在我也没听说政府真的补了，都是在签出让合同时，另外付一个征地补偿协议，这个征地补偿协议规定多少就是多少，当然发达地区远远超过年产值的30倍，像温州、宁波、绍兴超过100倍的都有，没有这个倍数，根本就拿不下来，一亩地200万，年产值最高会是多少。种水果最高的也就是4000——5000块平均的年产值，平均年产值200万一亩地，那是多少倍？在中部地区、落后地区，就按20多倍来算，然后把每亩的年产值算到800——900，按20——30倍给，也不过几万块。我觉得作为律师，做这些案件，首先要知道有28号文、31号文件，把它跟《土地管理法》配合起来，至少在反映问题时，有很多问题存在很多非诉讼业务，非诉讼业务往往都像国土部门的管理者反映，也可以向政府部门反映，还可以向国土部门的监察系统反映，向国土的督察局的反映，国土的督察局分了9个：东北是沈阳局；西北是西安局，管到新疆；西南叫成都局，管到西藏；南京局管安徽、江西、江苏；上海局管上海、福建、浙江；济南局管济南和河南。这9个局就是监督政府的，在某一项代理中，不管是做征地案件，还是做出让案件，有些出让是成功的，政府要收回，你觉得政府做得不对，引用法律、政策，最后能不能成，先不说，第一步将法律、政策写到。我在办理案件，有几个途径，一个是监察部门，另外一个是检察院现在的渎职局，就是虽然没有贪污、受贿，但不依法行政，不作为，造成重大影响和后果的，渎职局是可以说的。还有一个预防犯罪的侦查局，有关的违法案件，可正面交涉。我认为很多的事尽量在法官之前努力，打官司之前，要努力开辟第一战场，把诉讼当成第二战场。这些现象，反映出律师需要认识到，我们对这方面，不像其他常规法律那么熟练，但这条战线上的管理部门光懂土地政策违反，但说违反什么《合同法》，甚至又触及《侵权法》，甚至还有可能违反刑法，他的脑袋也大了，这一块领域对他们来说也是冷门。有的时候他们会愿意谈，愿意交流。所以办理土地案件在诉讼之前应该都鼓点劲，多跑一趟，多打几遍电话，有可能就逮着机会了，有可能就把这个机会把握住了。二、我国土地使用权出让制度内容（一）主体出让的行为是由国家垄断的，所以第一个主体就是国家，这是法律规定的。具体有什么部门呢？在出让环节就是人民政府。出让合同的签约主体限制在市、县国土机关，批准市、县国土机关签出让合同、出让方案的，也就是市、县人民政府。国家是由各市、各县政府来代表国家行使批准决定出让的权利，批准的环节之外，实施出让行为，履行出让合同的签订和履行维护合同的主体就是各级土地行政主管部门或者国土局、土地局。在征地环节，征地的主体也是国家，批准征地是政府，土地机关是代办的行为。还有一个征地机构作为土地局实施土地征地行为事务工作的机构。第二点，就是开发区管理委员会在最高法院出台的司法解释中明确规定：起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可认定合同有效。刚才说的东部开发区的例子，先不要追着人家要地、要钱、要批手续，而是要争取这块地有没有可能追认，如果有可能追认，就做工作，第二有的开发商脑筋就比较犟，我碰到好几个这样的：我原来约定就2000多万，有的土地局要求补，当年拿得太低了，也不要求按照现在的市价补，跟市长请示请示，出一半的价格就可以了。这种机会以前都是有的，但有的开发商非常犟。另外，还有的是跟政府的房管局签合同，建委签合同，招商局签合同，我们处理过一个案件，就是南方不太发达的一个市，市里面各部门都有招商引资的任务，房管局局长拉了一个朋友，浙江商人来投资，市长就说，这合同就你签了，开发商也说，我就跟房管局长签。签完不到半年，书记“进去”了，房管局长也“进去”了。这个开发商一年都没有敢来要地，当地的纪检和检察院还找他呢？打电话给他。最后打官司，在不发达地区和具有朴素法律意识法院面前，不考虑那么多，市政府出面了、同意了，有政府草稿单，房管局签了，钱汇了，国土局是政府的，房管局也是市政府的，就倾向性认定了。我劝他坚持打到底，因为不仅仅有主体问题，还有其他问题，最后，市领导主张还是和解，地不给了，给了一些补偿。他们主张是4800万的补偿。这个案件真打下去，我认为就是退还定金，如果双方过错，作为开发商来讲，不知道71号文，应该知道“8•31”，不知道“8•31”，至少也应该知道是跟房管局签出让合同。这是常识。这种案子有时也是退而求其次。“律师是神圣之门，又是避雨之门……”我觉得律师要体会体会这句话，周围的客户一方面是我们的上帝，一方面要在顾客委托我们的事项内，其实包括事项之外其他的事，都要去帮忙。但有些事，有综合因素，大到政府条件不许可，大到面对的法庭条件不行，争取不下来。接（一）主体我早年很多都不收费，都帮人干活，也出现过原来的钱没有收回来，委托人都进去了，后来还有一个感情比较好，还免费，说免费，其实在帮他打刑事案件过程中，垫了费用，我到监狱里看他时，他很懊悔。县政府最近出来一个案子，一个老兄来咨询我，出了事咨询我的人有60%最后都不委托我了，咨询完了之后，都是自己办，找公司的服务人员办，有1/3最后又回来找我，但案子咨询完之后，又没有继续来找我了。这些问题涉及到主体签约，去年我碰到一起，江西人到湖南开发，就是跟市政府签了合同，干了一半，损失了200——300万，这里面肯定有正当费用，也有其他的费用，这位老兄还不接受教训，去年年底又跑到西南某个省的市，跟市委书记又很好了。但后来市委书记突然被调离，合同所签的土地没有了下文，这个小子做事不平衡，这也是一个经验。还有的是签了合同，承诺什么价格给你，做的好的，政府就跟来的企业说，虽然招标条件里没有，但政府灵活措施。这样操作的成功确实有，但这要看你拿了地之后，是否给市委书记面子。去年，我在北京仲裁委裁了一个案件，某直辖市比较落后的一个区，几年以前签一个出让合同，出让合同之外还有一份合同，就是答应出让金返还90%，签了这么一个协议，交付土地之后，企业资金碰到了问题，也没有按时开发，构成了闲置用地。有点开发，是开发总额的25%，企业表面上要求要一部分地，政府就觉得这个地出让得太便宜了，90%是返还了，没卖出多少钱，这两年又因为地价涨得很快，企业不想要，最后仲裁庭帮双方做了工作，政府那边领导也换了，新任的领导比较积极，愿意把这个事妥善处理。大家在做这些合同时，最常见最得的问题可能就是政府答应了企业，但不符合出让制度，那这样做行不行，能不能干。地产商在普通商人之间，是最愿意冒险获利的。土地这方面长期的规则，尤其是招商引资的规则，很多政府很为难，从招商引资来讲，要优惠，但国土部规定又越来越严，现在弄得地方政府领导很难受，见到商人的困难，见到他来投资的大把大把资金，很想留住住他，大开发商都是今天在这个市吃饭，明天在那个市吃饭，这就要是看市长书记出不出来，第二就看对方答应的条件，这是目前竞争中招商的一个现状。有些问题只能律师去告诉他，完了之后，自己想冒险，就冒险。（二）土地出让金上面的内容把出让金这一块讲了一部分，出让金这块常有一个现象就是招拍挂中都有竞标竞买规则，挂牌有挂牌规则，招标叫招标通告，拍卖有一个竞买规则，在竞买规则里，常常有你想来参加招拍挂，要缴纳保证金，保证金就是保证你真实投标，按规则竞买，是作为一个门槛资格，同时签订出让合同后，该笔保证金作为出让金的定金。这都是规范。当然，出让合同本身也有一个定金条款。开发商一要遵守竞买规则，二要填写竞买保证承诺：竞买成功之后，把这笔钱作为出让合同的定金。出让金这一块，故事很多，有各种类型的纠纷，从开发商角度来讲，是尽量少交出让金，尽量缓交出让金，这是他的方向，国土部门现在要求严格履行合同。（三）出让期限青岛深圳当年出让土地时定了15年、20年、30年，现在已经到期了，前一段时间国土部还专门给我发了一个意见，让我回复一下自己的意见。我给大家介绍一下。《物权法》这一块经营性用地肯定是要收出让金的，住宅用地没有定。现在对住宅用地有两种观点，一种是当然的，以民为本，考虑业主的利益，不能收，另外一种在管理部门、管理行业这种声音比较大，认为应当收。对这一块我觉得，我们关心业主可以从其他方面关心，照顾民生，注重民生，单从这个规则本身而言，既然明确是70年，70年之后，对业主这一块的住宅用地，继续收取一定的出让金，按当时的标准或者是优惠，这个要国家今后去确定，我自己认为是应该收的，第二对经营性用地已经到期的，是不是要马上收的问题，一方面我觉得还是借鉴一下土地使用费和出让金的关系，看一下当时出让土地的年限，出让金的标准跟当时出让70年的准价值是不是相当，如果价值相当，虽然是定的15年、30年，我觉得应该考虑无偿延长到70年，比如说原来是20年，再延长50年，如果差距比较大，基本上就是客观的价格，应该按照标准去补交。如果