电子合同课件

网络法1电子合同法律问题电子合同概述电子合同的成立电子合同的效力2第一节电子合同概述一、电子合同的概念1、电子合同的定义：《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

电子合同是合同的一种，不同的是，电子合同是通过电子手段订立的合同。换言之，电子合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间通过电子手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

32）、电子合同的成立问题

合同成立一般要经过要约和承诺两个过程。在电子环境中，交易的各当事人是通过电子技术手段，来传达要约和承诺的意思表示。这种意思表示的法律效力会重新界定。53）电子合同的效力问题

根据我国合同法，合同生效须具备三个要件：当事人具有相应的行为能力；当事人的意思表示真实；不违法法律和社会公共利益。但是，在电子环境中，双方当事人互不谋面，因此，当事人的身份如何认定，是一个难题。此外，当事人订立合同一般是通过自动处理系统进行的，若发生错误，以致不符合当事人的真实意思表示的时候，应当如何处理？还有，在网上有许多网站提供了格式条款，消费者如果同意的话就按下“我同意”，合同即告成立，那么法律如何规制这种格式条款，传统法律能否有效规制这种格式条款？

64）合同的履行问题合同的履行问题。主要是涉及数字化产品的履行问题，这些问题都是用电子手段订立合同带来的新的法律问题。73、电子合同的性质电子合同是合同的一种特殊形式，其特殊性表现为订立合同的手段或形式发生了变化。在适用法律方面，由于EDI和E-mail等电子形式的广泛应用，因此在合同的订立、合同的形式、合同成立的时间和地点、合同内容的确定以及签字等方面都和传统的合同规则有所不同，逐渐形成了一套特殊的法律规则。电子合同仍然应当适用合同法的规定。8二、电子合同的法律特征1、电子合同是一种合意合同的本质在于，它是一种合意或协议。实际上“协议”一词常常也就是指“合意”。大陆法学者通常用“意思表示一致”或“合致”的表述来概括这种合意。由于电子合同是合意的结果，因此它必须包括以下要素：其一，电子合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人。其二，各方当事人须互相作出意思表示。也就是说，当事人各自从其追求的利益出发而作出意思表示，双方的意思表示是交互的，才能成立电子合同。其三，各个意思表示是一致的，也就是说当事人达成了一致的协议。

这种合意的关系既可以以口头的形式表现出来，也可以以书面或其他形式表现出来。合意的外在表现形式是多种多样的，但电子合同的本质仍然是当事人的合意。103、电子合同是以电子手段形式订立的合同这是电子合同不同于普通合同的主要特征。电子一般指的是在技术上具有电的、数字的、磁性的、无线的、光学的、电磁的或者类似的性能的技术；或者是指由电、磁或光等手段或其他任何具有生成、记录、传输或储存能力的技术。122、订约当事人对主要条款达成合意所谓主要条款，是指根据特定电子合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款电子合同不能成立。合同的内容由当事人约定。我国合同法第12条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量，（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”

143、电子合同的成立一般应经过要约和承诺阶段1）我国合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”2）要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同根本未成立。15二、要约1、要约的概念

合同法第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。162、要约的生效要件1）要约必须具有订立合同的意图。

要约人发出要约的目的在于订立电子合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来。

2）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。

要约人向谁发出要约也就是希望与谁订立电子合同。要约只有向要约人希望与之缔结电子合同的受要约人发出，才能够唤起受要约人的承诺。要约原则上应向特定的人发出，特定的人可以是一个人，也可以是数个人．

173）要约的内容必须具体确定

所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使电子合同成立的主要条款，

所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清。

4）要约必须送达受要约人

要约只有在送达到受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际的拘束力．如果要约在发出以后，因传达要约的信件丢失或没有传达，不能认为要约已经送达。对于非对话要约，应将要约的信件送达到能够为受要约人所能支配的地方。至于受要约人是否实际拆阅了这些信件或文件，则不必考虑。

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要约VS要约邀请20例子（一）陈先生：你有意买我手上戴着的手表吗？(邀请要约)张先生：你那手表真不错，可以100块卖给我吗？(要约)陈先生：那就一言为定(承诺)。例子（二）陈先生：我想把我手上戴着的手表以100块卖给你，你买不买(要约)?张先生：那就一言为定(承诺)。21与一般要约邀请不同的是，通过网络进行的交易，既不可能通过面对面对话的方式进行要约邀请，也不可能通过实物的展示进行要约邀请。在一般情况下，在网络环境下进行的要约邀请，大都采用网络广告的方式来进行。问题：网络广告究属要约抑或要约邀请呢？23这是一个十分重要但一直存有争议的问题。因为区分要约与要约邀请的法律意义在于二者的法律后果截然不同：对于要约，如果对方做出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则即应承担缔约过失责任；要约在有些情况下是不得撤销的。对于要约邀请，其发出人则不负有这些义务，他完全可以自由地决定是否接受对方的意思表示，也可以随时撤销其已发出的意思表示。24

在第一种交易中，广告一般应视为要约邀请；而在后两种交易中，广告一般应视为要约。较之于前两种观点而言，第三种观点注意到电子商务具有不同于一般交易活动的特点，因而有一定的可取之处。但是，必须指出，上述方法亦有其局限性：从交易对象的种类出发，而不是根据意思表示的内容、目的来区分要约与要约邀请，其结果必然不准确。譬如，在网上以实物为对象的交易中，相当普遍的情况是：商家的广告内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交货方法、时间及地点、付款方式等诸事项，更重要的是，商家自己实际上也已将其视为要约。在此情况下，按照上述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许商家可自由拒绝消费者的承诺，或随时撤回其意思表示，则于消费者非常不公。26

要约与要约邀请的区分标准，仍然应回到我国《合同法》第14条中去寻找。此外，须提及的是——电子交叉要约。它的出现，改变了要约和承诺为合同缔结的必经程序这一传统观念。在电子合同中，要约和承诺这两个合同缔结的必经方式并不一定必要。在很多情况下，电子合同是在电子交叉要约的情况下缔结的。交叉要约，“又称交错要约，是指当事人一方向对方为要约，而适值对方亦为同一内容的要约，且双方当事人均不知对方有要约的现象”。

273、要约的法律效力1）要约的生效时间要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立电子合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。

283）要约法律效力的内容第一、要约对要约人的约束力第二、要约对受要约人的约束力要约对要约人的约束力表现为要约人不得随意撤销或变更要约；要约对受要约人的约束力表现为要约生效后，受要约人取得承诺的资格。304、要约的撤回和撤消1）要约的撤回所谓要约的撤回是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。

31我国《合同法》第17条规定“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。电子合同的订立过程中，这种撤回可能吗？322）要约的撤消所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。

33《合同法》第18条:“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人”。第19条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销：（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作”。34问题：电子合同中的要约究竟可否撤回与撤销？

在电子合同中，网络文本的传输速度极快，在要约人发出要约指令几秒钟之内就已到达对方系统，因此有学者主张，撤回要约在电子商务环境中一般是不可能的。但我赞成以下的观点：电子要约的撤回虽然非常困难，但并非绝对不可能。在服务器发生故障或线路过分拥挤的情况下，都可能耽搁要约的收到时间，使一份要约撤回通知先于或同时到达相对人。35

比如，某人利用某一网络向对方当事人发出一份电子邮件形式的要约，但由于此网络服务器发生故障，或者说受要约人所在网络的服务器发生故障，没有如通常情形快速送达。要约人突然发现要约的错误，便立即通过另一正常运行的网络或向受要约人的另一约定电子邮件信箱发出撤回要约的通知，在此情形下，完全可能实现撤回要约的通知先于或同时到达受要约人。此时，从尊重契约自由原则和维护法律的一致性出发，自然应认可要约撤回，以使电子合同的成立要件既不优于，也不劣于以其他方式订立合同。因此，立法上宜承认电子要约的撤回。36

对于电子要约的可撤销性问题。有学者认为，在使用电子合同订约的情况下，应采用英美法上的“投邮主义”，EDI用户无权撤回要约和承诺，更不能撤销要约。我个人认为此种观点值得商榷，因为一方面，即使在投邮主义的情况下，要约人在发出要约以后，只要在承诺人做出承诺以前，要约人仍有权撤销其要约。另一方面，尽管EDI交易中要约的撤销非常困难，但在理论上仍然是可能的。37例如：在要约人发出一项要约的指令以后，尽管该指令进入到了对方的系统，但对方的计算机因为出现故障或其他原因没有自动做出应答，在此情况下，要约人完全可以撤销其要约。在不是使用EDI（例如在E—mail的方式）订约的情况下，订约当事人之间并没有采用一种自动回应和瞬间撮合的程序，所以一方发出要约之后，另一方并不一定立即自动做出承诺，所以要约人撤销要约是完全可能的。385、要约失效

所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。

39根据我国《合同法》第20条之规定，有下列情形之一的，要约失效：

（一）拒绝要约的通知到达要约人

（二）要约人依法撤销要约

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更40三、承诺

根据《合同法》第21条，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，电子合同便告成立。

承诺是订立合同的最合一个阶段。1、承诺的概念41在法律上，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：A承诺必须由受要约人向要约人作出。B承诺必须在要约的有效期限内达到要约人。C承诺的内容必须与要约的内容一致。D承诺必须表明受要约人决定与要约人订立电子合同。E承诺的方式必须符合要约的要求。422、承诺的生效1）承诺的生效时间

《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”43采用数据电文形式订立合同的，承诺达到时间适用以下规定：收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。442）承诺的迟延所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺。根据合同法第28条：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”

453）承诺的撤回所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据《合同法》第27条：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”46

电子商务在线交易中，当事人与网页上用鼠标单击确认图标成交，其过程十分短暂，甚至是在瞬间完成的，交易者在用鼠标单击时，可能会因各种原因而发生错误，也可能因为用鼠标单击时间短暂而未对合同条款进行仔细的思考，因此，用鼠标单击成交时，承诺人的意思表示可能并不完全真实。但是，在电子商务在线交易中，承诺撤回存在着与要约撤回一样的问题。虽然法律并不禁止承诺的撤回，但是通过网络通信订立合同在实际上不存在撤回的问题。但是，承诺一经达到，合同就成立，因而承诺不存在撤销的问题。这样一来，在线交易中，如果承诺人意图撤销其作出的承诺，实际上是不可能的。值得指出的是，欧盟《远距离规则》从保护消费者的角度出发，规定客户在7日的“冷却期”内可以无条件解除合同。这对BTOC电子商务是有一定参考价值的。47问题：承诺究竟能否撤销？

关于承诺的撤销问题，反对者同样是基于电子商务具有传送速度快、自动化程度高的特点，认为承诺生效后若允许撤销将引起一系列严重的后果。但有观点认为：专门规定“电子合同中承诺的撤销权”有一定的道理，因为在点击成交以后，若合同已经成立，消费者即使可以以重大误解为由请求撤销合同，也只能在法院提起诉讼，这不仅手续繁琐，而且费用较大。如允许消费者可以撤销承诺，确有利于尊重其真实意思，保护消费者的利益。48

然而，此种做法也会带来另外一个问题，即会使网络经营者承担极大的风险，因为网络经营者在点击成交以后，必然会要从事一些履约的准备，所以，可以考虑在点击成交以后允许消费者在短暂的期限内(如一天内)有权决定是否撤销承诺，在该期限内，消费者可以不必付款，而经营者也不负有准备履约的义务。这样即使消费者享有撤销承诺的权利，也不会损害网络经营者的利益。

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确认收讫是指在接收人收到发送的信息时，由其本人或指定的代理人或通过自动交易系统向发送人发出表明其已收到的通知。

确认收讫只是电子商务中交易当事人之间的一种商业性、私人性的约定，电子商务法鼓励但不强制使用这种程序。对收到告知的理解有多种，其含义各不相同有很大差距。收到告知可以只是对收到一件非特定电文的确认，可以是对收到某一特定内容电文的确认，也可以是对特定数据电文的内容的同意的意思表示。

3、确认收讫与承诺50我国《电子签名法》对数据电文的确认收讫问题作出了规定：

1．收件人知道或者应当知道数据电文不属于发件人的，不可将该数据电文视为发件人发送。

2．数据电文根据双方约定或者法律规定，需要确认收讫的，应当确认收讫。在收到确认之前，数据电文可视为未发送。

3．数据电文根据双方约定需要确认收讫，但未约定确认收讫方式的，收件人可以通过足以向发件人表明该数据电文已经收到的方式确认收讫。

4．发件人收到收件人的收讫确认，即可推定有关数据电文已由收件人收到。但此项推定并不表示该数据电文与所收到的电文相符。”51几个有关要约与承诺的几个问题：1、甲向乙发出一份电子邮件：我处现有存粮若干，欲卖与你方，速派人前来。——是不是要约？2、甲向乙发出一份信函：我处有上等棉花1000千克，单价每千克50元，欲售与你方，限10日内答复，若不答复则视为同意。结果，乙方没有在10日内答复。——乙方是否违约？3、甲方口头向乙方订购一批货物，乙方没有立即回复，而甲方随后与丙方签定了合同，乙方组织好货源后答复甲方要求拉货。——甲方是否违约？524、甲方以书面形式向乙方订购一批货物，要求立即发货，乙方迅速准备货源并在雇车，此时甲方打电话发出了撤消通知。——甲方的要约能否撤消？5、甲向乙发出一份要约，向乙方订购1000公斤小麦，乙方回复条件完全同意，但是，现只有500公斤。——乙方的答复是否是承诺？53参考答案：1、不是。是要约邀请。2、甲的行为是要约，乙有承诺的权利，没有承诺的义务，乙没有在要约规定的有效期内答复，要约失效，双方没有合同关系，乙不构成违约。3、不构成违约。口头要约要求立即答复，乙没有立即答复，双方没有合同关系，甲不构成违约。4、可以撤销。在受要约人做出承诺之前要约人可以撤销要约。5、不是。是一个新要约。54四、合同成立的时间和地点1、合同成立的时间

合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。承诺的生效时间就是合同的生效(成立）时间。承诺到达时合同生效（成立）。采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

552、电子合同成立的地点

根据《合同法》第34条：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”《合同法》第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”

为什么要确定合同成立的地点？56中国德福有限责任公司于2008年7月16日收到德国加斯克尔有限责任公司发盘：“马口铁500公吨，每吨545美元CFR中国口岸，8月装运，即期信用证支付，限20日复到有效。”德福有限责任公司于17日复电“若单价为500美圆CFR中国口岸，可接受500吨马口铁，履约中如有争议，在中国仲裁。”德国加斯克尔有限责任公司当即回电：“市场坚挺，价格不能减少，仲裁条件可以接受，速复。”此时，马口铁价格确实上涨，德福有限责任公司于19日复电：“接受你16日发盘，信用证已经由中国银行开出，请确认。”但德商未确认并退回信用证。试问，合同是否成立，并且说明理由。案例57本案中，加斯克尔有限责任公司16日发盘经德福有限责任公司17日还盘失效。德福有限责任公司有失误：即公司不应接受16日发盘，而应接受加斯克尔有限责任公司17日发盘。在接受时不应有“请确认”的字样，等于对方确认后合同方可成立，使对方有了主动权。FOB:买方负责租船订舱，支付运费

CFR：卖方负责租船订舱并支付运费二者在货物装船、风险转移、办理进出口手续和交单、接单付款方面，买卖双方的义务是相同的58第三节

电子合同的效力

一、电子合同的生效要件

所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。合同的生效要件：59

A行为人具有相应的民事行为能力

然而，在电子交易中，当事人一方如何能得知对方具有相应的行为能力，的确有实际困难。例如当事人可能以化名或代码进入某商业网站，所登录的身份与真实情况不符，其原因可能是客户基于对自身隐私的考虑，或者防止他人冒用自己的身份等。因此，在电子交易中，如何识别当事人的身份是一个十分重要的问题

此外，在电子商务中，当事人常采用智能化交易系统来自动发送、接收或处理交易订单，这就是“电子代理”问题。对于电子代理人，法律应当如何规定，也是一个难题。60

B意思表示真实意思表示是指行为人将其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思表示于外部的行为。

当事人间通过电子媒介所为意思表示，是否适用民商法有关错误的规定，也是一个重要的问题。特别是在涉及到电子错误以及因诈欺、胁迫而撤销的问题时，尤为如此。C不违反法律和社会公共利益61二、电子合同的当事人1、当事人行为能力的认定

在合同一般生效要件中，通常要求当事人应当具有完全的民事行为能力，如我国的《合同法》第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

62根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，完全行为能力人对其行为负责；无行为能力人的意思表示无效；限制行为能力人未得法定代理人的同意，合同行为效力未定。而在确定行为人与其本身的惟一联系时，就需要使用前面所提到的电子签名、数字证书等技术与服务了。

63应当建立一个由官方管理的因特网认证机构，在用户进入电子商务市场时，由认证机构按网上交易的要求核实该用户的真实身份，即签发一份“电子证书”，其中包括身份证明，网上交易种类、支付能力证明等，以此说明它作为电子商务主体的合法性。64有人指出，由于网络交易有其特殊性，交易相对人无法面对面直接磋商，无法征信交易相对人之实际年龄，故认为在这种情况下，我们应该大胆地跳出传统的思维方式，交易当事人之“行为能力”在网络交易中是否属于必要的考量点显然值得审慎考虑。也就是说，应否视同双方当事人系成立“事实上之契约关系”。如台湾电信法第9条之规定：“无行为能力人与限制行为能力人使用电信之行为，对于电信事业而言，视为有行为能力人。”652、当事人的确认当合同是以电子交易方式来订立时，在大多数情形下，数字信息上显示出的发信人，与实际上制作并发出信息者的同一性，是无法按传统书面交易方式以对照印鉴或署名来确认；相对的，取而代之的是必须依赖预先安排的密码来确认。

66在电子交易系统中，有不法第三人使用他人密码发送订货信息，虽然被冒用名义者并非真正电子信息的发送人，但相对人在检查并确认相关签名、密码相符后，仍有可能将无权限之人误信为有权限者。67开放型网络所导致的交易当事人身份的不确定问题，一方面可以电子签名作为当事人身份确认的表征，另一方面则可通过认证机构来对签名的真实性加以认证，以达到保护交易当事人的目的。

68三、影响电子合同效力的原因《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。但依法成立的合同并非都有法律效力，对电子合同而言，影响其效力的主要原因有：

691、无权代理订立的合同。

在BtoB方式下较容易产生代理权限的争执，由于交易双方不能象在传统贸易中一样方便地审查代理人的授权，可能导致所签合同得不到被代理人的认可，具体的情形有二：一是双方或一方使用的是未经加密、认证的电子邮件系统，二是双方均采用了数字认证等安全系统。70在前一种情形下，传输的电文有被他人截获、篡改的可能，因此合同的效力很难得到保障，我们不鼓励交易双方使用未经加密的普通电子邮件系统。在后一种方式下，虽然电文的真实性和原始性得到了保障，但如果交易一方认为已经成立的合同于己不利而想悔约时，他可能会声称所作的承诺（要约）系其工作人员或系统操作员未经授权的擅自作为，对此，除非主张合同无效的一方有确凿的证据，否则相对一方可依据《合同法》第49条相关规定主张该代理行为有效。

712、限制民事行为能力人订立的合同。在BtoC的方式下判断消费者的民事行为能力是比较困难的，即使是消费者一方使用了数字签名的技术，电子商务经营者也只能了解消费者的年龄而无从知晓其精神状况，因此主张合同无效只得由限制民事行为能力人的法定代理人行使，其代理人未对合同效力提出异议的，合同有效；如果电子商务经营者一方已知购买方是未成年人，且其购买行为与其年龄、智力、精神健康状况不相适应，在能够通知其法定代理人的情况下则应催告代理人追认，不能通知的情况下应主动撤销合同。

723、可撤销的合同。根据《合同法》第54条的规定，因重大误解而订立的合同及在订立合同时显失公平的，当事人一方可请求变更或者撤销。在进行网络购物时很容易产生重大误解的情形，因为网上购物不同于现实生活中可以通过目视、触摸、检测、试用等方法详细了解产品的性能、规格、作用，它要求消费者对产品有足够的认识与了解。73比如同为Matrox公司生产的G400显卡，在显存大小上有16M和32M之分、在性能上有双头显示和单头显示之分，价格上亦存在数量级的差别，消费者稍不留神就会发现所购商品没有自己所期望的双显示器支持性能，或者相反，冤枉多花一倍以上的钱买回自己并不需要的功能。按照合同法的理论这属于对产品性能的重大误解，但消费者要证明这一点却并不容易。对此法律应当加以限制，即规定经销商必须在WEB页面上以醒目的字体和颜色对性能上的差异作出特别说明，否则由此造成误解的当属可撤销的合同。

744、格式合同及免责条款。由于网络购物的特殊性，在BtoC的方式中几乎无一例外地采用格式合同，一些不法商人利用这一优势，在冗长的格式合同中掺杂了不少不利于消费者的条款、特别是免责条款，消费者上网购物时因为费用和时间的限制通常都不能细加研究，即使有消费者发现这些条款存在问题也只能被动地选择“接受”或“不同意”，而不能进行修改或提出自己的意见。对基于格式合同或免责条款引起的纠纷，应当按照合同法第39条、40条、41条的规定进行处理，如果属于电子商务经营者有意免除自己责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利的，除合同无效外还应责成其赔偿消费者的损失。

755、系统设置与系统障碍。在BtoB方式下，交易一方或双方设置了系统自动确认或自动回复功能的，若以系统自动回复未经所有人确认为由主张合同无效的，不予支持，因为计算机执行的是人编制的程序，反映的是人的意志。由于系统障碍造成错误回应的，在BtoB方式下可解除合同的效力；在BtoC方式下，如果出故障的是电子商务系统，则合同有效，因为电子商务经营者面对的是不特定多数的消费者，商誉是其必要的保证，所以他必须承担营运中的风险；如果出故障的是消费者一方的计算机，则可解除合同，以保证消费者作出真实的意思表示。76四、电子代理人问题1、电子代理人的含义所谓电子代理人是指“不需要人的干预或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部地履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段”77应用举例某大零售商A公司以计算机管理库存商品，而A公司代理的特定产品（如洗涤剂），是向B公司购买的，其洗涤剂的订单或收单，则通过EDI系统，由各公司的计算机自动进行。就此，A公司与B公司间先签署书面的基本合同，其中约定A公司的特定产品（如洗涤剂）存货不足时，一经采购负责人的决定，计算机就会立即自动向B公司下定单。与此相对应，B公司收到该订单后，亦无需经销售负责人的决定，而由计算机自动地接单，成立个别的买卖合同。因此，当B公司于该产品制造完成后，计算机也自动地进行对A公司发送该产品的指示。782、电子代理人的实质1)电子代理人，并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具。从构成上而言，它是软件，硬件或其组合；从商业应用上而言，它具备搜索某一商品或服务的价格，供求等信息，完成在线拍卖，在线购销，或对交易发出授权，因此将之形容为“人造商人”更为合适；

2)电子代理人并不具有法律人格，无独立的意思表达能力和缔约能力，与民商法之代理人有本质区别。但是，由于电子代理人签定电子合同与双方权利义务关系密切，且电子代理人被日益广泛地应用在电子商务中，因此法律有必要对其进行规范。

79电子代理人与民商法之代理人的区别：1、主体资格不同：代理中代理人要求是具备完全行为能力的自然人或者法人。电子代理人只是一种交易工具而已，行为能力无从谈起，只要具备与交易相应的智能化系统足矣。2、意思表达能力不同：代理中的代理人由于具备完全行为能力，有独立的意思表达能力，其为法律行为时，虽以被代理人名义，且为被代理人利益计算，但在此前提下，不受被代理人之拘束。而电子代理人毫无独立意思和思维能力，完全按照当事人之预先设定的程序对特定行为作出反应而已。3、代理权的有无。代理中代理人以被代理人名义为法律行为的前提是得到被代理人的授权，换言之，其行为基于代理权而发生。若超出代理权限，则构成无权代理。而电子代理人只是执行当事人意思之工具，根本无授权可言，更无无权代理之说。804、行为之归属不同：代理的行为一般应归被代理人，但若是代理人未尽代理之职责，或者从事行为超出代理权限，或者其不为被代理人利益计算，或者与第三人恶意串通，则给被代理人带来的结果应由代理人负责，这是代理的制度意义所决定的。但在电子代理中，电子代理人只能完全按照当事人之预设意思作出机械性的反应，所以当事人只能对电子代理人的行为负全部责任，至于其中出现的电子错误，另有论述。5、能否进行双方代理不同。根据民商法传统理论，双方代理违背了代理制度设置之初衷，因此被明确禁止。但在电子合同的签订中，例如在线证券交易，在线拍卖等自动撮合情况下，整个交易过程完全是在智能化系统的运作下完成的。电子代理人在合同的签订过程中起到中介的作用，也称电子居间。滥用代理权的一种。代理人同时以双方当事人的名义实施同一项民事行为。合同本应是双方当事人独立意思表示一致的行为，而双方代理只反映了代理人一人的意志，其后果必然有损被代理人双方或其中一方的合法利益。为保护被代理人的合法利益，此种行为为法律所不允许。被代理人可因此而解除代理关系，如造成损失亦应由代理人承担责任81案例分析：电子“代理人”签订合同的责任承担问题

我国首例网上拍卖纠纷案中就涉及到电子代理人行为的法律效力问题82案情大概如下：原告是被告（拍卖网站）的注册用户，被告金贸网拍卖公司于1999年9月29日发出拍卖公告，展示了主拍师情况、所拍卖物品的型号和数量、拍卖周期和竞买客户须知。原告于1999年10月1日—5日内通过参加网上竞拍报价，以1000元、3000元和5750元的价格分别购得三台“海星牌”电脑，而拍卖网站显示原告的竞拍应价为最高应价并确认成交。其后原告将购买三台电脑计9570元汇到拍卖方，但发现被告仍然将上述电脑继续拍卖。经过多次交涉无效，原告起诉至法院，请求判决被告交付拍卖所得的三台电脑。

83

被告辩称：原告拍卖结果属于拍卖使用的软件程序发生故障，在公示的拍卖日期未到之际自行从启动阶段进入点击程序，因而张岩的竞拍结果是误认，拍卖无效，故请法院驳回原告的诉讼请求。此案中，根据《中华人民共和国拍卖法》，竞买人的最高应价未达到委托方的保留价时，该应价不发生效力。所以该拍卖无效，但所带来损失由谁承担是争议所在。本案的发生是由被告（拍卖方）的计算机的软件程序（电子代理人）发生故障引起的，错误的发生不可归责于原告，被告作为计算机软件程序（电子代理人）的最终支配方，应对其故障负责。当然，其只应对该故障给原告带来的损失负赔偿责任。84四、电子格式合同问题

点击合同是典型的电子格式合同。鼓励交易，降低成本点击合同的作用：明确责任，减少风险创造新的交易模式8586

而作为格式合同的制作方，有可能利用其优势地位，在格式条款中规定对自己有利，而对相对方不利的条款。这就需要对格式条款加以规范。87我国合同法针对格式合同作了如下规定：1．对格式条款的限制规定2．无效条款的规定3．合同条款的解释

此外，我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”88

在此，不得不提及的是网上点击(click-wrap)合同。在EDI情况下，电子格式合同大量存在，点击合同就是其中的典型。所谓的点击合同就是一方当事人预设格式合同，另一方当事人只需点击“接受”或“拒绝”就可以缔结或拒绝的合同。在点击合同中，合同的点击方的权力比传统的格式合同更容易受到侵害。89原因之一合同的后续条款要等点击方进入之后才能看到;原因之二是合同的预设方很容易设定不平等条款。关于点击合同的效力，通说认为，点击合同本身有效，但后续条款不必然有效，因为点击方在点击时不知道有后续条款的存在，根据意思自治和诚实信用原则，当事人不对其所不知的事情负责，因此后续条款就不能自动构成合同内容，后续条款的效力处于不确定的状态，点击方享有撤销权，这样以便更有力地保护格式合同相对人(一般表现为消费者)的权利。90因此在在线合同中什么内容才能构成合同的内容取决于两点。第一是合同在什么时候成立？第二点是什么样的内容是合同内容？91在点击成交合同中，商品或服务的提供者预设合同条款的行为是要约，顾客点击同意成交的按钮是承诺，此点击同意的时间便是合同成立的时间，因此合同的内容只能是在顾客点击之前所能阅览的内容。92合同条款包括：明示条款（expressterms），参考条款（termsincorporatedbyreference）和暗示条款（impliedterms931、明示条款：明示条款是指在在线合同中顾客可以明确得到的合同的条款，对于这些条款服务提供者应该明确地标识这是合同的条款，顾客也不可能跳过这一部分而直接地点击成交的按钮。明示的条款应该构成合同的内容。2、参考条款：超级文本的使用使得服务提供商很容易的将合同的一部分内容放在单独的页面上而在本页面只有一个关于这一内容的标识。94例如：注意：本产品受版权法和国际条约的保护。本产品只能根据许可协议中所赋予的权利来安装并且根据这些条款来使用。如果你同意这些许可协议的条款，便可以使用这一产品，如果你不同意则不能使用。如果你想阅读许可协议的内容则请点击“阅读协议”。『按钮』同意

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（一）合理提醒消费者注意点击合同的提供人必须提醒消费者注意合同的格式条款，以明确的，直接的方式告知消费者，不得在合同之外，另行规定其它条款。99

1．文件的表现形式：应提醒相对人知道它是合同条款2．提醒注意的方法：应引起相对人足够的注意，使相对人知道它的存在3．提醒注意的时间：应