孙汉琦教授：民事诉讼的基本原理(提纲)

民事诉讼的基本原理（提纲）一、民事诉讼的意义*与民事相关的诉讼（Zivilprozess,civilprocedure）1.民事案件（Zivilsache,civilcase）（1）平等当事人之间的纠纷（2）有关生活关系的纠纷（3）法律方面的纠纷2.诉讼（Prozess,Procedure）（1）作为程序的诉讼（Verfahren：诉讼的事实层面）提起诉讼|>终局判决|需要程序安定——禁止任意诉讼（私法自治的后退）（2）诉讼的法律层面（把握程序的法律含义：对现象的法律评价以及分析）1）诉讼法律关系说（OskarBülow提出）2）诉讼法律状态说（JamesGoldschmidt提出）二、民事诉讼制度的理念与诚实信用原则1.民事诉讼的理念（1）公平（2）适正（正确；没有误判）（3）迅速（4）经济2.诚实信用原则（GrundsatzvonTreuundGlauben）（1）含义（2）诚实信用原则的具体适用1）法院、当事人以及相关人之间的适用2）当事人相互间的适用（3）违反诚实信用原则的后果三、诉的提起1.提起诉讼的方式（1）提交诉状（2）口头起诉（3）视为提起诉讼***最近电子诉讼普遍化的趋势2.提交诉状后的程序裁判长审查诉状（第254条）↓诉状副本送达（第255条）↓提交答辩状（第256条）↓开庭日的指定（第258条）四、诉讼上的请求（诉讼标的、诉讼的客体）1.含义*作为民事诉讼中审判对象的基本单位*特定的必要性以及功能*<诉讼标的之争>2.诉讼标的理论（1）旧实体法说（旧诉讼标的理论）*原告通过起诉主张的实体法上的权利就是诉讼标的*韩国判例的态度，以前的通说*旧诉讼标的理论的长处与短处（2）诉讼法说（新诉讼标的理论）1）一元说仅通过申请（Antrag，请求主旨：提起诉讼要达成的目的）确定诉讼标的2）二元说以申请（Antrag）和事实关系（Sachverhalt）为标准确定诉讼标的*新理论的长处与短处3）新实体法说*将修正意义上的实体法上的权利主张作为诉讼标的。*还不够稳定，处于形成过程中的学说五、提起诉讼的效果1.实体法上的效果2.诉讼法上的效果

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诉讼系属的效果

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禁止重复起诉3.禁止重复起诉（第259条禁止重复起诉）（1）含义（2）重复起诉的要件1）当事人相同*即使前后两诉的当事人不同，受前诉判决效力约束的当事人再次提起诉讼的也是同一诉讼<债权人代位诉讼与重复诉讼>与债权人代位诉讼相关存在以下问题：甲（债权人）乙（债务人）丙（第三债务人）=1\*GB3①代位诉讼中债务人提起诉讼=2\*GB3②债务人对第三债务人提起诉讼的过程中，债权人提起代位诉讼=3\*GB3③债权人提起代位诉讼的过程中，其他债权人再次提起代位诉讼2）请求（诉讼标的）相同┏旧理论-->请求原因不同，诉讼标的不同——缩小了重复起诉的范围└新理论-->请求主旨（诉讼目的）不同，诉讼标的不同——同一诉讼标的的范围扩大=1\*GB3①抵消抗辩与重复起诉1000万元例）甲>

乙（1000万的抵消抗辩）=2\*GB3②部分请求与重复起诉=3\*GB3③对同一债权的确认请求与履行请求3）前诉系属中提起后诉*不管前后诉的法院是否相同*到后诉辩论终结时为止，前诉被驳回或者撤诉的情况下不会发生重复起诉的问题（3）效果*是消极的诉讼要件，也是职权调查事项，有瑕疵时，因不合法被驳回六、处分权主义（Dispositionsmaxime）1.含义┏程序的开始（wenn）━┓┠审判的对象、范围的确定（soweit）┣─交给当事人确定（第203条）┗程序的终结（solange）━┛2.程序的开始*不告不理（WokeinKläger,istkeinRichter）3.审判的对象以及裁判范围的确定（1）审判的对象例）基于侵权行为而提起的损害赔偿请求案件中，能否以债务不履行为由进行裁判？┏旧理论——不可*┃┗新理论——可以（2）审判的范围*不能突破原告请求的上限进行裁判┏积极损害━┓*交通事故╋消极损害┣根据3分说，受限于各个名目的上限，（适用┗精神损害赔偿━┛处分权主义）--不能突破任何一个名目的请求上限<部分请求与处分权主义（诉讼标的的范围：审判对象的范围）>*基于侵权行为提起的损害赔偿请求基于侵权行为的损害赔偿请求诉讼的基于侵权行为的损害赔偿请求诉讼的特征.⓵确定请求额的难处,⓶原因与数额两面的争论.⓷与请求额无关，法院计算全部的损害额,⓸必须过失抵消.┏外测说（判例，多数说）┗按分说（3）受限于当事人提起的审判的形式以及审理顺序*对于履行之诉不能做出确认判决或者在先审查预备请求再审查主请求。4.程序的终结*当事人可以不依据终局判决终结程序。*当事人可以自由决定撤回起诉或上诉、请求的承认和放弃、和解、不上诉契约、放弃上诉权等。5.处分权主义的限制*在家事诉讼、行政诉讼、公司关系诉讼等中，处分权主义也受到限制。即使受限，程序的开始、审判范围的确定以及撤回起诉方面仍然适用处分权主义。七、辩论主义（Verhandlungsmaxime）1.含义*诉讼资料（事实与证据）的收集与提交是当事人的权利，由当事人负责的原则<-->

职权探知主义（纠问主义，Untersuchungsmaxime）┏本质说*原则的根据╋手段说┣程序保障说┗多元说2.辩论主义的内容（1）对主要事实的主张责任*主张共通的原则*主要事实与间接事实的区别=1\*GB3①法律法规基准说（通说，判例）=2\*GB3②最近的异说——准主要事实说等*是否区分诉讼资料当事人在辩论中提出的事实（主要事实、间接事实、辅助事实等）。与证据资当事人在辩论中提出的事实（主要事实、间接事实、辅助事实等）。法院在当事人辩论之外、通过证据调查知道的事实。┏通说，判例（消极说）--不能以证据资料代替诉讼资料┗少数说（积极说）--没有区分的必要<当事人><法院>事实主张+申请证据

>证据调查┃┃诉讼资料+证据资料裁判资料（2）对主要事实的证明责任（职权证据调查的补充性）*对争议事实的证明责任由当事人承担（证明责任：负担不利益）*证据共通的原则（3）裁判上自白的约束力*主要事实的自白是无需证明的事实，对法院具有约束力；对间接事实或辅助事实的自白对法院没有拘束力。*自白的当事人不能随意撤回、变更自白。4.释明权（Aufklärungspflicht）（1）含义与法的性质1）含义*提问权（Fragerecht），指出义务（Hinweispflcht）*为了纠正辩论主义的瑕疵（缺陷）而设置的制度2）法的性质<释明权的不行使和上告理由（释明义务）>┏消极说┣积极说┗折中说（多）（2）释明权行使的范围*诉讼标的理论与释明权的范围┏旧理论——狭窄┗新理论——宽泛1）一般的释明权的范围（甲）消极的释明（乙）积极的释明--超越释明权的范围（判例、通说）2）法的观点的指出义务（1990年新设，第136条第4款）5.职权探知主义（Untersuchungsmaxime）*与辩论主义相对的审理原则┏非讼程序┓┏=1\*GB3①没有主张的主要事实也作为裁判资料┣破产程序┫┣=2\*GB3②解除职权证据调查的补充性*┣行政诉讼┣→┣=3\*GB3③否定自白的拘束力┣选举诉讼┫┣=4\*GB3④第149条（失机的攻击防御方法的驳回）不适用┗家事诉讼┛┗=5\*GB3⑤不能进行请求的放弃、承认，和解八、辩论的准备1.准备书面*原则上通过法院交换，但是也认可律师之间的送达（民事诉讼规则第47条），修订后的法律中增设了送达箱送达制度（民诉规则第52条）。（1）不提交的效果=1\*GB3①禁止没有预告的事实主张（第276条）——对方不出席的情况=2\*GB3②不提交答辩状（一种准备书面）的，有可能会导致无辩论判决（第256条、257条）（2）提交的效果=1\*GB3①视为自白的利益（第150条第3款、第1款）=2\*GB3②视为陈述的利益（第148条第1款）=3\*GB3③发生对撤诉的同意权（第266条第2款）=4\*GB3④排除失权效（第285条第3款）2.辩论准备程序（第258条以及第279条以下）（1）根据书面材料的辩论准备程序*确定期间，安排提交准备书面、其他文书材料或者在当事人之间交换（第280条第1款）（2）辩论准备期日（开庭日）*辩论准备程序进行过程中，为了整理主张以及证据法院认为有必要让当事人出席并为最终进行辩论准备的程序九、开庭日中当事人的行为（辩论的内容）（原告）（被告）┏（1）作为根据的法律上、事实上的主张<>（1）反对的主张┗（2）提交证据资料（2）提交证据资料（证据申请、立证）┃┏━━┻━━┓┏━━┻━━┓┃攻击方法┃┃防御方法┃┗━━━━━┛┗━━━━━┛*消极的确认之诉中攻击与防御的逆转<对原告的事实主张被告的答辩（态度）>=1\*GB3①否认——否认对方的事实主张的陈述┏直接否认┗间接否认=2\*GB3②不知=3\*GB3③自白=4\*GB3④沉默*对于否认与不知的答辩，原告需要证明。<否认与抗辩（Einrede）>*┏否认--否认对方主张的事实的陈述┗抗辩–先承认对方的主张，为了驳斥对方的主张，陈述能与对方主张的事实并存的其他事实<权利抗辩（诉讼上形成权的主张）>=1\*GB3①并存说（私法行为说）=2\*GB3②新并存说（多数说）=3\*GB3③两性说（这种说）=4\*GB3④诉讼行为说十、证据的含义与免征事实1.证据的含义

┏证据方法（Beweismittel）

┣证据资料（Beweisstoff）

┗证据原因（Beweisgrund）2.证明的对象与免证事实┏事实┏证明的对象--┣法规┃（证明事项）┗经验法则┃┏裁判上的自白┗免证事实--┣显著事实┗法律上推定的事实<事实的种类及其区分方法>（1）事实的种类主要事实种类间接事实辅助事实（2）一般条款（抽象条款）与主要事实、间接事实的区别<抽象条款><要件事实><具体事实>民法第750条（侵权行为）“基于故意或过失的侵权行为对他人造成损害者承担赔偿损害的责任”。过失饮“基于故意或过失的侵权行为对他人造成损害者承担赔偿损害的责任”。1）法律基准说——例）即使主张饮酒，也可能以超速为由认定过失。2）准主要事实说——例）在主张饮酒的案件中，不能以超速为由进行裁判。3）要件事实与主要事实的区别说4）标准再构成说（个别说）3.裁判上的自白（Geständnis）（1）含义（2）自白的要件1）以主要事实为对象2）陈述不利于己的事实3）与对方主张一致的陈述┏附理由的否认（间接否认）┏┫┃┗附条件的自白（抗辩）┗→在一致的限度内认定为自白（否认中不一致的部分原告证明，抗辩中不一致的部分被告证明）4）在辩论或者辩论准备期日中作为诉讼行为进行陈述（3）自白的效力1）免除证明责任（第288条本文）

2）对法院的约束力3）对当事人的约束力——对撤回的限制十一、对书证的证据调查（第343条以下）*阅览文书并了解其记载的内容的证据调查1.文书的种类（1）公文书与私文书（2）原件与复印件（3）处分文书与报告文书=1\*GB3①处分文书指的是公法上（诉讼法上）或者私法上的法律行为以文书制作方式完成的文书。例如：合同书、借条等。=2\*GB3②报告文书记载自己的判断、意见、鉴赏等内容的文书。例如，商业账簿、户口复印件、诊断书、信件、发票等。3.书证的申请（1）直接提交（2）申请下达提交命令*对方或者第三人负有提交其持有的书证的义务时（第344条）*提交文书的义务┏当事人--则认定对方当事人有关文书的主张真实（第349条）*不回应提交命令━┫┗第三人不提交文书时，处以500万韩币的罚款（第351条）（3）申请嘱咐送达文书（第352条）*对于没有提交文书义务者（特别是公文书或者法人的情况下），没有制裁方法。（4）在保存文书的场所申请书证（民诉规112条）3.文书的证明力（证据价值）的判断*证明力的判断--首先判断形式证明力，只有在具备形式证明力的情况下才讨论是否具备实质证明力。（1）形式的证明力*从基于被称为称制作人的意思制作的文书（真实成立），这一点产生的强化记载内容真实性的力量（辅助事实）<确认是否真正成立的程序>*询问对方是否认可真实性的程序┏认可真实性对方的态度-┣沉默┣否认┗不知（2）实质的证明力*原来是全权交付自由心证。*判例认可如下所示的一种证据法则。1）处分文书——只要认可真实成立，则认可内容的真实性。2）报告文书——自由心证判断十二、证明责任（举证责任：Beweislast）1.含义*承担真伪不明时不利益的责任-->能在真伪不明的情况下进入法律适用的阶段。┏客观证明责任--结果责任--在辩论的最后阶段成为问题。┗主观证明责任--证据提交责任--行为责任--伴随着辩论开始而开始2.分配原则（1）要证事实分类说（2）法律要件分类说（构成要件分类说、规范说）*分析法律条文，各个当事人对有利于己的法规中包含的要件事实承担证明责任（从分析法规开始）┏原告--权利根据事实→权利根据规定的要件事实（请求原因事实）┃┃┏权利障碍事实（权利障碍规定的要件事实）┗被告╋权利消灭事实（权利消灭规定的要件事实）┗权利阻止事实（权利阻止规定的要件事实）3.证明责任的转换与推定（1）证明责任的转换例）机动车损害赔偿保障法第3条（2）推定┏事实上的推定--不依据法规的推定┗法律上的推定--依据法规的推定=1\*GB3①事实上的推定*从已经证明的前提事实（主要是间接事实）推定主要事实（要件事实）。*对此对方可以用反证的方式推翻推定*但根据具有高度盖然性的经验法则作出的大致（一应）推定进行特别处理。法律上的事实推定=2\*GB3②法律上的推定——依据法律的推定规定作出的推定法律上的权利推定（甲）法律上的事实推定（推定法规）甲事实的证明>推定乙事实（前提事实：间接事实）（推定事实：主要事实）（民法第198条）前后两个时刻的占有事实>持续占有的事实（乙）法律上的权利推定（推定规定）甲事实的证明>乙权利的推定↓（民法第200条）↓占有事实>推定享有权利<大致推定（表见证明）与间接反证>1）大致推定*首先充分证明（PrimafacieBeweis）或者表见证明（Anscheinbeweis）<具有高度盖然性的经验法则>前提事实

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推定主要事实（间接事实）（推定事实）

↓↓（机动车进入人行道）（推定驾驶人存在过失）2）间接反证（indirekterGegenweis）*例如承认机动车进入人行道的同时，主张是因后面的货车冲撞导致进入人行道进行证明。<公害诉讼与因果关系的证明><医疗过失诉讼与判例><产品诉讼与因果关系>十三、当事人的诉讼行为导致诉讼终结=1\*GB3①撤诉，=2\*GB3②请求的承认与放弃，=3\*GB3③裁判上的和解1.撤诉（ZurücknahmederKlage）与再诉禁止原则（1）含义*向法院陈述撤回审判请求的全部或者一部分的单方面的意思表示（单独诉讼行为，对方同意只是生效要件）（2）撤诉的自由与被告同意*被告的同意（第266条第2款）只是撤诉的生效要件（3）再诉禁止原则（第267条第2款）*作出本案终局判决后撤诉的，不能再次提起同一诉讼。1）要件①前诉与再诉是同一诉讼*当事人相同、诉讼标的也相同。*权利保护的利益相同。2）在作出本案终局判决后撤回起诉*诉讼判决（例如：驳回起诉）后撤诉，可以再次起诉。3）效果*遵守与否是职权调查事项（诉讼要件）*一种自然债务（然不会引起实体法上的权利关系变动，即不会导致诉求债权的消灭——仍然可以受领、抵消、实行担保权）2.裁判上的和解┏诉讼上和解├起诉前和解└视为和解（拟制和解）（1）诉讼上和解（Prozeßvergleich）1）制度意义2）法律属性3）和解书的效力=1\*GB3①既判力否定说=2\*GB3②无限既判力说=3\*GB3③有限既判力说（2）起诉前和解*纠纷当事人不提起诉讼，申请法院开启和解程序并制作调解书以此终结纠纷（防止诉讼化）。*滥用制度的问题很严重十四、判决的成立与生效1.判决的成立┌─────┐

│辩论终结│<

确立心证(证据资料,

整体辩论主旨,

证明责任)└──┬──┘

│┌──┴─────┐

┌单独制│判决内容的确定├-->直接主义

>│└──┬─────┘└合议部

│┌──┴───┐

┌①当事人和法定代理人│制作判决书├-→记载事项┼②主文

--i)

有关本案的内容│(判决原件)│(第208条第1款)│

ii)

诉讼费用└──┬───┘│

iii)

有关假执行的内容│

├③请求的主旨与上诉的主旨

│

├④理由--到达主文的路径

–││小额审判,决定,在命令中省略记载│││

├⑤辩论终结年月日

│

├⑥法院

│

└⑦法官签名、盖章┌──┴───┐│判决的宣告┝→辩论终结后2周以内,复杂案件或者有特殊情况的└──┬───┘4周以内（第207条）

│

┌──┴─────┐│判决正本的送达├-->宣告后2周以内制作正本送达当事人（第210条）└────────┘

2.判决的效力

(1)

羁束力–对宣判法院的拘束力

–宣判时发生效力*判决的更正(第211条)例外(2)

形式的确定力

–约束当事人*生效时

┌宣告同时生效的

├上诉期届满时—没有提起上诉的上诉期届满,或者撤回上诉

└放弃上诉权,驳回上诉或驳回上诉请求、判决生效

(3)

实体上的既判力–约束法院和当事人

*既判力不管是诉讼判决还是本案判决，不管是否是正当的判决还是误判都具有。

┌──┐

│含义├−>赋予生效判决的强制通用性以及拘束力

└┬─┘只能被再审推翻.

│

┌┴─┐

│本质├−>┌实体法说

└┬─┘

│┌胜诉人同一之诉

│

│

┌禁止矛盾说（判，多）─┤

│

└诉讼法说┤└败诉人同一之诉

│

│

│

└禁止反复说┌┴─┐

│作用├−>i)前诉中确定的权利关系在后诉中重新成为问题时发生作用

└┬─┘

ii)

作用的双面性

│┌┴─┐│范围├−>时间范围、客观范围、主观范围

└──┘

十五、既判力的时间范围

1.含义*

标准时–事实审辩论终结时（第218条、执行法第44条第2款）

2.标准时与失效权（遮断效、排除效力）(1)

含义*

在标准时之前存在但没有提交的事实资料或证据资料，不能通过后诉提交。

(2)

遮断效的范围*

提交标准时之前存在的所有攻击防御方法（事实资料和证据资料）。*

不管没有提交的理由是什么<私法上的形成权与遮断效力>*有关形成权的行使是否是失效权的例外，学说与判例不同。

例)

┌①取消权

┝②解除权└③抵消权1)

失效权例外说ii)

包含①②，但③(抵消权)的情况下，不管在终结前是否知道存在可以抵消的债权，都不遮断（通说，判例）

(3)

不被遮断的理由1)

辩论终结前的法律关系（不是攻击防御方法）2)

辩论终结后发生的事实十六、既判力的客观范围（第216条）

1.含义*

有关对于什么事项法院的判断具有不可争性以及不可反驳性的讨论。

2

客观范围(1)

判决主文中标示的有关诉讼标的的判断（原则性的范围，第216条第1款）*

主文是法院有关诉讼标的的结论性的判断部分。*

主文需要解释的情况很多。

*

对部分请求作出的判决的既判力能否遮断