第十讲国际投资法(二)

第十章国际投资法（下）第五节国际规制一、双边条约二、MIGA法律地位、资本10亿SDR承保险别：货币禁兑、征收或类似措施险、违约险、战争与内乱险。其他非商业风险和除外情形合格投资者、合格投资、代位三、ICSID法律地位、受案范围四、GATS国民待遇、透明度五、Trim’s国民待遇、取消数量限制、禁止当地成分要求案例一：菲律宾地热公司案菲律宾地热公司（美方投资设立的公司）于1971年9月签订了一个服务合同，在菲律宾开发地热资源。由该公司出资，并提供技术援助以及部分的营运资金，作为回报，菲律宾地热公司根据其投资企业生产的产量收取一定的服务费。1983年11月2日，菲律宾地热公司将从1982年12月开始的连续3个季度的收入存入菲律宾的一家商业银行，并向菲律宾中央银行申请汇出，获得批准。然而，1983年11月17日，由于当时外汇大量外流，菲律宾政府决定推迟90天偿还外债的本金。随后实行的外汇管制又要求商业银行把所有的外汇卖给中央银行，建立一个外汇储备资金，该资金只给重要的进口交易配给外汇。菲律宾地热公司虽然已取得菲律宾中央银行的收入汇出批准书，但仍无法从该外汇储备资金中申请取得外汇。于是，便向美国海外私人投资公司索赔。

问：（1）美国海外私人投资公司是否属于私营性质的公司？（2）美国海外私人投资公司对菲律宾地热公司承办业务应该是什么业务?业务有哪些特征？（3）菲律宾地热公司在菲律宾开发地热资源的经营项目是否属于国际直接投资？为什么？（4）菲律宾地热公司所遇到的风险属于哪种风险？（5）如果美国海外私人投资公司向菲律宾地热公司支付赔付后，它将取得什么权利？它可否有权利向菲律宾政府行使索赔权？为什么？案例二：1968年4月，美国阿姆科亚洲公司(以下简称A公司)同印尼的私营公司P．T．威斯玛卡蒂卡公司，以从事不动产和旅游业为主，以下简称为W公司)签署了一份合同，由A公司负责在W公司拥有的土地上修建并经营一家旅馆，由此分享一部分利润。为了履行合同，A公司向印尼政府递交了一份申请，请求许可在印尼设立外国公司，并用外国资本进行投资。该申请书规定了A公司向该旅馆投资300万美元的外国股份资本，以便获得征税以及其他方面的特许权。1968年7月，印尼政府批准了这一申请。申请书中含有ICSID仲裁条款(即由解决投资争议国际中心进行仲裁的条款)。根据．申请书中的条款，A公司组建了一个当地公司P．T．阿姆科公司(以下简称P公司)，作为投资的工具。接着，A公司将其与W公司所订合同中拥有的权利转让给了P公司。1972年，经政府许可，A公司将其在P公司中90％的股份转让给了一家荷兰籍泛美公司(PanAmerican)。1972年．旅馆竣工。其后，直到1980年产生争端时，P公司主要是通过一些分包人经营该旅馆。W公司声称它未得到应分享的全部利润，并指控P公司经营不善，导致公司遭受了经济损失。W公司终止了与P公司的合同，并接管了该旅馆。3个星期后，W公司对P公司提起了诉讼。雅加达地区法院受理了这一案件，并发出了预先命令，指定W公司在诉讼结束前经营该旅馆。法院在其对争端的实质问题作出的判决中，取消了双方之间的合同，并裁决P公司向W公司予以损害赔偿。印尼外国投资委员会通过调查和审查后，以A公司未按照要求的资本额向旅馆进行投资，并有其他违反印尼法律的行为为由，取消了P公司的投资许可证。A公司、泛美公司以及P公司联合向解决投资争端国际中心提出了仲裁请求：ICSID是否对本案享有管辖权?ICSID对3个原告，即A公司、P公司和泛美公司享有管辖权么?案例三：中央大豆公司贷款给委内瑞拉中美洲热带孵鸡公司(以下简称孵鸡公司)，后者经营失败，整个公司产业成为破产诉讼中的标的物。"-3地官员奉命前往查封公司所属工厂设施，意欲扣押财产等清偿，遇到公司员工的抵制。他们占领厂厉，设置路障，以免工厂被查封后陷于失业而无法索回被资方拖欠的工资。关资中央大豆公司以及孵鸡公司的法律顾问劝告资方不要正式请求委内瑞拉政府出面派警察干涉，以免导致流血，扩大事态，从而造成工厂财产的彻底毁损。资方接受了这种劝告，未向东道国地方和中央行政当局请求“维持秩序，执行法律，保护厂区生命和财产安全”；也未向当地的司法部门提出控告，依法进行刑事诉讼和民事诉讼。数日后，骚动平息，孵鸡公司的厂房设施在骚动中受到严重的破坏，其分值已经不足以清偿所欠中央大豆公司的债务。于是后者依照美国国内的贷款保证合同向国际开发署索赔。本案涉及的主要法律问题是：承保人国际开发署是否应向投保人中央大豆公司支付风险事故赔偿金?东道国的当地救济在这个案例中扮演了怎样的角色?案例四：OPIC对ABIGroup阿富汗政治暴力索赔案2004年8月19日

，中国出口信用保险公司（以下简称OPIC）与ABIGroup（以下简称“被保险人”）签订了一份简单的保险合同，其作为OPIC与投资者贷款协议的附件存在。保险合同承保了被保险人对项目价值4970000美元直接股权投资的90%，最高赔偿金额为4473000美元。承保风险为汇兑禁止、征收和政治暴力。保单的生效日为OPIC与投资者贷款协议的生效日，即2004年8月19日。自北约联军于2001年11月13日夺取喀布尔后，NATO一直领导着阿富汗首都喀布尔的安全武装力量。NATO的国际安全援助部队（InternationalSecurityAssistanceForce，ISAF）成员包括来自36个国家的约12000名士兵。阿富汗暴力事件数量不断增多，包括自杀性爆炸袭击。2005年11月14日，两辆ISAF的汽车在同一路段遭到袭击，两次袭击相隔90分钟。袭击发生在从喀布尔市中心去往工业区的主要道路—Jalalabad路。被保险项目在工业区设有一家工厂，该工厂生产瓶装水、碳水化合物饮料和果汁。两次事故均在新闻媒体及NATO/ISAF网站公布。那些媒体报道描述了阿富汗以及ISAF军人的伤亡人数，在第一次袭击中三名平民和两名警察受伤；第二次袭击中一名小男孩丧生，两名平民受伤。NATO/ISAF网站表示在第一次袭击中受伤的平民被送往ISAF医院救治。ABC新闻报道称两名阿富汗人员受伤严重，而两名轻伤者则为RadioLiberty的新闻记者。路透社报道称三名阿富汗人在袭击中丧生。美联社（2006年1月5日）和欧洲RadioLiberty（2006年1月17日）报道称8名阿富汗人在袭击中丧生。这些媒体都没有任何描述阿富汗车辆遭到破坏的报道（除了用来进行袭击的车辆），也没有任何与被保险项目相关的报道。投资者称项目使用的一辆汽车在其中一次袭击中遭到彻底毁坏，车内一人丧生，另一人严重烧伤并被送到ISAF医院。OPIC认定索赔事由属实。第三方的报道证实了投资者索赔的一些细节，报道内容聚焦于两次袭击的目标以及它们的政治意义也并不奇怪。主要涉及的问题本案为本案是否属于政治暴力？保单将“政治暴力”定义为：旨在实现政治目的的暴力行为。爆炸显然是暴力行为。实施诸如袭击等行为的政治目的可以解释为建立第二前线以削弱美国的决心，从而在伊拉克和阿富汗给美国部队施加压力，结束外国势力对阿富汗事务的干预，颠覆不断发展的民主改革，恢复伊斯兰政府统治，完全动摇中央政府的统治，并阻挠阿富汗政府和国际社会改善阿富汗条件、鼓励经济和社会发展的努力。所有这些都可为政治目的。行动是由塔利班还是别的组织实施并不是判定该事件为承保损因的必要条件。投资者已经证明项目交通工具是在塔利班2005年11月14日爆炸袭击ISAF/NATO武装时遭到破坏的。被保险人拥有项目有形资产价值的份额是其在整个项目股权投资中的投资份额。成立被保险人的唯一目的就是通过设立一个分支机构来实施该项目，被保险人的投资代表了整个项目的股权投资，被保险人对损失财产的份额为100%。基于2005年9月30日被保险人未经审计的财务报表中的资产负债表，投资的帐面价值是XXX（OPIC基于保护被保险人的商业秘密，没有公布具体数字）。这些是被保险人根据贷款协议所能提交给OPIC的最新财务报表。OPIC于2005年11月8日向被保险人发放了一笔贷款（同样没有公布具体数字），这将导致投资帐面价值相应减少一定数额，但是减少后的帐面价值依然超过了损失金额，因此本次损失全部为承保范围内损失。基于被保险人的声明和提供的支持文件，财产的原始价值为19970美元，因此赔偿总额为19970美元。案例五：MIGA的第一次赔付1995年，美国跨国公司与印度尼西亚政府签订了一份合资建设电厂的合同，并向MIGA投保了“征收和类似措施险”（包括东道国政府违约时的“间接征收”）。该项目于1996年开工建设，不久印尼发生暴乱，苏哈托政府濒临倒台。在国际货币基金组织的要求下，印尼政府以在其境内的电站电价过高，建设成本太大，需重新予以审查为由，于1997年中止了境内27家电厂的建设和经营。在中指令中，未由任何给予业主补偿和如何解决纠纷的规定和安排。作为投保人的美国公司屡次要求与印尼政府进行协商未果，只得向MIGA索赔。

MIGA收到索赔请求后，立即以调解人的身份与印尼当局磋商。印尼当局承认，其没能对受中止令影响的投资者的请求及时作出充分的回应，并表示愿意与MIGA共同寻求可能的解决方案，使投保人撤回向MIGA的索赔请求。然而，因该案所涉纠纷复杂，投保人不但要求印尼政府保护其在该项目的既得利益，而且要求印尼当局对其政局混乱可能带来的其他方面的问题作出保证。经过18个月的努力，仍然协商未果，2000年6月，MIGA正是向投保人作了赔付，共1500万美金。案例六本案申请人SGS（SociétéGénéraledeSurveillanceS.A.）是一家瑞士公司，被申请人为巴基斯坦伊斯兰共和国。1994年9月29日，巴基斯坦和SGS签署了一份“装船前检验协议”（Pre-shipmentInspectionAgreement,简称“PSI协议”），由SGS公司对从某些国家出口到巴基斯坦的货物提供“装船前检验服务”。PSI协议于1995年1月1日生效，其中第10.6条规定了巴政府有权在首次评估SGS工作后提前3个月通知SGS终止此协议。协议第11条规定了争端解决条款：“任何由本协议引发或有关本协议的争端、矛盾或主张，或协议的违反、终止和无效应尽快由双方诚意解决，无法解决的应依巴基斯坦现行仲裁法在巴境内解决。”1996年5月，瑞士和巴基斯坦的双边投资条约生效，BIT中约定因投资引起的争端应提交ICSID中心仲裁。1996年12月12日，巴政府通知SGS公司PSI协议将于1997年3月11日终止。SGS认为巴政府终止协议的行为是无效的（notvalid）、非法的（unlawful），并于1998年1月12日向瑞士日内瓦地方法院起诉，要求认定巴政府终止协议的行为违法，赔偿SGS公司遭受的一切利润、费用，包括名誉权在内的损失，但被日内瓦地方法院驳回。SGS不服上诉，日内瓦上诉法院和瑞士联邦法院审理后都认为合同双方的争议应当依据协议中的仲裁条款解决，瑞士法院不应管辖。在瑞士联邦法院下达终审判决前，2000年9月11日，巴基斯坦政府依据PSI协议的仲裁条款在巴基斯坦提起了仲裁程序（简称PSI仲裁）。2001年4月7日，SGS向PSI仲裁提出抗辩，同时反请求巴基斯坦政府违反了PSI协议。PSI仲裁尚在进行中，2001年10月12日，SGS公司（申请人）向ICSID中心提交了仲裁申请书，并通知了巴方，SGS提出：SGS与巴政府间的PSI协议应属于双方投资协议范畴，争议主要由巴政府不及时支付服务费并试图终止双方合同而引发的，巴方的行为违反了瑞士和巴基斯坦双边投资条约下巴政府对SGS的义务，也同时违反了PSI协议。此后，SGS提出中止PSI仲裁的申请，被驳回后上诉至巴基斯坦Lahore高等法院，再次被驳回后继续上诉，2002年7月3日，巴最高法院下达终审判决驳回SGS中止PSI仲裁的请求，并禁止SGS寻求或参与ICSID仲裁的行为，不久即任命了独任仲裁员审理PSI仲裁。争议的焦点和中心对管辖权的认定：1、申请人（SGS）是否在被申请人境内形成了适格的“投资”？如前所述，ICSID并没有关于投资的具体定义，而是根据具体案件进行判断。根据瑞士-巴基斯坦BIT可知，“投资”可被定义为包括每种资产（everykindofasset），包括（1）对货币报酬的主张（claimstomoney）或对经济活动的主张(claimstoperformancehavingeconomicvalue)，以及（2）政府特许协议(concessionsunderpubliclaw)，包括为勘探、开发或开采自然资源及其他所有依法或依法订立合同或经当局认可而获得的权利。由此中心认为，一国海关权利属于国家主权内容，SGS为巴政府提供的海关检验及关税服务属于政府特许协议范畴；SGS在巴境内设立办事处、履行合同规定的行为而享有向巴政府主张货币报酬的权利，此两项已经实质性的构成了条约规定的投资，属于中心管辖的投资范畴。2、投资者则能否就东道国违反合同义务的行为提起“条约之诉”？也就是说中心对申请人的条约争端是否具有管辖权？巴基斯坦认为中心无权就其与SGS的PSI协议争端行使管辖权，而SGS则认为根据双边条约第11条，违反PSI协议可以上升到违反条约而产生争端，中心不仅有权对条约引起的争议而且对巴方违反PSI协议引起的争端也有管辖权。仲裁庭认为条约是国家之间的协议，而PSI只是私人与国家之间的