中国民法现代化的发端及价值选择误区

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题中国民法现代化的发端及价值选择误区眭鸿明南京师范大学法学院教授关键词:中国民法现代化/发端/价值选择误区内容提要:清末民初的中国社会,商品生产交换领域的拓展、西方民法理念的冲击、对司法主权之渴望及民主政治体制的创建,为中国民法现代化的发端创造了充裕的条件,并由此掀开了中国民法现代化的起始一章。不过,中国民法现代化起始阶段,由于受西方“权利社会化”思潮的影响,民法制度的价值选择不恰当地定位于“社会本位”之上;同时,受这一时代西方社会的“法典化”现象影响,民法制度的创制又过分强调了“法律移植”的作用和“制定法”的地位,而忽略对自身传统民法文化的承继和对善良习惯的汲取。从历史的角度,民法现代化所要探究的乃是民法制度与社会发展之间的互动关联结构及民事法律制度成长的动态模式。我国清末民初时代实行了较广泛的法律创制行动,其中确立了以保障私权为基本内容的现代民法制度。这一阶段揭开了中国民法现代化的起始一章,但这一开端又存有误区。中国民法现代化的发端中国古代民事法律制度发展缓慢,缘于长期的自然经济与专制体制。“重农抑商”与“重刑主义”使得商品生产与交换被扼制在极狭小的空间之内。由于商品经济极不发达,使得“自由、平等、公平”等法权要求无从阐发。简言之,中国古代缺乏现代民法产生与发展的基本条件。相应地,中国古代社会也缺乏尊重权利的理性主义思维方式,缺乏民法现代性因素的生长机制。[1]19世纪末20世纪初,中国延续了两千余年的封建传统社会的政治结构被废除,在传统社会政治结构解体的过程中,新的稳定的政权统治体制未能迅速、有效地建立。[2]不过,值得注意的是,清末民初社会虽然处于新旧交替的过渡时期,但其时商品生产交换领域的拓展、西方民法理念的冲击、对司法主权的渴望及民主政体的初创、社会思想意识的觉醒,恰为中国民法现代化的起始创造了充裕的条件。(一)商品经济的发展是中国民法现代化发端之根基19世纪末20世纪初,现代民法制度得以产生并发展的最根本原因是社会生活条件的变迁,尤其是商品经济的普遍化现象使然。晚清开始的大规模的商品交往与繁荣景象,既缘于西方社会经济、文化乃至政治现代化理念的冲击或影响,更植根于16世纪业已拓展的市场转化现象所形成的物质和精神基础。[3]封建土地关系开始松懈、平民阶层中间市场关系的繁荣、人口增长、地权分化、农业集约化和商品化、货币经济和契约化等现象,构成了晚清社会的特殊景观。“随着土地关系的松懈,契约关系上升为土地交易中的主要模式,各种类型的土地契约因此而迅速地发展和流行起来,在人口稠密的地方,商品生产逐渐成为家庭生计中不可或缺的部分。”[4]民间土地买卖现象的空前繁荣,使得各种交易方式得到长足的发展,如商品交易中的借贷关系就有当、剂、抵、保人等多种担保方式予以保障。要发展商品经济,则必须用法律保护私人财产权利的行使与交易自由。光绪二十一年六月(1896),清政府曾发过一道上谕,明确提出“以恤商惠工为本源”[5]。清末的经济和政治方面的制度变革,为商品经济的发展奠立了良好的制度基础。1895～1913年间,民族资本工业发展速度年均15%。民国初年,北洋政府依旧继承清末新政时期的经济自由制度,虽然社会动荡不安,但经济仍持续以较高速度发展,1912～1920年,年均增长1318%。1911年,全国共有工厂20749家,其中近代工业企业521家,资本为15965万元左右,绝大部分为私人资本,近代银行金融资本约4000万元,钱庄典当资本116亿元。商品经济得以发展的同时,清末的商业社团日益增多,仅商会(含总会和分会)就有900余个。[6]1911年,全国商会会员有14万余人,外商会员3万余人,中小企业主几十万人,雇工120多万人。[7]清末民初商品经济发展的同时,国家机关开始注意并颁行顺应经济交往的法律规则。随着新政运动及法律修订事务的拓展,1904年前后,立法机关相继颁布了《奏定商会简明章程》、《商人通例》、《公司律》等旨在保护私有财产和商品交往的法律文件,随后于1911年完成了《大清民律草案》,期望通过法律形式肯定民商事活动的自由本性,确立民商事主体财产权利、保护商事主体设立自由、行为自由等基本的商品交往法则。[8]总之,清末民初的商品经济孕育了丰厚的民商事法权关系,现代民法制度应运而生。(二)西方民法理念的冲击是民法现代化发端之重要条件19世纪末,经历西方文明冲击的清王朝统治者明白:为保持自身的既得利益,必须进行政治、法律改革。为此,清王朝开始较有系统地革新制度,在_狞_?J西方和近邻日本的明治维新成功示范效应的影响下,逐步接受西方的政治、法律理念。其中,现代民法理念的植入具有特别的历史价值。清末统治者非常注重移植西方以德国法为代表的大陆民法文化,虽然这种“移植”具有功利主义色彩,但客观而言,清末对西方现代民法文化的移植,对中国民法现代化具有重大的历史意义。1907年6月(光绪三十三年五月),善耆在给清廷的奏折中强调指出,应“斟酌中土人情政俗,参照各国政法,厘定民律”[9]。此后不久,随着清朝末年的“新政”运动,开始了大规模的修律事务。修订法律馆和礼学馆以《德国民法典》为蓝本制定了《大清民律草案》。草案虽因为清王朝覆亡未及颁行,但该法意味着我国继受西方民法的开端。该法在形式和内容上均改变了中国古代的“诸法合体”、“民刑不分”的法律编纂体系。在其法律的价值层面上,该法的制定,表明中国从否认私权开始转向确认、保护私权,这一点恰是民法现代化所要求的“价值合理性”之精神所在;同时,政治国家创制民法典的史实本身,还是中国民法现代化开端中“形式合理性”的重要标志之一。关于清末民事立法的“编辑之旨”,宣统三年八月(1911年)俞廉三、刘若曾等就《大清民律草案》,向朝廷的《民律前三编草案告成奏折》中所称的四个因素中,有三个因素均表达了对西方先进法律文化跟从之愿望。[10]“编辑之旨”第一因素是“注重世界最普遍之法则”,即希望民商事交往规则与国际社会一般规则接轨。奏折认为:“一遇相互之诉讼,彼执大同之成规,我守拘墟之旧习,利害相去,不可以道里计。”所以,“为拯斯弊,凡能力之差异,买卖之规定,以及利率时效等项,悉采用普遍之制,以均彼我,而保公平”。“编辑之旨”之二是“后出最精确之法理”。“各国法律越后出者”,愈能体现最新的学说和最新的经验。要保持法理的“学术精进”,就必须效仿他国先进之法律规范,尤其是“关于法人及土地债务诸规定,采用各国新制,既原于精确之法理,自无凿枘之虞”。“编辑之旨”之四为“期于改进上最有利益之法则”。奏折认为,现代发生变革之际,不能因循于“拘古牵文”。因此,特别强调立法对先进文化、现代时事的跟随和移风易俗的重要性,因为“知匡时救弊贵在转移,拘古牵文无裨治理”。有鉴于此“,特设债权、物权详细之区别,庶几循序渐进,冀收一道同风之益”。[11]辛亥革命后,北洋政府的修订法律馆在北京重开民律的起草工作,修订民律的专家依旧关注对西方民法规范的移植。民国南京政权建立后,采用大陆法系多国采信的民商合一体制,于1930年颁行了《中华民国民法典》。该法典与当时以德国民法为代表的法典相比,就其体系、结构和包容的领域,均有较充分的移植内容。(三)司法主权之渴望与民主政体是中国民法现代化发端的基本动因和政治保障19世纪中期,通过《中英五口通商章程》等,英、法、美、德等17个国家在中国取得了领事裁判权,使得中国的司法主权残缺不齐。晚清开始,清王朝及诸多社会组织致力于废除领事裁判权。光绪二十八年(1902年),“英、日、美3国均允许俟中国律例情形,审断办法,及其它事宜皆臻妥善,即放弃其领事裁判权”。因为英、美等西方列强允诺放弃领事裁判权的条件是“中国律例及审断办法皆臻完善”,所以,实行变法革新有了强劲的精神动力。于是直隶总督袁世凯、湖广总督张之洞、两江总督刘坤一会衔奏请派员修订法律,奏折中再三提及制定民商法律的重要价值。[12]清廷遂于同年四月初六日,明发谕旨,要求“参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”。光绪三十一年(1905),清廷以变法事未见成效,遂派载泽等五大臣分赴东西洋各国,考察政治;是年十月设立考察政治馆,研究各国政治;至三十三年,要求“中外政治”一并“悉心考核”。[13]光绪三十三年十一月,清廷根据庆亲王奕等的奏请,颁诏将考察政治馆改为宪政编查馆;同时,清廷指派沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣。为更好地实现“编纂之事,必有主事之政策,行事之机关,议事之方式”,奕等于光绪三十三年九月初五日,奏请开办独立的法律修订机构——修订法律馆,奏折中特别强调编纂民法典之价值。[14]受到收回领事裁判权这一动因的影响,清末除了加强立宪及《大清民律草案》等重大法律的制订外,审时度势的帝王及官员,还采取派遣留学生赴日本等国学习包括民法在内的法律,组织翻译国外法学著作,开办法学院校,聘请国外法学专家等一系列措施,以求领会和掌握“世界最普遍之法则”和“后出最精确之法理”。这些举措对加快中国民法现代化的步伐具有重大的帮助,并成为中国民法现代化的基本形成动因之一。此外,清末民初的政治、思想的民主风气,也为中国民法现代化的良好开端提供了帮助。尤其是民国创建之后,虽然其间经历了两次帝制复辟,但是民主政治体制最终得以在形式上保存下来。与此同时,国家的立法、司法以及公众的思想意识越来越与民主、自由、平等等理念相融合。国家职能不再如专制体制下仅以“镇压、平叛、御外”为要务,而是以扶植、关爱“私权”或“民权”为己任。就法律实践而言,将普通百姓的民事交往问题作为国家事务的重大决策,而不是将民事交往视为民间琐事仅从属于国家的秩序安排。民主、自由等源自商品交往的法权要求已逐步为立法者所认同,并开始在普通社会主体之中形成思想上的合力。可以说,清末民初社会虽然其间伴有专制、强权现象,但中国民法现代化所需求的政治民主、思想自由等社会环境已初步构筑。中国民法现代化初期对西方“社会本位”观念的接纳及教训(一)“权利社会化”是顺应西方历史潮流的重大法律史实依照民法制度的演变,一般将历史上的民法分为三个时期:一是“义务本位时期”。人类进化之始“,固结团体之要件,首在牺牲小己,事事服从,于是形成义务之观念,法律遂以此义务观念为其中心观念”。二是“权利本位”时期。随着社会的发展“,个人主义逐渐发达,法律遂由义务本位进于权利本位”“,法律与权利同时存在,而法律现象,其本位即是权利”。[15]三是社会本位时期。“个人主义发达的结果,于不知不觉中酿成种种之流弊,于是学者主张,法律最终之目的不在于权利之保护,而在于社会生活之安全与健全,法律之中心观念亦随之而变,此即所谓社会本位者是也。”[16]“社会本位”以“权利社会化”为主要载体,从19世纪末开始直至今天,始终受到人们的普遍关注,并成为大多数国家民法制度的基本价值定位。应当说,西方社会在19世纪末20世纪初广泛出现的“权利社会化"思潮是适合其时代的一种法律现象。这是因为:首先,在成熟的商品经济领域,对权利的限制是一种应然的法权关系。因为商品生产交换中个体利益的实现,必然要尊重由若干个体利益构成的社会利益。所以,对西方自由经济体制时期盛行的“权利绝对”、“权利本位”原则进行修正,使私人权利受到一定限制,实为商品经济领域的内在法权关系。[17]其次“,权利社会化”是西方“权利绝对”原则发展及自我修正的历史逻辑。到了19世纪末,西方社会商品经济已经历了数百年的发展历程,使得私权至上、契约自由思想根深蒂固。其实在西方前资本主义社会,因为有过以商品生产交换为主旨的罗马城邦的存在与繁荣,使得权利、自由、平等、秩序等法律精神早已渗透人心。古代罗马繁荣的商业活动、利益集团和国家对商品生产交换体制的维持及尊重私权的法律构造,造就了被后世资本主义世界奉为精神支柱的“权利神圣”等观念,并为“权利中心”思想的形成和具有权利理性精神的法律规则的产生奠定了基础。即便从欧洲中世纪之后的城邦兴起开始算西方商品经济的开始以及由此阐发的自由、权利思想的发端,到19世纪末也有数百年的历史。西方社会由于有着数百年并且没有断裂的“权利绝对”、“意思自治”的思想脉络,故而,在19世纪末20世纪初特有的社会生活条件下出现“限制权利”、“权利社会化”、“社会本位”等现象和观念,当然不足为奇。再次,自19世纪末开始,随着西方经济的迅速发展,大企业的兴起,工业、科技公害的出现,如果仍依据自罗马法以来形成的权利绝对、契约自由、过错责任原则来对待民事交往,则不仅不能实现个体权益,相反会导致个体人格的缺损。资本主义初期所形成和确立的“权利绝对”、“权利本位”等尊重市民社会私权的传统,势必要受到时代变迁所出现的诸多社会问题的冲击。法律的本位体制也当然地要受到当时社会经济、政治、文化的影响,所以“,权利的社会化”、“社会本位”思想渐渐成为西方国家创制法律体系的主导原则;国家的立法开始将“社会利益”或“公共利益”作为座右铭。[18](二)清末民初时代的“社会本位”观是立法价值上的一个误区之所以说清末民初时代的中国于民事立法、司法中所确立的“社会本位”观念是一个历史误区,主要基于三个理由:首先,就一般层面分析,实行立法、司法的“社会本位”尚有一个逻辑上的悖论及伦理道德上的风险。“共同体利益必定同一于其成员的共有的利益。‘共同体的利益’这一说法只是‘共同体成员的共同利益’的一个缩写。”[19]私人利益并不以社会利益为指向,相反社会利益必须以个体利益的充分实现为价值定位。如果我们背离这一本源于社会经济生活条件的法权要求,结果只能是大多数的权利要求的隐匿甚至消亡,而盗用“社会利益”的不道德的或有强力支撑的私人、团体的非正常权利要求甚至个别人的不良欲望可能得到满足。[20]其次,就中国特有的国家与社会的历史进程而言“,权利社会化”与清末民初商品经济初创这一基本国情不相符合。因为这一时代的中国社会较为规范的商品生产交换领域之雏形才刚刚出现,尚未形成气候,其间由新生的商品经济所阐发的主体自由、平等、独立等权利要求也刚刚开始影响社会主体的思维方式;争取私权或民权的呼声才有“一丁点”佐证之地;青年学子作为时代的“弄潮儿”也刚有“民主”、“自由”之初始体验与感受。总之,权利神圣、意思自治等民法精神仅仅是个从商品经济中刚脱胎而来的新生儿,这时的中国社会尚无任何对其实行限制的客观理由,更无于民事立法中确立“社会本位”的任何借口。中国特有的历史现象表明,19世纪末20世纪初的国家立法及社会思维方式,最恰当、最适时的选择应当是:顺应商品经济的发展潮流,真实、全面地保障私权主体权利之享有和行使,捍卫商品交易中主体的充分自由与平等。然而,历史却遗憾地告诉我们,19世纪末20世纪初的中国社会并没有跟从于商品经济初生的法权要求及价值走向,而是“人云亦云”式地追逐着西方商品经济发展几百年之后的“限制权利”及“社会本位”思潮,莫名其妙地走上了西方社会经历数百年才开始的“权利社会化”道路。其时的国家立法行为乃至学界精英们的思辨,均纷纷接纳、吸收“为社会公益而限制自由、制约权利”等“权利社会化”的西方时尚。民法制度的建设,则在毫无国情依据之情形下,革除了用以捍卫商品经济条件生存和发展的民法“权利绝对”精神,而“一步到位”式地移植、实行西方社会刚成立的民法“社会本位”这一立法主旨观念。清末民律草案中有多项条款表达了“权利社会化”思想;民国南京政府时期的民法制度,在以德国等国民法制度为蓝本的同时,突出强调保护所谓的“社会公益”,如实行物权法定主义,不允许以契约或依习惯创设物权,以便维护公益等。在思想文化领域,大多数“有远见”的政治家、社会学家、法学家如胡汉民、江庸、胡长清、张知本等,竭力主张法律的“社会本位”,反对传统的“权利本位”观念。如北洋政府司法总长江庸在评价前清民律草案时指出,前案“偏重个人利益,现在社会情状变迁,非更进一步以社会为本位,不足以应时势之需求”[21]。民国南京政权时代的学者们更是普遍认为,社会已经是限制权利的时代,只有社会利益才是法律架构之中心。再次,西方一些国家的“权利社会化”思想和行为历程表明,高奏“社会公益”可能贻误社会的进步与发展。德国纳粹党取得政权后,打着“维护公共利益”的旗号,无偿征收土地所有权,导致个人财产权利遭受严重损害;日本一些学者将权利作为一种为实现“国家目的”而赋予个人行为的法力,这一理论恰与日本“国家本位主义”相得益彰,成为其军国主义御用工具[22]。我国从清末民初开始的遵从“社会本位”的思潮,事实上也误导了之后一个世纪的中国法律实践。民国时期的民法制度虽然突出保护“社会公益”,强调“社会本位”,而事实上,由于国民党政府实行的是专制统治,“维护公益”也只能是纸上谈兵。况且在中国社会仍然承袭封建传统观念和宗法家庭法制的条件下,“与商品经济相适应的现代法律观念很难得到社会成员的广泛认同。而封建的传统法律观念在国家至上和社会本位的招牌下就获得新的发展”[23]。时至今日,在我国相关的立法和司法实践中,虽然没有出现明显的因空乏的“社会利益”而擅夺主体私权的武断行为,但少数职权者或社会强势团体往往存有“职权本位”、“行业本位”、“集团本位”意识,在行使国家权力或控制某些社会经济运行机制时,还时常会援用自清末民初民法现代化初期即已确立的“社会本位”观念,来随意解释“社会利益”或“公共利益”,把自己的价值判断强加给其他社会主体。特别是当所有权行使与所有权外在限制(强制)要求产生矛盾时(如居民房屋拆迁、征收等纠纷中),部分职权者或社会强势团体则可能会片面实行所有权强制,而损害所有权人利益。应当说,这些不良现象与我国民法现代化初期便倡导的“社会本位”观念有密切关联。民法现代化初期的“法律移植”及“制定法至上”的教训民法现代化过程中,法律移植具有特别的意义与价值。中国历代统治者奉行“重农抑商”或“重农轻商”政策,因而,中国始终未形成只有在商品经济广泛拓展条件下才能阐发的以“自由、平等、独立”为价值依归的现代性因素。与之对应,反映现代性因素的民法文化也未能产生。并且,身份社会、封建体制、关注战争利益使得社会主体严格服从于等级观念,其间的法律制度只能成为维护专制、不平等的工具。即便在习惯规则及其它伦理道德观念中存有一些民法资源,但专制的皇权体制往往将其效力遏制在狭小的范围之内。清末民初的商品经济即便赋予了民法诸多现代性因素,但与民法现代化的目标相比,还需要认同并加大对西方民法文化的移植力度;传统法律文化诸多不利于民法现代化的成分存在于其时社会现实之中,所以,在结构、体系及内容上恰当地移植西方民法文化能够补充民法制度的缺漏,并能提高制定法的效益,减少不必要的成本开支;而且,虽然法律不能脱离政治国家的意志控制,但在商品经济条件下,各国的法律构造的价值内涵则应当具有同质性,故而,各国间的法律移植才具有可行性。可能是基于上述认识,中国19世纪末20世纪初民法现代化初期的立法机关和思想家,对西方的民法制度采取了全方位的“移植”态度。清末筹备立宪过程中,为了使所颁行的法律规则更能表达“后出最精确之法理”,宪政编查馆、修订法律馆特聘请国外法学专家如日本法学博士志田钾太郎、松冈义正专任起草法律,并采取一系列措施,以求领会和掌握“世界最普遍之法则”,力求学习并移植“后出最精确之法理”。其时,恰遇西方社会全球性法律重组和法典化现象,这一法律现象又直接影响了清末民初的民事立法,于是“,制定法”在清末民初的法律体系构造中有特殊地位。制定法的强化是随着法律移植行动而同时出现的一个立法现象,并成为清末民初民法制度创制的重要环节。不过,法律移植应当是一种有限度的行为,是一个国家或地区主动地、有选择地自愿采纳和接受其它国家或地区法律的过程。[24]只有“当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候,这种移花接木就可以取得完全或部分的成功”[25]。民法是民族特色较强的法律规范,积极发扬光大传统文化中优异的民事规则,创制有中国特色的民法制度,同样是民事立法的历史使命。一个独立的不依赖于他国的国家,不应受外在的强制或精神的制约,而应主动地、自愿地移植他国优良的法律规则。遗憾的是,在清末民初的民事立法中,制定的法典不论形式上,还是内容和结构上,均与德、日民法具有惊人的相似,有的条文在用词、表述方法等方面甚至完全一样。在我看来,法典中除了对西方国家在商品经济条件下产生的体现共同性因素的法律规则的移植尚具有合理性和积极价值之外,其它内容并无全盘接纳的充分理由。在清末民初民法典创制过程中,还有一件令人扼腕叹息之事,那就是其间由政府主导举办过两次大规模的民商事习惯调查运动,这本可为民法现代化渗入有益的本土资源,但这两次习惯调查所积累的资料,对当时的法律创制并未起到应有的帮助。尽管清末和民国初年的部分思想家非常关注民商事习惯,而且在其之后的立法机构的立法理想,亦试图“准诸本国习惯”,但受到客观条件和立法者主观因素的限制,民国立法机构在其所颁行的民商事法律制度中,多数规则仍旧是“移植”西方的相关民法规范。于此期间的法学家亦很少顾及到这两次大规模习惯调查运动,他们所专注的依旧是“法律移植”、“制定法”等问题。20世纪中叶之后的中国社会,在对待法律移植、制定法与尊重传统法律文化之间的关系上,依旧以法律移植、制定法为主线。包括习惯在内的传统民法文化仍未得到应有的重视,关注传统法律文化和民族性的理念在国家立法行为中基本上被否定。法律尤其是民事法律的“西方化”,事实上成为20世纪中国法律“发展”的基本主题。民法与本土社会资源的脱节,便成为一种常态,典型的例证如:婚姻家庭法律中否定传统婚约、婚礼等民间习俗的法律效力;合伙组织法律规则中否定合伙人入伙、退伙协议关于合伙人分别责任的商业交往惯例;物权法律制度中排斥传统典当习惯的援用,排拒有益于弱势群体权益的典权规则等。其实,我们注意到,许多时候,社会主体面对脱离本土社会风俗习惯的“制定法”,只能敬而远之,主体之间遇有纠葛,多于国家的制定法之外寻求解决方案。而这一现象的滋生蔓延,无疑又成为中国民法现代化的制约因素。法律移植如果没有根据本国或本地区社会生活条件,即使同主体一定的有意识和有目的的活动密切联系,也会对法律制度产生不利的影响,甚至使这一国家的法律丧失独立的品格。“西方文明在科学、技术以及工业、商业方面也许卓越不凡,但是,这并不能证明将西方的某些价值和制度连同其权利树立成一个普遍标准是正当的。”包括法律在内的制度,“若要连贯成理,就必须出自某种特定的文化和文明传统”。[26]因此在法律移植中,如何处理好本土社会的物质生活条件与吸收外来法律文明的关系,对一个国家和社会的法律发展,具有极其重大的意义。注释:[1]“前苏格拉底学派所创造的,对自然现象的理性主义研究恰恰是古代中国所缺乏的。”参见[美]R•M•昂格尔《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第122页。[2]这一时期,“人民既愤独夫民贼愚民专制之政,而未能组织新政体以代之,是政治上之过渡时代也;士子既鄙考据词章,庸恶陋劣之学,而未能开辟新学界以代之,是学问上之过渡时代也;社会既厌三纲压抑虚文缛节之俗,而未能研究新道德以代之,是理想风俗上之过渡时代也。”参见梁启超《过渡时代论》，《清议报》第82期。[3]傅衣凌先生曾提出“明清社会变迁论”;吴承明先生亦认为,中国市场的转化、商品经济的领域拓展是从16世纪即明嘉靖、万历间开始的。这时出现的徽商、山西商、陕西商等大商帮即相当于马克思所说的“特殊的商人阶级”、希克斯所说的“专业商人”。参见吴承明《中国的现代化:市场与社会》,三联书店2001年版,第27页。[4]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第167～168页。[5]朱寿朋:《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,总第3631页。[6]一般有行会和行帮两种类型的商会。参见[英]S•斯普林克尔《清代法制导论》,张守东译,中国政法大学出版社2000年版,第113页。[7]以上资料参见许涤新、吴承明主编《中国资本主义发展史》第一卷,人民出版社1990年版,第679、858页;桑兵《清末知识界的社团与活动》,三联书店1995年版,第274页;许毅《关于中国资本主义、社会主义生产方式诸问题》,载中国现代史学会编《二十世纪中国社会史研究》,当代世界出版社1998年版,第38页。[8]《大清民律草案》明确规定:“所有权人于法令限制内,得自由使用、收益、处分其所有权,他人不得稍加妨害。若他人干涉其所有物时,得排除之。”“债权得向债务人请求给付或请求不履行之损害赔偿。”[9]朱寿朋:《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,总第5682～5683页。[10]参见俞廉三、刘若曾等编《大清民律草案》,宣统三年修订法律馆铅印本,第1～4页。[11]编辑之旨”所言之第三因素,是“求最适于中国民情之法则”。为“求最适于中国民情之法则”,清末政府发动了全国性的民商事习惯调查。[12]谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第7