劳动合同法解读总结

《劳动合同法》解读及人资管理中常见问题分析

讲解人

市仲裁院龙伟第1页，共129页。劳动合同法解读第2页，共129页。《中华人民共和国劳动合同法》由十届全国人大常委会第二十八次会议通过。2007年6月29日胡锦涛主席签署第六十五号主席令予以公布，自2008年1月1日起正式施行。《劳动合同法》给了半年的准备期。

(无新旧之说）第3页，共129页。华为辞退风波事件

“华为的门，中国的坎”。次年的人大会有其企业家代表说就是要提案修改《劳动合同法》，才两个多月，代表自己也讲不清楚。实施当年，规模企业签订合同率从不足20%到93%。第4页，共129页。一、我国劳动权的演变及《劳动法》

第5页，共129页。1、法学是权利之学，要营造崇尚权利，保护权利的社会氛围。法不是调整社会关系的唯一规范，但它是保障社会秩序的最后底线。

第6页，共129页。2、劳动权是《宪法》赋予的公民权利，建国以来的历部《宪法》都有规定。第7页，共129页。3、有权利主体，就一定要有相对人承担义务，我国相当长的时期内，劳动权的义务相对人是国家，表现在：第8页，共129页。a、劳动关系类型单一化。（公有制和少部分集体所有制）b、劳动关系归属范围国家化。（国家下达招工指标，工资分配福利政策由国家制定）第9页，共129页。c、劳动关系内容政治化。（工人阶级是领导阶级，是生产资料所有者）d、劳动关系三方利益一体化。（国家、企业、职工）e、劳动关系运行行政化。（调动、定级、转正等）第10页，共129页。4、《劳动法》是市场化改革的产物。（参考了140多个国家和地区经验）第11页，共129页。a、劳动关系市场化。（利益主体、运行机制为市场调节）第12页，共129页。b、劳动关系法制化。（法律关系、回归雇佣的本质、劳动标准、法律经济手段等）第13页，共129页。c、劳动关系国际化。（生产要素在全球范围内自由流动，以实现最佳配置，经济全球化。纺织行业的产业转移说明这一点）第14页，共129页。二、《劳动合同法》的立法背景和过程

第15页，共129页。背景：1、《劳动法》暴露出来的问题要解决。（合同短期化、滥用试用期、违约金、劳务派遣等）第16页，共129页。2、劳资关系失衡，资本所得和劳动所得失衡。（资本回报率一般在30%，平安老总6600万元，一天18万元。援助大学生就业，负责任的政府不会不管）

第17页，共129页。十七大报告指出：健全劳动、资本、技术、管理生产要素按贡献分配的制度，初次分配和再次分配都要处理好改革和公平的关系。第18页，共129页。（执政党注意到分配严重不公的问题）、（占领华尔街事件）第19页，共129页。十八大提出提高两个比重。一是居民收入在国民收入分配中的比重。二是提高劳动报酬在初次分配中的比重。第20页，共129页。3、劳动关系需要平衡，需要规制，而签订劳动合同是劳动关系的起点，所以选择《劳动合同法》作为切入点。（相当长时间内侧重经济立法，关于民生立法问题）

第21页，共129页。过程：1、2005年开始调研起草，整个过程受到了社会超乎想象的关注。第22页，共129页。（13部法律征求意见，19万多条意见，十届人大决定今后法律都公开征求意见西方主流社会，法学界的争论，恶法良法之争）第23页，共129页。2、审议四次通过，146人投票，145票赞成，一人未按表决器。

（通过前发生黑砖窑事件）第24页，共129页。三、劳动法学领域的一些基本概念

第25页，共129页。1、什么是劳动关系。

《劳动合同法实施条例（草案）》第三条曾表述为：“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”（关于2005年12号文的问题）第26页，共129页。2、什么是用人单位。

长期的主流认识就是公司法意义上的独立法人，其实并不需要与“工商注册”一一对应，应作为一种组织存在。立法已有进步。第27页，共129页。3、什么是劳动报酬。

包含“报”和“酬”，报是非物质的。第28页，共129页。4、劳动法应属社会法。（法律基本划分为公法和私法）

社会法不仅把人作为个别的法律主体，更是作为“社会存在”去把握，是根据“社会连带原理”而形成的法律制度。起源于传统民法，但对民法的支柱原则进行了反省修正，如“契约自由原则”、“过失责任原则”。第29页，共129页。四、总则

（第1至6条）

第30页，共129页。1、《劳动合同法》第一条

为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务。保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

第31页，共129页。

《劳动法》第一条为了保护劳动者的合法权益，……。（不对称保护，两种解释，司法适用冲突时的优先适用）第32页，共129页。2、适用范围，第二条与《劳动法》相比多了十个字“民办非企业单位等组织”。范围扩大了。民办幼儿园教师案例；排外的人群：a、公务员；b、农村承包经营户；c、家庭雇佣人员；d、事业单位有特殊规定实行聘用制的人员。第33页，共129页。3、用人单位的规章制度（合同法所花费的笔墨最多）。核心：民主程序制定，内容合法，向全体劳动者公示。其他法律的规定均应服从《劳动合同法》对单位规章制度的规定。第34页，共129页。五、劳动合同的订立

（第7至28条）

第35页，共129页。1、《劳动合同法》第七条

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。事实劳动关系的由来。与之对应的是《劳动法》第十六条。第36页，共129页。公认的亮点：用工之日。（大学生毕业有关合同问题）

第37页，共129页。2、第八条

规定了双方的如实告知义务。（新增）诚实信用原则作为帝王原则的存在。劳动者需负担与劳动合同直接相关内容的告知义务，主要是健康状况、知识技能、工作经历。第38页，共129页。3、第九条

不得设定担保和抵押。第39页，共129页。隐形就业歧视，如招用女职工的广告，反就业歧视，存在户籍、地域、姓氏、经历、学历、性别歧视等等。就业歧视与合理甄别的区别。与工作无关的理由剥夺就业机会，不设抵押造成的用人单位的无奈。但这属于法律的禁止性规定。第40页，共129页。4、第十条

一个月的宽限期。（人性化的安排）5、第十二条

劳动合同的种类，固定期限，无固定期限，以完成一定工作任务为期限。（以完成一定工作任务没规定期限，能不能连续订立没有规定）第41页，共129页。6、第十四条

关于签订无固定期限合同的规定，立法机关本意就是要以法律手段引导合同向长期和无固定期限发展，实质是用法律调整了私法空间，体现了不对称保护，体现了社会法属性。三个半条款的解读。《劳动法》也有十年的规定，但被架空了。第42页，共129页。关于视同订立问题，立法时有人认为过错与处罚不相适应，四个时间点均可订立，之前，同时，一个月内，一年内。一些规避的现象：9年多的离职，连续两次的中断。第43页，共129页。7、第十七条

劳动合同的必备条款。关于新增的工作地点问题。涉及到工伤认定。第44页，共129页。8、第十九条、第二十条

试用期的规定。只能设定一次，不能低于最低工资标准，包含在合同期内，试用期的工资（两个80%）第45页，共129页。试用期不是必备条款，三个月到一年的，不超过一个月；一年到三年的，不超过二个月；三年以上和无固定期限，不超过六个月。第46页，共129页。9、第22条至25条

服务期和竞业限制规定。第47页，共129页。

服务期：提供了专项培训，可以约定违约金，违约金不能超过培训总额，支付不超过应分摊费用，服务期超过合同期的处理。第48页，共129页。竞业限制：负有保密义务的劳动者，在合同中约定或签保密协议，按月给予经济补偿，可以约定违约金，不超过二年。

第49页，共129页。所有人均有保密义务。民事权利中的两种基本权利，一是所有权，二是债权。所有权是对世权，债权是人权。除此之外不得约定由劳动者承担违约金。（立法技巧的进步）第50页，共129页。10、第26至第28条

关于劳动合同的效力。合同无效的确认机关。部分无效不影响合同其他部分，劳动报酬仍需支付。第51页，共129页。

六、劳动合同的履行和变更（第29至35条）

第52页，共129页。1、劳动合同履行的原则：实际履行，亲自履行，全面履行。劳动关系有别于其他民事关系，是共生关系，有人身依附性。第53页，共129页。2、第30条规定支付令（新增）。3、31条规定了不得变相强迫加班。（劳动定额应从大数原则）第54页，共129页。4、用人单位变更名称，法人代表不影响合同履行，合并、分立，由承继单位履行。5、第35条书面变更的问题。（应当采用书面合同），西方国家大都是口头协议，劳动过程具有连续性，应该是一系列合意构成。第55页，共129页。七、劳动合同的解除和终止

第56页，共129页。1、解除和终止的概念。（终止在第44条中有规定）2、任何合同协商一致均可解除。3、第37条

劳动者提前30天，试用期提前3天通知可以解除劳动合同。平等的就业权和择业权问题。用人单位的无奈，第57页，共129页。4、第38条为新增条款，是真正给予劳动者的最好权利，用人单位有违法行为在先。第58页，共129页。5、第39条规定了用人单位的解除权。（严重的合法性与合理性。如吸烟问题。双重劳动关系问题。）6、第40条预告解除的规定，增加了代通知金制度，国际通行做法。（如出纳员，实际上节约了成本）第59页，共129页。7、第41条规定了经济性裁员。一次20人以上或不足20人但占职工总数10%以上。并不能狭隘理解为出现经营困难，企业转产、重大技术革新。第60页，共129页。8、第42条规定了解雇保护。a、从事职业危害作业在医学观察期内的。（新增）b、患病和非因工负伤在医疗期内。c、患职业病和因工负伤的。d、女职工在三期。（母性关爱法则）e、连续工作满十五年距退休不足五年的。（新增）f、其他法律法规规定的，如《工会法》规定的工会人员任职期限。

第61页，共129页。9、第44条

关于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的规定。第62页，共129页。10、经济补偿规定一般非劳动者过错和非劳动者主动失业，一般都应支付经济补偿。标准：六个月的界限。481号超过一年均按一年。变化：封顶不保底（此处的保底系指481号规定的平均工资）第63页，共129页。11、赔偿金规定。第48条规定，新增条款，引入欧美法系惩罚性规则，大陆法系国家一般以受害人实际损害，前提是劳动者不要求继续履行合同或合同已无法履行，不需要再支付经济补偿。第64页，共129页。12、关于第五十条的后劳动合同义务。工作交接，档案和社保关系转移，15个工作日内，有竞业限制义务的劳动者要履行义务。第65页，共129页。八、《劳动合同法》的特别规定

第66页，共129页。1、集体合同的规定第67页，共129页。2、劳务派遣的规定（57到67条）a、劳务派遣产生的真正原因应该是社会化大生产大分工产的需要。学界的争论，此次劳动合同法的态度：规制。b、有劳动、无关系，有关系、无劳动，劳务派遣不应是用工的常态。第68页，共129页。《劳动合同法》对劳务派遣的规定。①、按《公司法》要求设立，注册资本不得少于50万元。②、不得自设派遣公司向本单位派遣员工。③、劳动合同必须是二年以上。④、不适用经济性裁员。第69页，共129页。⑤、跨地区派遣，待遇按用工地标准执行。⑥、用工单位保障与本单位员工同工同酬权利。（不仅是法律问题，而且是政治问题）⑦、连续用工，不允许分割订立派遣协议。⑧、只能在三性岗位使用。（实际情况不符合）⑨、法律责任，完全连带责任。第70页，共129页。3、非全日制用工。（第68条至72条）

第71页，共129页。二审加入的：4小时，24小时，允许口头订立，（口头订立也有弊端，如代课老师的问题）工资支付周期不得超过15日，允许和两个以上单位建立劳动关系，随时终止不支付经济补偿。第72页，共129页。九、法律责任

（第80至95条）

第73页，共129页。1、行政责任，经济（民事）责任，刑事责任。2、还权于民，立法技巧的重大改变。

第74页，共129页。12月4日是全国法制日，去年的12月4日温家宝总理与中国政法大学师生座谈时，说“法治天下”就是法比天大。一部法律的出台，某些阶层，某些群体从感情上可能不喜欢这个法，这在道德层面没有错误，但是法律是国家制度，无论个人喜好如何，作为公民，我们必须保证对法律的尊重和敬畏。第75页，共129页。人资管理常见问题分析第76页，共129页。一、关于加班和值班

加班的特点：1、休息时间变工作时间。2、原则上从事本职工作。3、由用人单位安排（加班默许）。4、能为用人单位带来短期或某种长期利益。

第77页，共129页。值班目前法律层面没有规定。北京市规定：因执行安全、消防、节假日等与本职工作无关的值班任务。二是虽与本职工作有关，但可以休息。规定加班支付加班工资的立法目的是什么？保障休息权。值班和加班的劳动强度问题，可以在合同中约定。加班工资仲裁和诉讼的现状。第78页，共129页。二、如何解释“维持或者提高劳动合同约定条件”？

《劳动合同法》第四十六条第五项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。第79页，共129页。

案例一：肖某2007年7月进入公司，签了为期3年的合同，2010年到期公司根据其表现发出了续签5年劳动合同意向书，肖某只同意续签2年合同，单位遂终止劳动合同。

第80页，共129页。案例二：刘某为单位销售人员，实行基本工资加绩效提成，2010年11月合同到期，单位同意续订但要求其岗位变更为综合部门，基本工资提一档。第81页，共129页。案例三：何某为办公室行政文员，2008年1月签了3年期合同，合同到期后单位同意加薪100元，但将其调整为后勤保安人员，何某认为后勤保安工作需要轮班和值夜班，劳动条件降低了。第82页，共129页。

劳动合同法的该条规定在立法上是有缺陷的，实践中很难有一个客观标准，不仅没有保护劳动者，反而成为用人单位逃避法律责任的最佳途径。第83页，共129页。三、单方面解除劳动合同权的行使期间。

过去《企业职工奖惩条例》的规定。2008年1月15日出台516号令废止了。

第84页，共129页。

案例一：2007年马某因盗窃公司财物被判有期徒刑3年缓刑3年，本人申请公司留用，公司同意了，2010年公司以马某被追究刑事责任为由解除了劳动合同。

第85页，共129页。案例二：张某2008年5月到某公司工作，2008年7、8两个月因经营困难，工资推迟到9月份发放。2010年10月张某以公司未按时支付劳动报酬为由，要求解除合同并支付经济补偿。

第86页，共129页。

什么是诉讼时效理论。权利人因诉讼时效届满行使权利，义务人据此提出抗辩而最终得不到法律的保护。

什么是除斥期间理论。除斥期间是法律规定某种民事实体权利存在的期间。该期间不行使权利，期满导致民事权利的消灭。

第87页，共129页。两者的区别：一个是请求权，一个是形成权。权利失效理论，又为“失权”。权利人在相当长的时期内不行使其权利，致义务人依该情况正当信赖权利人已不要求其履行义务，基于诚信原则，权利人不能再行使该权利。倡导诚实信用的履行合同。规章制度对此应当有规定。第88页，共129页。四、连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位有无终止权。

《劳动合同法》第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。

第89页，共129页。实务的做法。与2008年劳动保障部和人大的宣传口径是不一致的。目前尚无权威解读。第90页，共129页。五、解除或终止劳动合同，不出证明书的问题。

双方维持劳动关系的意愿，维持劳动关系的客观条件，劳动关系中断前后行为综合判断。证明书的诚信问题。

第91页，共129页。司法解释（二）第一条：“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”第92页，共129页。实践中，用人单位负有管理和告知的义务。早期国有企业改制时此种情况比比皆是，败诉的居多。第93页，共129页。

六、关于特殊工时制度。

始于1995年的《劳动法》第三十九条：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。今年5月国务院法制办官方网站征求《特殊工时管理规定》的意见。特殊工时越来越被用人单位所重视。

第94页，共129页。

行政许可简单的说，就是依公民，法人，组织的申请，经行政机关审查，准许从事某种特定的事项。性质是一种授益性行政行为，应当在劳动合同中约定。核心涉及劳动者的休息权和加班工资。第95页，共129页。全国已出现多起行政诉讼，最高院的公报中都予以选编。对于已经审批而后新录用的员工，应按照《劳动合同法》第八条的规定履行如实告知义务。第96页，共129页。

七、关于劳务派遣。

劳务派遣产生的真正原因。《劳动合同法》立法之初的争论。《劳动合同法修正案草案》在网上征求意见很长时间，实际上是专项修正案，预计年底出台，核心是三性岗位的认定。比如说“临时性”草案中明确岗位存续时间不超过6个月。

第97页，共129页。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条和《劳动合同法》第九十二条均规定了是共同当事人。第98页，共129页。

八、超过法定退休年龄的如何认定。《劳动合同法》第四十四条第二项：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

第99页，共129页。《社会保险法》第十六条第二款：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金。”法律规定是不尽一致的。关键涉及退休年龄的敏感话题，仲裁和诉讼现阶段的一般做法，不倾向于认定为劳动关系。第100页，共129页。

退休不仅仅是劳动者的权利，更是义务。从退休制度的设计基础和目的来看，义务性反而更强。退休制度实际上是用人单位，劳动者和国家共同构建的劳动关系退出机制，其目的就是保持国家劳动岗位资源维持和替代的有序进行。前段时间网上热议的延迟领取养老金年龄问题。西方发达国家对退休年龄问题也是谨小慎微的处理。第101页，共129页。

九、最低工资是应发数还是实发数。

《最低工资规定》第十二条的规定不明确，但可以明确社保个人缴费部分不在剔除之列。

实务中认为应当是指应发数，也是全国大部分地区的做法。关于工资的复杂性。《工资条例》被搁置体现的是各方利益博弈。第102页，共129页。

十、关于企业罚款的问题。

争论缘于1996年10月1日起施行的《行政处罚法》和2008年1月15日国务院516号令废止《企业职工奖惩条例》。建议不要采取罚款这样简单粗暴的管理方式，避免克扣工资的风险。采用绩效考核。人资管理应当是胡萝卜加大棒式的，常用的有加法和减法管理两种方式。法谚云，法无授权不可为，法不禁止即自由。第103页，共129页。

十一、关于病假管理制度。

导致病假首先为一个生理概念。过严不利于员工身体健康，过宽又可能滥请病假。

劳部发﹝1994﹞479号文件的规定，本单位工作年限和累计工作年限结合确定医疗期。

第104页，共129页。医疗期待遇问题，309号文件和181号令规定不得低于最低工资的80%，企业可以根据自身情况在劳动合同中约定或集体合同中约定，如按照本单位工作年限按比例支付。第105页，共129页。最令企业头疼的病假真伪问题。首先，企业可以指定医院复查。其次，完善请假的流程（如规定请病假需提交指定医院的挂号单、药费收据、病历复印件等）。再次，加大对伪造病历的惩戒力度。最后，使用经济手段，拉大病休和正常上班的待遇差别。如和工资晋级挂钩等。第106页，共129页。

十二、关于用人单位规章制度合理性审查问题。

《劳动合同法》规定了在制度实施过程中，工会和职工认为不适当的，可以提出并通过协商予以修改。涉及仲裁员和法官的一个自由裁量权的问题。规章制度中规定一个合理的救济渠道，避免直接仲裁和诉讼。第107页，共129页。

十三、关于非全日制用工问题。

特点：1、可以不订书面劳动合同。2、不能有试用期。3、允许兼职。4、工作时间不同。5、计酬和支付周期不同。6、解除时不需要支付经济补偿。7、没有劳务派遣一说。8、保险只需强制缴纳工伤保险。

非全日制劳动关系的加班问题。法定节假日需支付（但没有具体规定）。第108页，共129页。

十四、因法定事由续延合同满十年的情况。

最高法院司法解释四（征求意见稿）第14条规定，除用人单位同意外，劳动者提出订立无固定期限劳动合同不予支持。在人大没有对这类情形作出立法解释之前，不宜对合同法第十四条作扩大解释。第109页，共129页。

十五、出现可以订立无固定期限劳动合同的法定情形后，劳动者如何行使权利。

法律规定劳动者可以提出订立固定期限合同。（劳动者创业、升学、跳槽等）

涉及劳动者对自身实体权利的处分。（权利不得滥用原则）第110页，共129页。

十六、劳动者提前三十日书面通知解除劳动合同的情形。

很多用人单位的无奈，但更重要的是一个遵守游戏规则的问题。

《劳动合同法》第37条规定了提前30日书面通知的义务，体现了“劳动自由的原则”，保障的是劳动者宪法上的自由择业权。可能出现协商一致和法定单方解除交叉的情况，劳动者明确提出辞职时间的，应当遵守，保护劳动者的工作权利和工资利益的合理预期。第111页，共129页。仲裁实务中出现的两种新情况。建议在规章制度中明确辞职的审批程序和时限。第112页，共129页。

十七、用人单位招聘中应注意的问题。

招聘广告，性质是要约邀请，要注意就业歧视问题，遵守诚实信用原则。

第113页，共129页。录用条件与招聘条件的区别。录用条件可以要求劳动者签字确认。

录用通知书。如对劳动合同的内容有明确描述，属于要约，一旦劳动者承诺，对用人单位有约束力。可以设计成要约邀请的形式。

信息告知书的问题，《劳动合同法》第8条的新规定。劳动者提供信息告知书应在录用前，否则无法主张合同无效。在告知书中明确告知提供不实信息的后果。第114页，共129页。

十八、关于约定参保的问题。

参保缴费是法律强制性规定，属公权性质，劳动合同双方当事人不得约定。当前劳动密集型企业的招工难问题，可以约定多缴部分由本人承担，约定不得以此主张经济补偿。

第115页，共129页。最无法律风险的是不录用。11月27日，人社部就《城乡养老保险制度衔接暂行办法》在征求意见。用人单位对此要有足够的敏感性。

第116页，共129页。

十九、对经济补偿封顶的理解。

都应该以36个月当地月平均工资为最高限额。

假定常德的上年度平均工资为2000元，甲乙二人同样都工作了20年，甲的月工资为6000元，乙的工资为5000元。俩人同时离职，甲的经济补偿为：6000×12=72000元。乙的经济补偿为：5000×20=100000元。

第117页，共129页。

二十、关于失业保险待遇损失的问题。劳动争议中诉求较多的事项，应引起单位的重视。湘人社函【2010】43号中明确按失业保险损失总额赔偿。实务中有不同意见，也有不同的判法。《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》（人社部令13号）将《劳动合同法》第三十八条的情形列入。第118页，共129页。

二十一、关于一次性伤残就业补助金的支付标准。时间点的问题。缴费基数不实的问题。最高人民法院近期的八个工作答复意见中似乎有明显的倾向性，即由行政负责。第119页，共129页。

二十二、