论商品房买卖中的准三分法

论商品房买卖中的准三分法

近年来，中国许多地方实施了所谓的“抵押贷款”房屋折扣贷款。这种担保方法,是由我国香港地区引进的,而香港地区所实行的所谓“按揭担保”,来源于英美法上的一种叫mortgage的制度。由于目前我国立法尚欠缺对“按揭”的统一规定,人们对其看法不一,实践中因此产生不少纠纷。那么,什么是“按揭”?它究竟是一种怎样的制度?其在我国法律中应如何定位?本文拟对上述问题进行分析和探讨。一、英美法东南角的严格区分标准“按揭”是借鉴英美法的制度,其名称是香港学者对英文mortgage的汉译。英语中的mortgage,由词根mort和后缀gage组成,mort源于古拉丁语mortum,意为“永久、死”,gage有“质押、保存”之意,两者结合为mortgage,就有“死担保、永久质”的意思。在我国古代,就有“质、押、典、当、按”等担保形式,“按”主要在广东等南方地区客家人使用,一般介于当、押之间,类似于“质”,即将一定的物从其他物中分离出来,专门为特定的债权担保,而“揭”则是“gage”的粤语音译。英美法上的按揭(mortgage)[以下简称为英美法按揭],是指以土地或动产(chattel)为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移和让渡。一般来说,其构成应符合三个要件:特定的财产权利的转移;债务人不履行债务时,债权人可以确定地取得所有权;债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利,同时债权人负有交还财产的义务。香港法按揭与英美法按揭大致相同,只是香港的按揭有广义和狭义之分。广义上的按揭是指包括抵押、质押在内的多种形式的物的担保的统称。狭义上的按揭则是与抵押、质押相并列的一种以担保财产的转让为特征的担保形式。通常认为,狭义上的按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予受益人作为还款保证的法律行为,经过这样的转让,按揭受益人成为属主、业主或归属主;还款后,按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予按揭人。简单说,按揭就是转让物业权益保证偿还债务。李曙峰在其《担保与抵押》一书中认为:房地产按揭就是房地产按揭人把其对房地产的业权转让给债权人,以作为偿还债务或履行责任的保证,一旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后,债权人应把该房地产的一切权益再转让给按揭人。从上述定义可以看出,英美法按揭、香港法按揭其实质是:通过对特定财产(按揭物)的权利转移来保障债权的实现,同时赋予按揭人以赎回权,兼顾债权人和债务人双方权利的一种担保形式。20世纪80年代末,随着住房改革的不断深化,加上港资入注房地产业,我国大陆在实践中从香港引入了英美法的按揭制度,并融入了自己的特色。我国实践中的按揭,一般是指,购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行,银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款,若购房人到期不能还本付息,则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿,或由房产商将该房屋回购,并以回购款偿付银行本息。与英美法按揭、香港法按揭相比,大陆的按揭有以下的特征:第一,设立按揭时,并不要求一定有特定财产权利特别是所有权的转移。银行要求的是将权利证书(如生效的预购房屋合同等)交给贷款人保管。第二,按揭权的实现不同。英美法按揭、香港法按揭中,债务人不履行债务,债权人可以确定地取得标的物的所有权,但在中国大陆,银行作为债权人并不要求取得标的物的所有权。且由于中国法律严格禁止流质契约,按揭房屋所有权也不会当然转移于银行手中,实践中通常的做法是由银行将按揭财产变价并优先受偿,或由房产商将该房屋回购,并以回购款偿付银行本息。第三,在按揭法律关系中,购房人作为按揭人,负有分期付款还清债务的义务,但由于银行做为按揭权人对按揭物并没有所有权,因此按揭人的行为只是债务履行的行为,而不是赎回按揭房屋所有权的行为。这与英美法按揭、香港法按揭中,债务人享有赎回权是不同的。本文以下探讨的按揭,是中国大陆的按揭。二、大陆地区的让与担保制度对于按揭的性质,学界存有不同看法。有认为是抵押的,有认为是质押的,也有认为是让与担保的,还有认为是与抵押、质押、让与担保所不同的一种新的物权形式。笔者倾向于认同对按揭的性质应按具体情形分析,即在现房按揭中,如果房产商与购房人之间没有所有权保留之约定,购房人是以自己的房屋所有权作抵押向银行贷款,此时的按揭实为抵押;如果房产商与购房人之间订有所有权保留之条款,则购房人在房款付清前,仅取得所有权的期待权。此时的按揭可解释为准抵押。在期房按揭中,由于房屋尚未建成,房屋预购人取得的仅是一种债权。以此债权所设定的担保只能解释为权利质。对于按揭与让与担保,笔者拟对此作比较。让与担保是大陆法国家的概念,英美法国家没有让与担保的概念;即使在大陆法国家,让与担保也不是一种被普遍承认的担保方式,而主要是在德国、日本等国家被采用。在德、日等国,让与担保也不是由物权法所确立的担保物权,而是由判例所认可的一种非典型担保方式。我国台湾地区判例也认可让与担保,大陆地区还没有采纳让与担保制度。为了对让与担保做一个基本的介绍,本文于此引用台湾学者谢在全先生给让与担保所下的定义。“让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利移转于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿之非典型担保”。我国大陆学者对让与担保也有类似的定义。现对我国大陆的按揭与让与担保加以比较。二者的区别主要表现在:第一,从设立目的和适用范围来看,按揭的目的是为了融资购置房产,让与担保固然有融资目的,但并不限于购置房产;按揭贷款只能用于支付购房价款,而让与担保的适用范围是极其广泛的,可以适用于各种交易方式。第二,从主体来看,按揭的主体至少包括购房人、售房人和按揭银行三方,且按揭权人只能是银行,按揭人只能是购房人;而让与担保的主体通常只有两方,即让与担保设定人和让与担保权人,而且让与担保权人不限于银行,设定人也不限于债务人,债务人以外的第三人亦可。第三,从客体范围来看,按揭标的虽不排斥动产,但通常以不动产为主,一般限于现房和期房(即楼花);而让与担保的标的可以是各种不动产、动产以及其他财产权利等。第四,从法律关系的复杂程度来看,按揭所涉及的法律关系比让与担保要复杂得多。按揭一般涉及到按揭人、按揭权人、保证人三方之间的四到六个法律关系。一是购房人与房产商之间的房屋买卖合同关系;二是购房人与银行之间的贷款合同关系;三是按揭人(购房人)与银行之间(按揭权人)的按揭担保关系;四是购房人与银行之间就购房人所贷资金划拨给房产商的委托合同关系;五是房产商与银行之间为保证购房人清偿贷款的保证合同关系;六是房产商与银行之间的因按揭人不能偿付本息而按原房价的一定比例回购按揭房屋的回购合同关系。此外,还有按揭人按银行指定的险种向保险公司办理所购房屋的保险而在按揭人与保险公司之间产生的保险合同关系;而让与担保所涉及的法律关系要简单得多,其主要指让与担保设定人(债务人或第三人)和让与担保权人(债权人)之间的担保关系。第五,从登记制度来看,我国规定按揭须依法进行登记(抵押登记或预登记),而让与担保(主要指动产和债权让与担保)迄今为止仍然没有找到一种理想的公示方法。这也是其他大陆法国家尚未将让与担保规定为法定物权的一个重要原因。第六,从权利的实现方式来看,按揭权人实现按揭权可采取两种方式,一种是以变价所得价款优先受偿,另一种是依回购条款,由售房人向银行回购按揭标的物,并以回购款偿还银行贷款本息;而让与担保权人无权要求设定人回购担保物,其只能取得标得物所有权或以标的物之变价优先受偿,但其应履行清算义务。三、健全让与担保的法律关系通过以上比较,可以发现,按揭与让与担保既相似又不同。孰优孰劣难以定论。因为它们各自产生于两种不同的法律体系。我们的现实是,我们继受了大陆法的传统,但在实践中却没有学习让与担保的做法;我们没有继受英美法的传统,而在实践中学习了按揭的做法。现在,我们面临抉择:是二者皆取?还是只择其一?有人建议,将按揭法定化为一种新型的担保物权,建立独立的“按揭权”制度;也有人主张,应当建立统一的让与担保制度,并以让与担保制度涵盖按揭制度;还有人认为,我国应并采按揭与让与担保制度。本文认为,我们面临着矛盾的选择,表现在:第一,按揭是我国当前实际采用的制度,而且它也有其自身的优越性。首先,在按揭的情形下,房产商通常在贷款人还本付息后才为之办理产权证,或者将已办好的产权证直接交银行占有,只有在购房人偿还全部贷款之后才将产权证交还给购房人。这样,就在购房人、房产商以及银行之间形成了一个有效的相互制约机制,既可以督促购房人按时还款,又可以有效地防止银行、房产商随意处分房屋,危害购房人的利益,从而避免了许多纠纷;而让与担保就缺少这样的制约机制。在让与担保情形下,设定人应事先移转标的物所有权于债权人,债权人既然享有所有权,其就有可能处分标的物,从而引发很多纠纷。其次,房产商的保证和回购,也有利于保障银行债权,维护信用秩序;而让与担保在债务人到期不能偿债时,由担保权人取得担保物,其实未必对其有利。以银行为例,如果让银行取得担保房屋所有权,其可能难以变现(特别是福利房、微利房),从而影响其金融业务的正常进行。第二,让与担保虽还没有实际采用,但其也有按揭所无法比拟的优点:首先,让与担保的包容性强,不仅其几乎可以适用于所有交易,而且几乎所有财产和财产权利都可以用来设定之。而按揭的适用范围狭窄,其主要是适用于商品房交易,而且担保物主要限于不动产。其次,按揭的法律关系过于复杂,让与担保的法律关系则比较简明。第三,由于两者有很多相似之处,如果都在立法上规定,势必会发生矛盾、冲突、重叠,从而损害法律体系之间的严密、和谐、统一。有鉴于我国目前立法、司法均未有“按揭”一词,而实践中,特别是近年来,“按揭”已经在各地商品房销售中广泛采用,因“按揭”所发生的纠纷不少,如果民法典不规定相应的法律规则,如何保证法院裁判的公正性和统一性?从现有的三个物权法草案来看1,全国人大法工委的草案是想将按揭与让与担保一并规定,但困惑于其名称究竟是采用按揭还是采用让与担保;梁慧星教授主持的专家建议稿,只规定了让与担保,没有规定按揭,很显然是欲以让与担保涵盖按揭;王利明教授主持的专家建议稿,既没有规定让与担保,也没有规定按揭。因为王利明教授认为,尚无必要将按揭固定化、类型化为一种独立的新型担保物权,而让与担保尚未找到一种理想的公示方法。综上,本文认为,如果我国要在立法上加以规定,最好将两种制度进行归整,只