商标权与知名商品包装装修权的识别

商标权与知名商品包装装修权的识别

从“怕喝王老吉火”到“怕喝更多的宝”，广药集团和香港红道集团的诉讼有一个接一个地发生。从商标战、渠道战、配方战到广告大战,不得不承认“加多宝”的营销是一流的,商标使用权虽败北,但它反而从广告的植入又占领了新的商业制高点。愈演愈烈的战火最后蔓延到了“红罐”包装的争夺上,2013年5月15日,广药集团与加多宝之间的红罐之争正式开庭。关于商品知名商品特有包装、装潢权的归属由于缺乏明确法律规定,所以往往容易引发争议,笔者意从知名商品包装装潢权的概念、其法律性质以及对于此权利的保护来进行讨论。一、商品名称、名称和包装我国《反不正当竞争法》第5条规定:经营者不得采用不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:……(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。其中知名商品是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的产品;特有名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称;包装是指为识别商品以及方便携带和储运而使用在商品上的辅助物和容器;装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。知名商品特有包装、装潢作为工业标识的一种,在有关国际知识产权公约中也将其归为知识产权的一种,1967年7月4日在斯德哥尔摩签署的《成立世界知识产权组织公约》第二条第八款规定,知识产权的内容就包括工业品外观设计、商标、服务标记、商号名称和标记。二、未注册商标的保护一些学者认为知名商品的包装、装潢是与商标不可分离的,而商标作为一种商业信誉载体,在授权许可终止时,其当然应归于商标所有人,所以其特有的包装装潢也应同时回归商标所有人;也有人认为知名商品的包装装潢属于孳息物范畴,因此知名商品“王老吉”的包装、装潢只属于“王老吉”,不可能由他人分享。结合王老吉案件,红罐是“王老吉”的红罐,是“王老吉”特有的包装,而“王老吉”现如今已经归还广药集团了,那么,与“王老吉”结合的红罐也应同时回归广药集团。其实,我们确实有必要探究一下知名商品包装装潢权与商标权的关系,才能真正认清知名商品特有包装装潢权。首先从立法上看,取得法律保护的依据不同,知名商品包装装潢是出现在《专利法》和《反不正当竞争法》这两部法律中,前者,包装权益是一种外观设计专利权;后者,明确规定了知名商品的包装装潢权,是为防止不正当竞争而规定的。而商标权是规定在《商标法》中的一种专有使用权,很明显其取得法律保护的依据是不相同的。商标法保护的主要是注册商标,对于未注册商标只提供消极的防御性保护。反不正当竞争法对于未注册的商业标记则仅仅在竞争地理区域和营业范围内提供积极的、有限的排他性保护。据此,当商品包装、装潢符合商标法规定的注册要件时,则商品包装、装潢可以成为注册商标受到商标法全国地域范围内的排他性强保护。当商品包装、装潢不符合商标法规定的注册要件或者其拥有者不选择申请商标注册时,则只要其通过使用获得了识别力,仍然可以受到反不正当竞争法保护。加多宝与广药之争中,“王老吉”属于注册商标,主要受商标法保护,红罐包装、装潢属于未注册的商业标记,主要受反不正当竞争法保。并且在采取商标权注册主义制度的国家和地区,经营者要想获得注册商标权,必须依法经过申请、审查、异议、公告和核准注册等程序,然后获得国家或地区法定专有使用权并排除他人的干涉。但是,这种专用权和排他权的范围是非常有限的。专用权只及于该核准注册的商标和该核定使用的商品;排他权则只及于在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标。在王老吉案中,如果红罐包装、装潢与“王老吉”商标不可分离,则无异于未经申请注册就赋予了红罐包装、装潢一个注册商标权,亦无异于将“王老吉”商标专用权和排他权扩展到了红罐包装、装潢上。显然是不符合法律规定的原意的。“王老吉”商标当时注册时也只是“王老吉”这三个字的文字商标,并没有包括之后才出现的红罐包装。其次,两者的功能并不完全一致。商标自诞生以来,作为一种商业标记其作用就是与其他商品相区别。而包装主要是识别和吸引的功能,包装外观在实现识别功能的同时包装外观更实现了吸引功能,对于这一吸引功能,该商标之外的内容就发挥了主要作用。因此,包装外观上具有商标没有的独特价值。此外,二者是否可以分离,关键得看二者是作为一个有机的不可分割的整体具有识别力,还是分别都具有识别力。如果是前者,则二者不可分离。如果是后者,则二者完全可以分离。我们通过常识可知,包装一般由多种元素共同构成,商标往往只是其中的一个部分,即使去除了商标,其包装上的其他元素仍可构成一个包装,也即包装权利人还可以享有包装上剩下的元素,商标的去除或转移并不当然导致整个包装装潢的消灭或转移。从红罐凉茶王老吉诞生以来,加多宝公司耗费巨资进行广告宣传,除了极力宣传“王老吉”商标、具有独特配方的凉茶本身之外,也着力宣传了红罐包装、装潢。对于公众而言,由于广告的因素,我们一想到王老吉,当然的也会想起一个红罐,会想起红罐里装着一种能祛火的凉茶。这充分说明,红罐包装、装潢已经获得了独立地位,完全可以脱离王老吉而独立发挥识别商品来源的作用。综上,我们不难得出商标权与知名商品的包装装潢权是相分离的,是两种不同的权益,知名商品的包装装潢权是经使用而产生的权利,无需注册,由商誉的积累而使其产生价值,吸引顾客是其直接的功能,同时也可作为一种识别的方式。商标权作为一种注册而产生专有使用权主要功能就是识别其商品或服务的来源。在以商标为简洁明了的识别标记的同时,也可借助于商品名称、包装、装潢等一起形成另外的识别方式,指示商品或服务的来源,但此时,就是再利用两种方式指示其特有的商品或服务了。三、如何理解“苏氏”的规定基于以上的论述我们知道了知名商品的包装装潢权是与商标权相分离的,那么这个包装装潢权又该归属于谁呢?我们来看,一般在同一产品的包装装潢上可以产生多项知识产权,比如商标权、整个包装的外观设计专利权还有设计的著作权等,那么,这些权利的归属如何呢?很显然,谁创造的就归谁。那么,其实特有商品的名称、包装、装潢也一样,是谁创造的就应该归谁。但是,我们需要注意的是,这个权利的创造不仅仅体现在对包装装潢的设计,更体现在用这一包装装潢把该商品推向了“知名商品”。而这个“知名商品”是一个苦心经营的好的商品挣来的,不应该人为地将其剥夺,否则就侵犯了经营者的合法权益。对于王老吉凉茶这一知名商品,它的红罐包装是由加多宝公司设计的,并由加多宝公司通过各种营销手段将其打造成为一件“知名商品”,大家如今购买王老吉,基于对加多宝公司生产的凉茶的信赖和赞赏,大家要去买加多宝公司生产的凉茶,所以就去找红罐,这让消费者节约时间,节约选择的成本,避免购买到不需要的产品从而损害了消费者的利益。消费者如果想要买加多宝的凉茶,却得到了广药的凉茶,是不是会有被欺骗了的感觉呢?另外,“王老吉”这一价值上千亿元的商标价值是由谁创造的?回顾当初王老吉许可加多宝使用商标之时,王老吉还只是一个小有名气的地方品牌,是加多宝的成功运营创造了巨额的销售利润,使之成为全国凉茶市场的老大。就如同有评论指出的,加多宝如同“养父”,含辛茹苦把孩子养大却要无条件拱手还给孩子的生父———广药集团,笔者认为,这是有违法律的公平价值的。另外,根据国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第2款规定,“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”该规定是目前反不正当竞争法律对知名商品特有的名称、包装、装潢权的归属的唯一直接规定。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第l条第2款规定,“……因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持。”该规定也体现了知名商品的特有名称、包装、装潢权利应属于使用在先的人。这一规定也是为了维护市场秩序,一旦市场上出现多个相同或近似的特有名称、包装、装潢,必然扰乱市场经营秩序,不加以制止必然打击合法权利人和正当经营者的信心,助长某些经营者“傍名牌”,不利于市场经济的健康发展。法律给予知名商品特有名称、包装、装潢以专用权保护,既鼓励经营者保证产品质量,为消费者提供质量稳定的优质产品,也排除其他经营者的仿冒行为。因此,知名商品的包装装潢权是应归商品在推广和销售过程中产生的知名商品包装装潢权缔造者。在现实生活中,消费者购买的是知名商品,追求的就是知名商品的品质,时间久了,大家是对此知名商品的包装装潢产生了一种视觉上的信赖。但是这种信赖基于的是缔造这一知名商品的商品品质,假使不对这一缔造者进行保护,在商标所有者与包装设计者不为同一人的情况下,商标所有人一同收回了商标权和包装装潢权,此时消费者再次基于此信赖所购买的商品很显然就不是原来的商品。四、节拍制的限制可口可乐的总裁曾经说过这样一句话,即使可口可乐的工厂一夜之间被