合同法学2014年下-第02章-合同的订立

第二章合同的订立著作权人：吴一鸣订立成立不成立效力有效可撤销效力待定无效履行变更转让保全解除抗辩违约终止不同种类的主给付义务15种有名合同著作权人：吴一鸣第2章合同的订立第1节要约第一节要约《合同法》第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣第一节要约要约的要件：

1、要约需是特定人所为的意思表示；

2、具有缔结合同的主观目的（愿受拘束）；

3、内容具体确定；

4、须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣〔例题〕甲在与乙闲谈的时候，说欲以4000元的价格将电脑卖给好友丙。乙回家后就打电话将此事告知丙，丙随后携款4000元前去甲家购买，但甲予以拒绝。下列说法正确的是（）

A、甲对要约有撤回权

B、甲对要约有撤销权

C、甲与丙之间的合同成立

D、甲与丙之间的合同不成立

第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣

要约邀请（invitationstotreat）

《合同法》第十五条

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣

要约与要约邀请的具体形式

（一）要约的具体方式

1、商品标价陈列

2、自动售货机的设置

3、悬赏广告《合同法解释二》第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣

要约与要约邀请的具体形式

（二）要约邀请的具体情形

1、寄送的价目表

2、拍卖公告

3、招标公告

4、招股说明书第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣

要约与要约邀请的具体形式

（三）商业广告《合同法》第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣

要约与要约邀请的具体形式《商品房买卖司法解释》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣

要约与要约邀请的具体形式要约与要约邀请的区分：

1、是否具有缔约目的

2、意思表示是否针对特定人

3、是否包含主要条款

4、法律的特别规定

第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣

要约的生效

《合同法》第十六条要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。〔思考〕至而未见的要约是否生效？第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣

要约的撤回和撤销

要约的撤回（withdrawalofanoffer），指要约人在要约发生法律效力之前，使要约不发生法律效力的行为。《合同法》第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。〔注意〕要约的撤回除时间外无任何限制

第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣

要约的撤回和撤销

要约的撤销（revocationofanoffer），指要约在生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。《合同法》第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。〔思考〕要约的撤销除时间外有无其他限制？第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣

要约的撤回和撤销

《合同法》第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣〔例题〕高宽向刘红发出要约，“愿意以500元价格出卖我的单放机，一手交钱，一手交货。请于本周五之前答复。”下列说法中正确的是：

A、高宽在要约到达刘红之后，即不得撤回之

B、高宽的要约到达刘红之后，高宽仍可撤销该要约，但撤销要约的通知必须在受要约人刘红发出承诺通知之前到达刘红

C、高宽的要约可以撤回，但撤回通知必须先于或与要约同时到达刘红

D、如果刘红未作出承诺，高宽的要约在本周五后失效第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣〔例题〕甲公司于9月2日向乙公司发出要约，要卖给乙公司一辆货运汽车，甲公司要求乙公司15日内答复。甲公司的要约于9月5日到达乙公司。9月3日，甲公司又给乙公司发了一封信，信中说最近甲公司正需要该货运汽车，暂时不能出售。第二封信于9月6日到达。乙公司于9月9日回信表示接受甲公司的一切条件，该回信于9月10日到达甲公司。关于本案，说法正确的是（）

A、甲、乙之间的合同不成立，因要约已经被撤销

B、甲、乙之间的合同成立，因要约没有被撤销

C、甲、乙之间的合同不成立，因要约已经被撤回

D、甲、乙之间的合同于9月10日成立

第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣

要约的失效

受要约人拒绝要约要约人依法撤销要约承诺期限届满而受要约人未做出承诺受要约人对要约的内容做出实质性变更《合同法》第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣〔例题〕2007年7月20日，香港甲公司给厦门乙公司发出要约称：“鳗鱼饲料数量180吨，单价CIF厦门980美元，总值176400美元，合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证付款，请电复。”厦门公司还盘：“接受你方发盘，在订立合同后请立即装船。”对此香港甲公司没有回音，也一直没有装船。厦门乙公司认为香港甲公司违约。在此情形下，下列选项中正确的是（）

A、甲公司应于订立合同后立即装船

B、甲公司应于订立合同后三个月装船

C、甲公司一直未装船是违约行为

D、该合同没有成立第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣〔例题〕甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？（ ）

A．甲构成违约

B．甲应承担缔约过失责任

C．甲应承担侵权责任

D．甲不应承担民事责任

第2章合同的订立第1节要约著作权人：吴一鸣第二节承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。在商业交易中，承诺又称接受。

第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣一、承诺的构成要件

（一）由受要约人做出（二）向要约人做出（三）与要约内容一致（四）在承诺期限内到达要约人

第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣一、承诺的构成要件

《合同法》第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣一、承诺的构成要件

《合同法》第二十四条要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣

承诺的迟到

《合同法》第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。《合同法》第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣二、承诺的方式

（一）明示的承诺口头书面（不限于纸面）《合同法》第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣二、承诺的方式

（二）默示的承诺《合同法解释二》第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣二、承诺的方式

（二）默示的承诺《买卖合同解释》第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣二、承诺的方式

（二）默示的承诺《合同法解释（二）》第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣二、承诺的方式

（三）沉默《民法通则解释》第66条

……不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。《合同法》第一百七十一条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。《民法通则》第六十六条

……（无权代理场合）本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣二、承诺的方式

（三）沉默《房屋租赁解释》第二十三条出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣三、承诺生效的时间《合同法》第二十六条第1款承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣〔例题〕甲中学因教学要求急需幻灯设备5套，遂向乙厂发函，称：“我校愿购贵厂幻灯设备5套，单价8300元/套，如有货，请直接发货，货到付款。”第二天乙厂即向甲中学发出货物。下列说法中正确的是（）

A、甲中学发函的行为是要约邀请

B、乙厂发货的行为不构成承诺，因为承诺须以通知的方式作出

C、乙厂发货行为构成承诺，货物到达甲中学时承诺生效

D、乙厂发货行为构成承诺，货物发出承诺生效第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣〔例题〕某法学院周老师打电话给某法律书店张经理表示要购买十本袁教授撰写的《法律是个什么玩意儿》，并要求免费送货上门。请问张经理下列做法未构成有效的承诺的是（）

A．张经理二话没说挂断电话，三天后将十本《法律是个什么玩意儿》送至周老师办公室

B．张经理说愿意卖书，同时表示需要周老师自行前来法律书店取书

C．张经理说愿意卖书，同时表示库存只有9本

D．张经理说愿意卖书，同时表示需要加收30元的手续费第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣四、承诺的撤回

承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。《合同法》第二十七条承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

〔思考〕承诺能否撤销？第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣甲乙7月1日7月9日要约在途（要约可随意撤回）7月15日承诺发出前（要约可有限撤销）7月20日承诺到达要约人之前（可撤回）7月15日7月25日迟发迟到未迟发迟到第2章合同的订立第2节承诺〔例题〕甲公司卖一批价值10万元的平板电脑给乙公司，双方约定采用书面形式订立合同，但双方还未订立书面合同，甲公司便将电脑运送至乙公司。后双方因电脑数量发生争议，甲公司以乙公司签发的对账确认函请求乙公司付款，乙公司以对账确认函中无甲公司签章拒付。下列说法中正确的是（）（多选）

A.虽然没有甲公司的签章，但乙公司签发的对账确认函就是买卖合同

B.甲公司得以乙公司签发的对账确认函来证明两者间存在买卖合同关系

C.甲公司尚需结合交易习惯等其他相关证据方能证明甲乙公司间存在买卖合同关系

D.甲公司有权请求乙公司按照对账确认函中确认的金额支付价款

第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣〔例题〕甲于6月2日致函于乙，表示以5万元价格出售某件古董，该函于6月4日下午两点到达乙处。甲于6月3日获知有人愿以高价购买其古董，即寄特快专递，表示撤回前函。邮递人员于6月4日上午送达时，乙适逢外出，邮递人员留下领取通知书载明应于6月5日上午9点起1周内前往某邮局领取信件。经查乙于6月4日下午四点即已致函于甲，表示购买，该信于6月6日到达甲处。乙于6月5日上午赴邮局取信时，始知甲撤回之事。问：本案中买卖合同是否成立？第2章合同的订立第2节承诺著作权人：吴一鸣第三节合同成立的时间和地点

【〔掌握〕】标准意义第2章合同的订立第3节合同成立的时间和地点著作权人：吴一鸣一、合同成立的时间原则：要约承诺达成一致时合同成立例外：法定或约定应采取书面形式订立合同的，自书面合同形成时合同方告成立《合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合同法解释二》第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。《合同法》第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。著作权人：吴一鸣第2章合同的订立第3节合同成立的时间和地点一、合同成立的时间原则：要约承诺达成一致时合同成立例外：法定或约定应采取书面形式订立合同的，自书面合同形成时合同方告成立例外之例外：实际履行弥补形式瑕疵《合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。著作权人：吴一鸣第2章合同的订立第3节合同成立的时间和地点〔例题〕张某欲将自己祖传的青铜牛变卖给李某，双方约定价款4万元，于6月1日交付青铜牛，李某10日内付款，并约定采用书面形式订立合同。6月1日，张某将青铜牛交给李某，后来由于李某拒不履行付款义务，双方发生争执。张某主张李某应当支付款项，并承担违约责任，而李某则认为双方约定采用书面形式订立合同，双方后来没有订立书面合同，合同不能成立，其愿返还青铜牛，但决不会付款。以下说法正确的是：A．因双方约定订立书面合同而未订立，买卖合同不成立，李某有权不付款，但应返还青铜牛B．双方虽未订立书面合同，但张某已交付青铜牛，李某也已接受，合同成立，李某应支付款项C．因买卖祖传青铜牛的合同并非法定应采用书面形式的合同，故当事人未采用书面形式，并不影响合同成立D．若双方已拟好书面合同，但李某没有签字，那么本案情形下，该合同不能成立著作权人：吴一鸣第2章合同的订立第3节合同成立的时间和地点

合同成立时间的意义1、原则上是缔约过失责任与违约责任的分界时点；2、违约损害赔偿的可预见性规则，以违反合同一方订立合同时为判断时间。《合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。著作权人：吴一鸣第2章合同的订立第3节合同成立的时间和地点〔例题〕甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书，甲公司同意。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列说法中正确的是（）

A、买卖合同于6月5日成立

B、买卖合同于6月10日成立

C、买卖合同于6月15日成立

D、甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任著作权人：吴一鸣第2章合同的订立第3节合同成立的时间和地点二、合同成立的地点《合同法》第三十四条

承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。著作权人：吴一鸣第2章合同的订立第3节合同成立的时间和地点

合同成立地点的意义1、合同成立地点在诉讼法中的意义《民事诉讼法》第二十三条

因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《民事诉讼法》第三十四条

合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

著作权人：吴一鸣第2章合同的订立第3节合同成立的时间和地点

合同成立地点的意义2、合同成立地点在国际私法中的意义《合同法》第一百二十六条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

著作权人：吴一鸣第2章合同的订立第3节合同成立的时间和地点二、合同成立的地点《合同法》第三十五条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。《合同法解释二》第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。著作权人：吴一鸣第2章合同的订立第3节合同成立的时间和地点〔例题〕张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？

A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地

著作权人：吴一鸣第2章合同的订立第3节合同成立的时间和地点第四节缔约过失责任

一、概要缔约过失责任，指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方的过错致合同不成立、无效或被撤销等场合应承担的赔偿责任。

当事人为缔结合同而从事接触磋商之际，因一方当事人未尽必要注意，致对方当事人遭受损害的，应否及如何赔偿？第2章合同的订立第4节缔约过失责任著作权人：吴一鸣一、概要

第2章合同的订立第4节缔约过失责任著作权人：吴一鸣诚实信用原则先合同义务缔约过失责任通知、协助、保密等义务一、概要

《合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。《合同法》第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第2章合同的订立第4节缔约过失责任著作权人：吴一鸣二、缔约过失的类型

（一）恶意磋商（negotiatinginbadfaith）（二）合同无效、被撤销、归于无效、不生效（三）其他违背诚实信用原则的行为

《