两岸民事违约责任之比较研究

两岸民事违约责任之比较研究一、本文概述随着两岸关系的和平发展，民事交流与经济合作日益频繁，对两岸民事违约责任的研究显得尤为重要。本文旨在通过比较研究的方法，深入探讨两岸民事违约责任的相关法律规定、司法实践以及理论基础，以期对两岸民事法律体系的完善与对接提供参考。文章首先将对两岸民事违约责任的基本概念进行界定，明确违约责任的含义、性质及其在法律体系中的地位。随后，文章将分别介绍大陆和台湾地区关于民事违约责任的法律规定，包括违约责任的构成要件、归责原则、免责事由等方面，并对两者进行比较分析，揭示其异同点。在司法实践方面，本文将通过案例研究的方法，选取两岸具有代表性的民事违约案例，分析法院在认定违约责任时的裁判思路、法律依据及其实践效果。通过比较两岸司法实践中的异同，有助于我们更好地理解两岸法律体系在违约责任处理上的特点与优势。本文还将从理论基础的角度对两岸民事违约责任进行比较研究。通过探讨违约责任的理论基础，如契约自由原则、诚信原则等，分析两岸在这些理论上的共识与分歧，为两岸民事法律体系的完善提供理论支持。本文将对两岸民事违约责任的未来发展进行展望，提出加强两岸法律交流与合作、推动民事法律体系对接的建议，以促进两岸民事交往的顺利进行，维护两岸同胞的合法权益。二、两岸民事违约责任制度概述民事违约责任制度作为保障民事主体合法权益、维护市场交易秩序的重要法律制度，在两岸法律体系中均占有举足轻重的地位。虽然两岸在法律传统、法律体系和法律条文上存在差异，但在民事违约责任制度的核心原则上，均体现了对合同自由、诚信原则以及公平正义的追求。在大陆地区，民事违约责任制度主要规定在《中华人民共和国合同法》中。该法详细规定了违约责任的构成要件、归责原则、免责事由以及违约责任的承担方式等内容。在违约责任归责原则上，大陆地区采用了严格责任原则，即除非存在法定的免责事由，否则违约方应当对其违约行为承担违约责任。而在台湾地区，民事违约责任制度则主要体现在“民法典”的债编中。与大陆地区类似，台湾地区的民事违约责任制度也要求违约方对其违约行为承担责任。不过，在具体条文表述和案例解释上，台湾地区的法律体系可能会体现出更多的灵活性和司法裁量的空间。两岸民事违约责任制度在制度设计和基本原则方面存在一定的相似之处，但在具体规定、法律条文和司法实践上则存在差异。这些差异既反映了两岸法律体系的独特性，也为两岸民商事交流合作提供了更多的挑战和机遇。因此，加强两岸在民事违约责任制度上的比较研究，不仅有助于深化两岸法律文化交流，也为推动两岸民商事法律制度的完善和发展具有重要意义。三、两岸民事违约责任制度比较在探讨两岸民事违约责任制度时，我们首先需要理解各自法律体系中关于违约责任的核心原则与规定。中国大陆的《合同法》和台湾地区的“民法”均对违约责任作出了明确的规定，但两者在具体的制度设计、法律适用及其实践操作上存在显著的差异。大陆的《合同法》采取的是严格责任原则，即只要合同一方未能履行合同所约定的义务，不论其是否有过错，都应当承担违约责任。而台湾地区的“民法”则采用过错责任原则，即只有在一方有过错未能履行合同时，才需承担违约责任。这种制度设计的差异，导致了在实践中，两岸对于违约责任的认定与承担有着不同的标准和要求。在法律适用上，大陆法律体系倾向于采用统一的合同法规定来处理各种合同纠纷，而台湾地区则更多地依赖于其民法体系中的一般原则与规定。这种差异导致了两岸在解决具体民事违约责任问题时，可能会选择不同的法律依据和解释方法。在实践操作中，两岸的民事违约责任制度也呈现出不同的特点。大陆法院在处理合同纠纷时，通常会更加注重合同的具体内容和双方当事人的实际履行情况，以公平、公正地判断违约责任。而台湾地区的法院则更加注重对当事人过错的认定，以及过错与损害之间的因果关系。两岸在民事违约责任制度上存在着制度设计、法律适用及实践操作等多方面的差异。这些差异不仅反映了两岸在法律传统和法律文化上的不同，也体现了各自在法律发展与实践中的独特选择。未来随着两岸交流与合作的深入，双方有必要进一步加强在民事违约责任制度上的沟通与协调，以促进两岸民商事关系的和谐发展。四、两岸民事违约责任制度的发展趋势与挑战随着两岸经济交流的日益深化，民事违约责任制度在两岸法律体系中的重要性愈发凸显。当前，两岸的民事违约责任制度都面临着一些共同的发展趋势和挑战，这些趋势和挑战对于两岸的法律实践者和研究者来说，都是值得深入探讨的课题。国际化与统一化：随着全球化的加速，两岸的民事违约责任制度都在向着国际接轨的方向发展。例如，对于违约责任的认定、赔偿原则等方面，两岸都在逐步采纳国际通行的做法，以提高法律的透明度和可预见性。强化违约责任的严格性：为了维护交易秩序和公平，两岸都在加强对违约行为的打击力度。这体现在对违约责任的认定更加严格，对违约行为的处罚力度加大等方面。多元化纠纷解决机制：为了适应日益复杂的社会经济环境，两岸都在尝试建立多元化的纠纷解决机制，包括调解、仲裁等方式，以提供更加灵活、高效的解决方式。法律体系的差异：尽管两岸都属于中华法系，但在具体的法律规定和实践操作中仍存在一定的差异。这些差异可能导致在处理跨两岸的民事违约案件时出现法律适用上的困难。司法资源的分配与利用：随着两岸经济交往的增多，涉及民事违约责任的案件也会相应增加。如何合理分配和利用司法资源，确保案件得到及时、公正的处理，是两岸都需要面临的挑战。技术革新对法律制度的冲击：随着科技的发展，尤其是互联网、大数据等技术的广泛应用，传统的民事违约责任制度在一定程度上受到了冲击。例如，如何认定网络交易中的违约责任、如何保护个人隐私等问题都需要进行深入研究。两岸的民事违约责任制度在发展过程中既展现出一些共同的趋势，也面临着一些共同的挑战。为了应对这些挑战，两岸的法律界需要加强交流与合作，共同推动民事违约责任制度的完善与发展。五、结论与建议经过对两岸民事违约责任制度的深入比较研究，我们可以得出以下尽管海峡两岸在法律传统、法律体系和法律文化等方面存在诸多相似之处，但在民事违约责任制度方面仍存在一定的差异和特色。这些差异不仅体现在法律条文的具体规定上，更体现在法律精神、法律原则以及法律适用等方面。在违约责任的构成要件、归责原则、免责事由以及救济方式上，两岸法律均有其独特之处。例如，大陆的《民法典》在违约责任的构成要件上采取了严格责任原则，而台湾地区的“民法典”则更注重合同双方的意思自治和公平原则。在免责事由方面，两岸法律均规定了不可抗力、债务人已履行债务等免责事由，但在具体的解释和适用上存在差异。针对这些差异，本文提出以下建议：两岸应加强法律交流与合作，共同推动民事违约责任制度的完善与发展。通过定期举办法律研讨会、交流培训等方式，增进两岸法律界的相互了解与信任，共同推动民事违约责任制度的进步。两岸在民事违约责任制度的改革过程中，应充分借鉴对方的先进经验和做法，结合各自的实际情况，不断完善自身的法律制度。两岸在民事违约责任制度的适用上，应注重法律精神的贯彻和法律原则的体现，确保法律的公平、公正和效率。通过对两岸民事违约责任制度的比较研究，我们可以更好地了解两岸法律制度的异同点，为未来的法律交流与合作提供有益的参考。也希望这些研究成果能对两岸民事法律实践产生积极的促进作用。参考资料：违约责任，即违反合同的民事责任，也就是合同当事人因违反合同义务所承担的责任。违约责任，即违反合同的民事责任，也就是合同当事人因违反合同义务所承担的责任。第一百八十六条【责任竞合】因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。第四百五十八条【有权占有的法律适用】基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。第四百七十条【合同主要条款与示范文本】合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：第四百八十八条【承诺对要约内容的实质性变更】承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第四百九十五条【预约合同】当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。第五百二十二条【向第三人履行的合同】当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。第五百二十三条【由第三人履行的合同】当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。第五百二十七条【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：第五百二十八条【行使不安抗辩权】当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。第五百六十六条【合同解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。第五百七十七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百七十八条【预期违约责任】当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。第五百八十条【非金钱债务实际履行责任及违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。第五百八十二条【瑕疵履行违约责任】履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第五百九十条【不可抗力】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第五百九十三条【第三人原因造成违约时违约责任承担】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。第五百九十七条【无权处分效力】因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。第六百一十一条【买受人承担风险与出卖人违约责任关系】标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行义务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。第六百一十七条【质量瑕疵担保责任】出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。第七百八十一条【工作成果不符合质量要求时的违约责任】承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第八百零一条【施工人对建设工程质量承担的民事责任】因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第八百零二条【合理使用期限内质量保证责任】因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。第八百零三条【发包人未按约定的时间和要求提供相关物资的违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第八百五十四条【委托开发合同的违约责任】委托开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。第八百五十六条【合作开发合同的违约责任】合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。第八百七十二条【许可人和让与人违约责任】许可人未按照约定许可技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。第八百七十三条【被许可人和受让人违约责任】被许可人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经许可人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。第八百八十一条【技术咨询合同的违约责任】技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但是当事人另有约定的除外。第八百八十四条【技术服务合同的违约责任】技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术服务合同的受托人未按照约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。第九百九十六条【精神损害赔偿请求权聚合】因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。所谓违约责任的构成要件，是指违约当事人应具备何种条件才应当承担违约责任。一般认为，成立违约责任需要满足以下条件：第一，要求合同义务有效存在。不以合同义务的存在为前提所产生的民事责任，不是违约责任。这使违约责任与侵权责任、缔约过失责任区分开，后两者都不以合同义务的存在为前提。第二，要求债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。这包括了履行不能、履行迟延和不完全履行等，还包括瑕疵担保、违反附随义务和债权人受领迟延等可能与合同不履行发生关联的制度。第三，不存在法定或者约定的免责事由。如上文所述，尽管《民法典》在违约责任的归属上采取了无过错责任原则；但是，为了妥当地平衡行为人的行为自由和受害人的法益保护这两个价值，避免违约方绝对承担违约责任所导致的风险不合理分配，《民法典》依然规定了一些免责事由，例如，《民法典》第590条第1款规定的不可抗力免责的情形。另外，合同当事人可就免责事由进行约定，当约定的免责事由发生之时，当事人并不承担违约责任。违约行为形态是指违约行为的形态或者说合同义务不履行的形态，本质上是按照违约行为的性质和特点对其所作的一些分类。对于合同义务不履行的形态应如何分类，理论上和实践中存在分歧，但该分歧对司法实践无太大实际影响。较常见的做法是：根据履行期限是否到来，违约行为可以区分为预期违约和实际违约两种类型。将实际不履行区分为迟延履行、不完全履行（或不适当履行），再将迟延履行分为债务人迟延、债权人迟延，将不完全履行区分为瑕疵给付、加害给付和违反附随义务。所谓继续履行，也称为实际履行，就是按照合同的约定继续履行义务。当事人订立合同都追求一定的目的，这一目的直接体现在对合同标的的履行上，义务人只有按照合同约定的标的履行，才能实现权利人订立合同的目的。所以，继续履行合同是当事人一方违反合同后应当承担的一项重要的民事责任。对于一方当事人不能自觉履行合同的，另一方当事人有权请求违约方继续履行合同或者请求人民法院、仲裁机构强制违约当事人继续履行合同。所谓金钱债务，是指以债务人给付一定货币作为内容的债务，包括以支付价款、报酬、租金、利息，或者履行其他金钱债务为内容的债务。当然，这里所说的报酬指的是金钱报酬，而不包括其他形式的报酬。当事人一方未按照合同约定履行金钱债务的，对方可以请求其履行。货币具有高度流通性和可替代性，一般不会出现法律上或者事实上不能履行，或者不适于强制履行、履行费用过高的情形，一般也不会出现因为不可抗力而完全不能继续履行的情形，因此，违约方应当继续履行。要求金钱债务的继续履行，有利于强化诚信观念，防止交易当事人以各种不正当理由拒绝继续履行金钱债务。当事人一方迟延履行金钱债务的，除应当继续履行金钱债务外，还应当承担其他违约责任，如支付违约金、支付逾期利息等。如果当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，且非金钱债务能够继续履行，则守约方可以请求违约方继续履行，除此之外，守约方还可以请求违约方承担赔偿损失等其他民事责任。继续履行和其他责任形式之间的关系，在不同的立法例中是不同的：英美法系以赔偿损失为原则，以继续履行为例外；大陆法系则以继续履行为原则，以赔偿损失为例外。因此，在当事人一方违约时，一般情况下，守约方可以选择请求继续履行，同时请求赔偿损失；也可以选择不请求继续履行，而仅请求赔偿损失。人民法院或者仲裁机构根据守约方的选择予以裁判或者裁决，除非存在《民法典》第580条规定的例外情形。但是，应当注意的是，守约方请求违约方继续履行的同时请求违约方赔偿损失，与守约方不请求继续履行而仅请求赔偿损失这两种情况下损失赔偿的范围是不同的，后一种情形中赔偿损失的范围显然更大，数额显然更高。同时，非金钱债务的继续履行往往存在困难，或者不能继续履行的情形在之后才逐渐显现，甚至会转变成不能继续履行的情形，因此，即使守约方最初选择请求继续履行，但是在法律规定的期限内或者其他合理期限内，守约方未获得履行的，可以改变最初的选择，而请求违约方承担其他违约责任。在债权人无法请求债务人继续履行主要债务，致使不能实现合同目的时，债权人拒绝解除合同，由于债权人已经无法请求债务人继续履行，合同继续存在并无实质意义。《民法典》第580条第2款规定，当事人均可以申请人民法院或者仲裁机构终止合同。最终由人民法院或者仲裁机构结合案件的实际情况根据公平原则决定终止合同的权利义务关系。在保障债权人合理利益的前提下，这有利于使双方当事人重新获得交易的自由，提高整体的经济效率。当然，该款规定不影响对方当事人依据法律规定或者约定所享有的法定解除权和约定解除权，对方当事人仍然可以行使解除权解除合同。如果债权人依法行使了解除权，则债务人之后依据该款规定请求人民法院或者仲裁机构终止合同的，人民法院或者仲裁机构可以依据《民法典》第565条的规定确认合同解除以及解除的时间。替代履行或曰代替执行是指由债务人以外的人提供给付，其费用由债务人负担。其适用于为一定行为的债务。比如，债务人拒不履行维修义务的，鉴于该义务不适于强制履行，债权人可以委托他人完成修复工作，费用由债务人承担。对此，《民法典》第581条规定：当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。从债权人的角度而言，最终实现了自己的债权，类似于继续履行；从债务人的角度而言，类似于赔偿损失。同时，《民法典》第588条的规定不妨碍债权人就其他损失请求债务人赔偿。债权人根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬。当这些方式事实上不能履行、履行费用过高以及债权人未在当事人约定期限或者合理期限内要求的，债权人不能再请求这些方式或者这些方式中的某一种，而只能请求债务人承担其他违约责任。履行瑕疵细微和无关紧要，而修理、重作或者更换的费用过高的，则不能请求修理、重作或者更换。修理、重作、更换不可能、不合理或者没有效果，或者债务人拒绝或在合理期间内仍不履行的，债权人可以请求退货、减少价款或者报酬。退货是指债权人将已经获得的履行退还给债务人。退货是一种中间状态，依据具体情形，可能导致更换或重作，也可能导致合同解除。减少价款或者报酬，可以简称为“减价”，是指债权人接受了债务人的履行，但主张相应减少价款或者报酬。其目的在于通过调整价款或者报酬使合同重新恢复到均衡的等价关系。价款或者报酬未支付的，债权人可以主张减少其应支付的价款或者报酬；价款或者报酬已经支付的，债权人可以主张返还减价后多出部分的价款或者报酬。补救措施还可能包括其他方式。比如，《民法典》第612条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。在此情况下，买受人可以合理请求出卖人排除第三人对该标的物的权利。违约赔偿损失，是指行为人违反合同约定造成对方损失时，行为人向受害人支付一定。数额的金钱以弥补其损失。赔偿损失是运用较为广泛的一种责任方式。赔偿的目的，最基本的是，补偿损害，使受到损害的权利得到救济，使受害人能恢复到受到损害前的状态。违约赔偿损失是合同债务的转化，与合同债务具有同一性，因此，对相应合同债权的担保等，在违约赔偿损失请求权上继续存在，除非当事人另有约定。同时，违约赔偿损失包括法定的赔偿损失和约定的赔偿损失。违约赔偿损失责任的构成要件包括：一是有违约行为，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。二是违约行为造成了对方的损失。如果违约行为未给对方造成损失，则不能用赔偿损失的方式追究违约方的民事责任。三是违约行为与对方的损失之间有因果关系，对方的损失是违约行为所导致的。四是无免责事由。违约金是当事人在合同中约定的或者由法律直接规定的一方违反合同时应向对方支付的一定数额的金钱。这是违反合同时可以采用的承担民事责任的方式，只适用于当事人有违约金约定或者法律规定违反合同应支付违约金的情形。违约金的标的物通常是金钱，但是当事人也可以约定违约金标的物为金钱以外的其他财产。依据违约金产生的根据，可以将违约金分为法定违约金和约定违约金。法定违约金是由法律直接规定违约的情形和应当支付的违约金数额。如果违约金是由当事人约定的，为约定违约金。约定违约金可能表现为不同的形式，可以约定向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据约定违约金的目的，可以将违约金区分为赔偿性的违约金、惩罚性的违约金和责任限制性违约金。当事人约定违约金，可能是为了事先确定违约后的赔偿数额，以降低法定损失的举证成本；也可能是为了向对方施加履约压力、督促对方守约而约定高额的违约金；还可能是为了避免责任过重而约定低额的违约金。当事人的这些意图可能兼而有之，因此，不同性质的违约金可能在功能上有交叉和重合。在界定是赔偿性的违约金还是惩罚性的违约金时，首先看当事人的目的，一般而言，如果约定了明显高额的违约金，或者违约金不排斥继续履行或者法定的赔偿损失，则可以认定为惩罚性的违约金，或者约定违约金至少部分具有惩罚性。《民法典》第588条规定的违约金以赔偿性的违约金为原则，当事人无约定或者约定不明时，推定为赔偿性的违约金。根据是否针对特定的违约行为，可将约定违约金分为概括性的和具体性的。概括性约定违约金，是指当事人对违约行为不作具体区分，概括约定凡违约即支付违约金。具体性约定违约金，是指当事人针对不同的违约行为所约定的违约金，如债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金等。例如，针对迟延履行约定的违约金，不适用于其他根本违约的情形。所谓定金，就是指当事人约定的，为保证债权的实现，由一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币或者其他代替物。定金是担保的一种。由于定金是预先交付的，定金的数额在事先也是明确的，因此通过定金罚则的运用可以督促双方自觉履行，起到担保作用。定金与预付款不同：定金具有担保作用，不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，适用定金罚则。但预付款仅仅是在标的物正常交付或者服务正常提供的情况下预付的款项，如有不足，交付预付款的一方再补交剩余的价款即可；在交付标的物或者提供服务的一方违约时，如果交付预付款的一方解除合同，其有权请求返还预付款。定金与押金也不同：一般而言，押金的数额不受定金数额的限制，而且没有定金罚则的适用。押金类型非常多，无法统一确定，甚至有的押金需要清算，多退少补。履约保证金的类型也是多种多样，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定有定金性质的，不能按照定金处理，但是，如果押金和保证金根据当事人的约定符合定金构成的，可以按照定金处理。案例：黄某等与陆某房屋买卖合同纠纷上诉案——违约责任认定中损益相抵原则的适用【裁判要旨】一时性合同解除具有溯及力，直接后果是导致合同关系自始消灭，原有的履行行为丧失合同依据，不论违约责任如何界定，均会因标的物之使用而产生给付受领人的不当得利返还问题。在合同解除的违约责任界定完成的情况下，违约方应对守约方承担可得利益损失的赔偿责任。不当得利返还与损失赔偿请求系不同法律性质的债务关系，在合同解除的后果处理中，应当区分二者的产生依据，对当事人的相关诉请进行请求权基础鉴别。守约方原按约受领违约方的占有给付利益，因合同解除而构成不当得利债务的，根据合同法违约责任制度中的损益相抵原则，应与可得利益损失赔偿请求权相抵销【案号】一审：（2015）浦民一（民）初字第27988号二审：（2016）沪01民终3250号2013年7月15日，陆某与黄某、柏某、黄某某签订房屋买卖合同约定，黄某、柏某、黄某某（以下简称黄某等）将房屋出售给陆某，房屋总价款为人民币169万元，房款分期支付。甲方和共有人（即黄某等）应于2013年10月30日前将系争房屋腾空，并交付乙方（即陆某）。待房屋具备办理产权转移过户登记条件时，甲方和共有人或其所有法定继承人若不同意办理房屋产权过户登记手续的，则甲方和共有人除全额退还乙方的购房款并承担违约责任外，还应按乙方所付购房价款金额与届时该房屋市场价值增值部分及房屋装潢费用予以赔偿。甲方和共有人保证其出卖给乙方的房屋产权清楚，绝无其他项权利设定或其他纠纷。签约后，陆某按约支付房款169万元。2013年10月底，黄某等将系争房屋交付给陆某。2015年7月，系争房屋已经具备办理产权登记的条件，但经陆某多次催告，黄某等仍拒绝办理房屋登记。2015年7月，陆某诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令：解除房屋买卖合同；黄某等向陆某退还房款169万元；判令黄某等连带向陆某支付已付款利息损失；黄某等向陆某赔偿房屋增值损失54万元。陆某愿意在合同解除后将系争房屋退还给黄某等。经鉴定，系争房屋的市场价为223万元。双方当事人对此均无异议。上海市浦东新区人民法院经审理认为：合同因黄某等原因而解除，应当赔偿给陆某房屋差价损失，返还房款利息。判决：系争房屋买卖合同解除；陆某向黄某等返还系争房屋；黄某等向陆某返还已付房款169万元，并按照收款日期分段支付利息；黄某等向陆某赔偿房屋差价损失54万元。黄某等不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉称，其并无主观违约故意，系家庭内部矛盾导致无法履行过户义务，同意返还房款，但不应承担赔偿责任。合同已解除，要求判令陆某支付2013年11月1日至本判决生效之日止的房屋使用费，请求二审法院在二审程序中一并处理该反诉请求。陆某辩称，原审判决正确，其与上诉人之间不存在租赁关系，且合同系因上诉人违约而解除，不同意支付使用费；同意二审法院在二审程序中对上诉人提出的使用费请求一并处理。上海市第一中级人民法院经审理认为，原审对合同解除的违约责任认定正确。系争房屋买卖合同解除后，关于陆某已占有房屋的期间，黄某等对陆某享有不当得利返还请求权，而陆某对黄某等享有履行利益损失赔偿请求权。根据损益相抵原则，二者互相抵销，故对黄某等主张房屋使用费的请求不予支持。二审判决：维持原判，驳回黄某等主张房屋使用费的反诉请求。本案中，黄某一方因自身原因无法及时办理房屋所有权转移登记，违反合同约定，导致合同解除的事实是清晰的，原审对此已作出了充分阐述并作出了正确的损失赔偿认定。二审审理中，黄某等提出了一项新的反诉请求：在合同解除后果处理中，陆某应当支付其占有房屋期间的使用费。鉴于该问题属于合同解除后果范围，且双方当事人均同意在二审程序中对此一并裁判处理，故二审法院从三个方面对此进行了论证分析，并进行了裁判。合同解除效果的溯及力问题辨析：一时性合同的给付义务即时性与持续性合同的履行对价期间化本案中，陆某使用房屋原系根据合同约定的正常履行行为，现因合同解除，导致当事人对于该段占有期间的费用支付问题产生争议。因此，首先需要对房屋买卖合同解除后果处理的一般原则进行辨析。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述规定，我国法律对合同解除后果处理的一般原则是终止后续履行，对于已经履行的部分根据合同性质采取恢复原状或补救措施，并按照违约责任处理损失赔偿问题。民法理论学说关于合同解除是否对已履行的行为产生溯及力的问题长期存在三种不同观点：直接效果说。主张合同效力因解除而溯及地消灭，未履行之债务当然免除，已履行的，因无法律上之原因，而产生不当得利的返还问题，而且返还范围不以现存利益为限，须恢复原状。间接效果说。主张解除不能消灭债务关系，仅阻止尚未履行的债务，就已经履行的，发生新返还请求权。折中说。主张解除只发生将来的效力，未履行的债务消灭，已履行的发生新返还请求权。就我国合同法而言，虽然第九十七条没有明确界定恢复原状或补救措施的法律性质，但从文字表述看，将“恢复原状”作为后果处理的第一原则，这是产生溯及力的具体表现。如崔建远教授指出的，虽然合同法没有明文记载“合同自始归于消灭”，但产生恢复原状法律效果的原因正在于合同解除的溯及力。因此，在一般原则上，笔者赞同直接效果说，但也应当注意到，以德国民法典为代表的立法中还区分了解除与终止两类情形。我国合同法虽未作此区分，但合同法第九十七条中关于合同性质的表述，还是提供了基于不同合同类型对解除后果进行差异认定的线索。理论学说一般认为，在合同解除问题中，最重要的性质区分是一时性合同与持续性合同。二者的主要不同在于债务关系的内容实现方式，一时性合同是指给付义务一次即可实现，比如买卖合同；而持续性合同则是需要持续实现，比如租赁合同。终止的可能性，乃持续性债之关系的标志特征。契约终止后，自终止之时，嗣后消灭，并无溯及效力。笔者认为，由于持续性合同的债务结构中时间因素占有重要地位，其给付行为可根据合同解除的具体时间点进行前后届分，在双务合同中则具体体现为对价的期间化特征，即履行行为可以分段计取报酬，合同解除并不影响已经履行的部分独立存在，不应当产生溯及力效果。一时性合同与持续性合同自身的属性差异决定了合同解除是否具有溯及力。本案中，房屋买卖合同系以房屋所有权转移为核心给付义务的一时性合同，履行行为不具有持续性。因此，此类合同解除具有溯及力，即导致合同关系自始消灭，已经完成的履行行为均丧失了合同依据。因此，在合同解除的前提下，双方当事人就已经交付的房屋及支付的房款应当互相返还。房屋使用费债务产生的两种法律依据：给付目的消灭型不当得利与可得利益违约损失赔偿的请求权基础分析在确认合同解除具有溯及力的情况下，民法理论认为已经履行的行为均自始丧失合同依据，并由此产生不当得利的返还债务。所谓恢复原状，本质上就是一种不当得利的返还关军。具体而言，在不当得利学说中，由于合同解除而产生的不当得利债务，被称为“给付目的消灭型”不当得利，即作为给付基础的合同被解除后，在德国法上属于独立的清算关系，不适用不当得利的规定。但在我国法律中则无此限制，因合同解除的溯及力产生不当得利返还关系。关于合同解除后恢复原状的返还范围问题，在认定溯及力的情况下，理论通说认为当事人所受领的物品使用利益均应一并返还。本案中，交付房屋是房屋买卖合同中的主给付义务之一，陆某自2013年10月底开始占有房屋原系基于合同约定的正常履行行为，但该项占有并非是持续性合同中可分段计取对价的期间行为。占有是所有权的基本权能，在房屋买卖合同的主给付义务结构中，房屋交付系以房屋所有权转移为前提或预期的附属行为，买受人支付的购房款系房屋所有权转移的价格，其中并不直接包含房屋有偿使用的对价。民法通则第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。陆某占有房屋本身构成其享有的利益，现系争房屋买卖合同已经解除，原有给付目的消灭，陆某占有房屋自始丧失合同依据，为无权占有。已经发生的占有期间虽然是无法回复的客观事实，但陆某占有房屋所对应的金钱使用利益却没有合法根据，符合民法通则规定的不当得利的构成要件，无权占有使用他人之物时，其所受利益应为占有使用本身，相当的租金乃原受利益依其性质不能返还时应偿还的价额，并具体体现为使用房屋所应付出的成本或已取得的收益。本案中，陆某占有房屋系用于自住，因此在合同解除的前提下，黄某一方确实具有主张陆某以市场租金标准承担房屋使用费的不当得利请求权基础。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时所预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在民法理论中，合同解除与损失赔偿并存几乎不存在争议，但合同解除后的损失赔偿范围也存在两种观点：合同解除损失赔偿说，该观点认为，既然合同解除具有溯及力，合同义务关系已经消灭，守约方就不能再享有主张履行利益损失的权利，而主要只能主张为合同订立履行准备而产生的信赖利益损失。债务不履行的损失赔偿说。该观点认为违约行为皆发生在合同解除之前，相应的违约赔偿责任已然产生，并不能因为合同解除的溯及力而消灭，故赔偿范围包括可得利益。第二种观点为目前的主流学说观点，也符合当前的审判实践发展，比如合同解除后的房屋差价损失就是一种典型的交易价值可得利益损失，近年来的审判实务均在一方违约导致房屋合同解除后果中支持差价损失主张的立场。崔建远教授也指出，合同解除即使具有溯及力，也不影响违约责任的存在。笔者赞同这一观点。在本案中，系争房屋买卖合同虽已解除，但守约方有权主张违约损失赔偿。根据合同法的上述规定，该部分损失中即包含了在合同正常履行情况下能够获得的利益。如果系争房屋买卖合同继续正常履行，陆某将获得房屋所有权，继续合法自主地占有系争房屋，而陆某此前已经实现的房屋占有均为其根据合同约定合法获取的利益。现系争房屋买卖合同因黄某一方违约而解除，陆某已经实现的占有失去了合法依据，并为此承担不当得利返还义务。因此，从违约损失的角度，陆某也随之产生了应由黄某一方赔偿的占有型可得利益损失，在买受人未实际占有房屋的情况下，该项损失体现为使用房屋可取得的收益；本案中，该项损失则直接体现为陆某所承担的占有不当得利返还内容，黄某一方应赔偿的量化金额也是以市场租金标准计算的房屋使用费。需要说明的是，本案中，陆某原审主张的房屋增值差价系根据合同约定计算的交易价值可得利益，而房屋占有利益系标的物的使用价值可得利益。二者均属违约行为导致的可得利益损失，但并不等同，也未互相涵盖。因此，陆某主张的房屋差价损失并不导致其占有可得利益损失赔偿请求权的消灭。结合以上两点分析，在系争房屋买卖合同解除的前提下，至本判决生效之日止，关于陆某已占有房屋的期间，黄某一方对陆某享有不当得利返还请求权，而陆某对黄某一方享有可得利益损失赔偿请求权。违约责任认定中的损益相抵原则适用：守约方因合同解除产生的占有利益返还债务应与履行利益损失赔偿权相抵销最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第31条规定，买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。根据该项规定，一方违约造成相对人损失并同时产生相应利益的，应当采取损益相抵的处理方式。本案中，系争房屋买卖合同因黄某一方违约而解除，陆某的房屋占有构成不当得利，并同时产生了可得利益损失，两项债务的给付内容均体现为支付房屋占有期间的市场使用费，且金额相等。因此，二审法院认定，基于上述损益相抵的买卖合同司法解释规定，至本判决生效之日止，陆某占有房屋期间所产生的不当得利债务与可得利益损失债务互相抵销，双方均不再对此承担给付义务。故黄某一方主张陆某支付2013年11月1日至本判决生效之日止的房屋使用费，二审法院不予支持。本案二审中关于房屋使用费的争议并非整个交易纠纷的利益核心，但却涉及多重复杂的法律关系。本文仅以房屋占有利益展开论述，但对合同履行中已付款项所产生的孳息也持同样思路观点。在对这一问题的思考过程中，笔者也曾经尝试采取实用的分析路径，将问题尽量简单化。仅在法院判决认定合同解除，返还房屋的期限届满后，陆某若拒不归还房屋，才应承担房屋使用费。这一思路在本案中导致的处理结果看似与前文所述并无不同，但实际上会产生相反的逻辑如果陆某的占有利益是合法的，其就无法再享有对应的可得利益赔偿请求权，而根据违约后果处理的损益相抵原则，守约方不能在接受违约赔偿的同时又保有利益，这一利益反而应当在违约赔偿中予以扣除。如此推理，本案一审判决实际上就在其所认定的损失中遗漏扣减了这部分利益。但假如黄某一方没有按约交付房屋，陆某的损失主张中又可以包括可得占有利益，这里显然就产生了无法弥合的逻辑矛盾。这一思路也会在案情因素变化时产生漏洞：假设本案案情变更为买方违约导致合同解除，卖方依旧无法产生不当得利请求权，对于买方占有房屋期间的利益，其只能主张违约赔偿。但在违约责任处理中，损失赔偿与违约金只能择一行使，也即如果卖方已经主张了解约违约金，就不能再单独就占有利益损失主张赔偿。这一结果是否合理呢？笔者认为，不当得利制度在这种情形中恰好体现出了调节利益归位的独特价值，买方已经享有了占有利益，这与一般意义上守约方需要填平的单方损失不同。如果依据不当得利原理使之复位于卖方，便不会与违约金主张相冲突，完整地保护守约方利益。还需要特别说明的是，本案判决虽然驳回了黄某一方的使用费请求，但并不代表认同一种简单的思维：合同解除后，守约方在任何情况下都不需要支付占有使用费或款项利息。本案中，假如陆某主张的是解约违约金，一审法院也予以认定，就视为陆某一方的损失都到了全部补偿，无论是采取本文所述的“不当得利——利益损失”的思路，还是直接适用损益相抵原则，就都应当判决陆某一方支付使用费或者在认定的违约金中扣除这部分费用。“不当得利——利益损失”的审查模型适用于不同的案情变量情况，为解约后果处理度量微观因素。如果忽视合同法第九十七条规定的恢复原状中所蕴含的不当得利原理，放弃以之为起点的对应请求权分析以及损益相抵原则运用，单一因循判令实物返还、认定违约责任的处理思路，会形成此类问题逻辑推理的链条裂痕，遗漏最后一寸的正义。（李兴，二审承办法官，上海市第一中级人民法院）随着证券市场的不断发展，信息披露和投资者保护问题日益受到。其中，证券市场虚假陈述成为一个关键议题。本文将对证券市场虚假陈述民事责任进行比较研究，旨在为完善相关法律法规、提高司法实践效果和保护投资者权益提供借鉴。在国内外学界，关于证券市场虚假陈述民事责任的研究成果丰硕。国内外学者从不同角度对虚假陈述的构成、证据要求、赔偿金额、诉讼程序等方面进行了深入探讨。国内外判例也对虚假陈述民事责任的认定和处理产生了重要影响。本文将对证券市场虚假陈述民事责任的各个方面进行比较研究。在责任构成方面，国内外法律法规均强调对虚假陈述的故意或过失责任，但在具体认定标准上存在差异。在证据要求方面，国内外司法实践均要求原告承担举证责任，但具体证明标准有所不同。再者，在赔偿金额方面，国内外均注重对投资者损失的赔偿，但计算方式有一定差异。在诉讼程序方面，国内外诉讼制度在程序、时限等方面存在一定差异。以某国内上市公司虚假陈述案为例，该案涉及发行人隐瞒重要信息、误导投资者等行为。经法院审理，认定被告构成虚假陈述，并判令其向原告赔偿损失。该案对于国内证券市场虚假陈述民事责任的认定和处理具有重要借鉴意义。本文对证券市场虚假陈述民事责任进行了比较研究。通过分析比较国内外相关法律法规、判例和学术论文，总结出国内外在虚假陈述民事责任方面的异同。在此基础上，本文提出了完善我国证券市场虚假陈述民事责任制度的建议。应尽快完善相关法律法规，明确虚假陈述的构成标准和证据要求，提高法律的可操作性。应加强司法实践中的举证责任分配，切实保障投资者的合法权益。应完善诉讼制度，提高诉讼效率，降低投资者维权成本。展望未来，随着证券市场的不断发展和投资者保护意识的不断提高，证券市场虚假陈述民事责任制度将不断完善。随着科技的发展，如大数据等新技术将为虚假陈述的发现和投资者维权提供更多支持和帮助。因此，我们应积极探索和研究证券市场虚假陈述民事责任的新趋势、新特点和新挑战，不断完善相关制度，以更好地保护投资者的合法权益，促进证券市场的健康稳定发展。两岸的强制执行制度在各自的法律体系中都扮演着重要