论附义务赠予合同的性质及效力定稿

摘要附义务赠予合同，也被称之为附负担赠予合同，是赠予合同的特殊类型，在至今的时代之下，慢慢的涌现出了很多的附义务赠予合同，而对于附义务赠予合同当中的一些细节上的问题，无明文规定，导致赠予方与受赠方这两块经常出现一些不必要的矛盾或者误会，为了能给更好的探讨双方之间的误会等矛盾之处，探讨附义务赠予合同的盲点与不清晰的地方，故本课题是为了区分与其他类似合同的辨析，并对于附义务赠予合同的性质，例如合同诺成与实践、合同的单务与双务、有偿与无偿的定性判别，且对其效力进行分析。最后对上述问题提出笔者的见解，以期更好的理解何为附义务赠予合同。关键词：赠与合同撤销权任意撤销权违约责任

SUMMARYThecollateralgiftcontract,alsoknownasthecollateralgiftcontract,isaspecialtypeofgiftcontract.Inthepresentera,manycollateralgiftcontractshavegraduallyemerged.Somedetailsofthegiftcontractarenotexplicitlystipulated,whichoftencausesunnecessarycontradictionsormisunderstandingsbetweenthedonorandtherecipient.Inordertobetterdiscussthemisunderstandingsbetweenthetwoparties,etc.Thisarticlediscussestheblindspotsandunclearpointsofthecollateralgiftawardcontract,sothistopicistodistinguishitfromothersimilarcontracts,andtoanalyzethenatureofthecollateralgiftcontract,suchasthecontractpromiseandpractice,Qualitativediscriminationbetweenserviceanddualservice,paidandunpaid,andanalysisofitseffectiveness.Finally,Iputforwardtheauthor'sopinionsontheaboveissues,inordertobetterunderstandwhatisacompulsorygiftcontract.Keywords:giftcontract,rightofrevocation,rightofarbitraryrevocation,liabilityforbreachofcontract

目录TOC\o"1-4"\h\z\u一、附义务赠予合同的概述 1（一）附义务赠予合同的概念分析 1（二）附义务赠予合同的渊源 4二、附义务赠予合同的性质分析 4（一）关于附义务赠予合同诺成、实践的定性 4（二）关于附义务赠予合同单务、双务的定性 5（三）关于附义务赠予合同有偿、无偿的定性 5（四）笔者的观点 6三、附义务赠予合同的效力分析 6（一）合同义务的有效履行 6（二）附义务赠予合同的履行请求权 8（三）附义务赠予合同的瑕疵担保责任 9（四）附义务赠予合同的撤销权 10四、结语 12参考文献： 14致谢 15

论附义务赠予合同的性质及效力一、附义务赠予合同的概述（一）附义务赠予合同的概念分析1、附义务赠予合同的概念附义务赠予合同，也被称赠予负担合同，是指受赠人在接受赠与人赠与的同时，承担该合同中赠与人所附带的义务。附义务的赠予是一种特殊的赠予，而受赠人则以较小的负担获得了更大的利益，满足了赠与人或赠与人指定的第三者的特定权益,从而成为现代赠与合同的主流之一。2、附义务赠予合同与其他类似合同的辨析在所有的赠予合同当中，除附义务赠予合同外，还有其他类型的赠予合同，而对于诸多类型的赠予合同之间的异同点却甚少去进行区分，甚至还会出现混淆的情况，实际上，例如附条件赠予、附期限赠予、目的性赠予等等，这些合同之间的差异还是很容易被区分的。（1）附义务赠予与附条件赠予合同的区分附条件赠予合同是指在某一个条件的情况下，该条件是此赠予合同的生效或者无效的条件，即当受赠人的某一个行为满足或者不满足这个所能让其生效的条件时，该附条件赠予合同就发生或者失去效力，意味着这一个条件是将来可能会发生的一个状态，而这一个状态也是起到决定这个赠予合同的法律行为效力发生甚至消灭的作用。基于附条件民事法律行为理论，附义务赠予被挖掘出来，但附义务赠予是将这个义务或者说条件作为赠予合同当中订立的一个前提或者是内容之一，附义务赠予合同在依法成立之后就会开始发生法律效力。即附义务赠予合同当中的义务与附条件的不一样，义务是受赠人在订立该合同时与赠与人所约定的一个从义务，此义务是该赠予合同的内容之一，如果赠与人履行了赠与义务，则受赠人是必须履行该义务。因此，笔者认为附义务赠予和附条件赠予合同之间的主要区别在于：条件或者义务对于受赠者是否是强制性的。就如小明与小强约定一个赠予合同，小明说如果小强考上了大学，那小明就把他的车送给小强，这里当中是“考上大学”就是赠予合同中的一个条件，这就是附条件赠予合同，而没有人能将这个条件作为一个强制性的东西去要求小强。（2）附义务赠予与目的性赠予的区分目的性赠予指的是赠与人对受赠人所行使的赠予，而这一赠予市为了某一特定的目的，从概念当中可了解到，附义务赠予与目的性赠予的判断区别在于：第一,受赠人是否有义务或需要承担某些义务。在附义务赠予合同中，赠与人将赠与物交付之后，受赠人就具有一定的义务，并且受赠人必须去履行该义务，若受赠人无法定理由的而拒绝履行的话，赠与人可提起诉求，要求他继续履行义务或撤销赠与物的赠与，请求其归还。目的性赠予当中的受赠人的行为并不同于附义务赠予当中的义务，目的不是义务，受赠人是不需要承担一定的义务的，如果当受赠人不去履行该目的的时候，赠与人是不会像附义务赠予合同当中的一样，不能让受赠人继续履行合同，而只能以不当得利的方式让受赠人返还赠与物，因为双方之间的缔约目的无法达成。第二,义务或者目的是否具有价值的给付。义务是由赠与人对于受赠人当中的赠与物所附带的，所以义务常常都是有价值的给付。而目的性赠予当中，通常赠与人是基于某一种目的而所进行赠与，受赠人所履行的目的行为往往有可能不是财产价值当中的给付。因此从受赠人所应该履行的给付中判断其与财产上的给付有没关系就可以分别出这两种赠予合同。就如小蓝为了实现小白能给他儿子补习，而送了一个价值200块的自行车给小白，可从中看出，小蓝对于小白的赠予合同当中是存有明确目的的，即要小白给他的儿子补习，从而观之，这个赠予合同就不是附义务赠予合同了，而是一个目的性赠予了，当然，也有学者认为这也不属于一个目的性赠予，而是一个很普通的劳务合同，因为补习跟自行车的价值是相当于互负对价的，自行车的价值可以相当于是小蓝给小白的报酬。（3）附义务赠予与附期限赠予的区别所谓附期限赠予，是指当事人为赠与行为设置一定的期限，并将该时限的到来作为赠与行为有效的前提。从该概念可以知道，在附期限的赠与当中，是否达到期限决定了该赠予合同的有效性。如果期限尚未到来，这并不意味着合同尚未成立，而是说该合同的效力在合同订立时就属于停止状态的，这个期限就是一个按钮，合同就是这个灯泡，按下去这个按钮之后，灯泡亮起来了就说明了这个合同的效力生效了，而这个按钮还没装上去的时候，只能说这个灯泡暂时亮不了，处于停止状态，不能够说这个灯泡或者说这个合同自始不存在。而与附义务赠予合同有关的义务，除了法律、行政法规等所规定的义务能影响合同效力之外，其他均不影响，故赠与人对合同效力抗辩时不能用受赠人没有履行其义务为由。如A赠予B一个价值连城的宝玉，当中约定B要履行的义务是要照顾A的小孩一年，这时候A在未将宝玉给B时，不能够以B没有履行这个义务为由来证明这个赠予合同无效。因此，笔者认为，附义务赠予合同与附期限赠予合同的区别是：期限是时间性，义务是强制行为性。附期限是指双方约定的某个未来到达的时间，这就是期限，例如在附期限赠予合同中，约定的期限是签订合同后的第十天为效力发生时，这第十条就指的是期限了。而附义务赠予合同中的义务就指的是受赠与人接受赠与物后的强制义务。故两者的区别还是挺大的。（二）附义务赠予合同的渊源在《合同法》第一百八十条中作了赠与合同的定义，意为赠与合同中，一般受赠人仅享有权利而不需负担义务，合同为赠与人单方面履行的义务。而在《合同法》的第一百九十条第一款和第二款规定中，附义务赠予合同的表现形式是在赠予合同的基础合同内容有一个从义务。说明，在附义务赠予合同下，受赠人在接受赠与是有一个义务的存在的，就是受赠人除了接受赠与人的赠与物之外还必须要履行合同中的义务，只有这样这个附义务赠予合同才会成立。二、附义务赠予合同的性质分析（一）关于附义务赠予合同诺成、实践的定性诺成合同与实践合同之间存在许多差异，可以通过以下三点来进行区分：第一，两者的成立是不同的。诺成合同仅要双方当事人的意思表示一致为要件；而对于实践合同而言，不仅要求双方当事人意思表示一致，更需要通过当事人交付标的物或完成其他给付义务来作为成立要件。第二，两者成立的时间和生效的时间是不同的。诺成合同在双方意思表示一致时就成立和生效了；而在赠与人交付了赠与物之后，实践合同才得以成立与生效，不仅仅是双方当事人的意思表示一致。第三，职责不同。在诺成合同中，当事人的义务是在期限内交付与对方达成的给付，否则将违反此义务，违反将导致违反合同的责任。在实践合同中，与诺成合同的不一样，约定的标的物的给付不是一方的义务，而是合同的前期义务，而该义务若没有履行的话，也是会造成违约的行为，但违约不产生违约责任，可能构成对缔约方过失的责任。举一个比较简单的例子，就如保管合同一样，A要外出，让B帮他保管一个物件，该保管合同的成立时间与生效时间是在A将该物件交给B的那一刻开始的，并不是A跟B达成保管的意思表示一致时，而A迟迟未将物件交给B保管的话，也并不会造成A跟B之间的违约，只可能存在A对B有一个缔约过失罢了。因此，笔者认为，通过上述的分析，附义务赠予合同在双方当事人意思表示一致时就成立生效了，但在赠与人将赠与物交付至受赠人之前，赠与人拥有撤销权，但这并不影响该合同的成立，故笔者认为附义务赠予合同更偏向于诺成合同类型。（二）关于附义务赠予合同单务、双务的定性合同双方的债务之间是否具有对价关系的标准可以将合同区分为两种类型：单务合同和双务合同。双务合同是指双方当事人在产生债务具有对价关系的合同。而单务合同意味着一方仅享有权利而没有义务，另一方则相反。不难看出，建立双务合同相对而言存在更多问题，并且有必要满足两个条件：双方必须是由债权债务的，并且双方之间的债权债务是互负对价的。因此，分析双方当事人是否互负债权债务关系是判断合同为单双务的首要条件，如果不互负的话，就可以直接列为单务合同，就不再需要考虑双务合同的另一个条件了，从附义务赠予合同中来分析，附义务的赠予合同有两个互负的义务，故附义务赠予合同是符合双务合同的第一条件的，但这也许是一个陷阱，符合双务合同的第一个条件就一定不是单务合同了吗？这会让人们认为附义务赠与合同就是属于双务合同，但并不是如此的，可以发现双务合同的第二个条件，就是双方的债权债务应具有对价关系的，而在附义务赠与合同中，赠与人和受赠人的互负债务不一定是对价、等价的，如果彼此之间互负的债务是对价等价的，他们之间的合同就不属于附义务赠与合同了，也不会是赠与合同了，而应该转化为别的有偿合同了。（三）关于附义务赠予合同有偿、无偿的定性合同双方当事人所负的义务给付关系是不是具有对价的关系是判断一个合同的有偿性与无偿性的标准。无偿性就是说受赠人不需要去付出任何的代价去接受赠与物，即获得这一个赠与物；而有偿则相反，就是受赠人在获得在赠与物的时候，还需去付出一定的代价，而该代价对于其所获得的价值是具有一定的相对性的。从上文的单双务分析中就可以看出，附义务赠予合同当中的赠与人与受赠人之间的所负给付是不存在对价关系的，故附义务赠予合同并没有改变原本赠与合同的定性，仍然是属于无偿性的。（四）笔者的观点根据上文所述，首先，笔者认为附义务赠予合同是属于诺成合同的。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，可以看到的是“撤销赠与”这几个字就正正说明了合同已经成立了，如果合同不成立，那么哪来的撤销之说呢？即合同中双方意思表示一致时，合同就生效成立了，而后双方当事人均受合同约束，因此附义务赠与合同应该是属于诺成合同的，并且也允许赠与人在一定的条件下撤销赠与。其次对于附义务赠予合同当中的单双务性与有偿还是无偿当中，笔者认为附义务赠予合同虽符合了互负义务这条件，但对于单双务的第二个条件中的是否对价，笔者个人认为是不符合的，因为并不一定受赠人所履行的义务是与其接受的赠与是对价的，而一但对价了，那么就很有可能会将这一个附义务赠予合同上升到了另外的一种有偿合同当中了，例如A赠与B一笔钱，所附带的义务就是让B给A的孩子补习，这样一来，他们双方的债务债权是互负的，既有对价产生，故其性质便不再是赠与合同，而传化为有偿合同类型。故笔者认为附义务赠予合同应该是单务并且无偿的赠与合同。三、附义务赠予合同的效力分析（一）合同义务的有效履行附义务赠予合同当中的义务要能够履行，附加的义务不能是受赠人的“现有义务”。而“现有义务”就是指当事人本来就应当履行的义务。也就是说，所附义务不能够是法定的义务，这可以从《合同法》第一百九十二条第三款规定得出此结论。在实践当中，最重要的法定义务是抚养义务。如果在赠予合同当中，双方的附义务赠予合同当中的义务是法定义务的话，那么该附义务赠予合同的效力可分以下三种情况进行分析：第一，双方当事人将约定的法定义务进行分离，让这一个附义务赠予合同变成一般的赠予合同，不存在“所附义务”；第二，双方当事人约定其他的非法定义务来取代这个义务，从而使得该附义务赠予合同继续有效；第三，赠与人可对该附义务赠予合同进行撤销。而在附义务赠予合同当中的义务除了上述的几种情况之外，还需要考虑到以下因素：1、所附义务与赠与财产价值有无对价关系的分析从上文当中的关于附义务赠予合同有偿、无偿的定性当中可以看到，附义务赠予合同是属于无偿的，仍然是属于一般赠予合同的类型当中的，从而可以得知的是，附义务赠予合同中所附义务与赠与人赠与的财产价值是没有对价的关系的。且从实践中得知，往往受赠人所负担的义务是比赠与人赠与的财产要小的，有时候是相反的，但如果用对价的关系来定论分析的话，往往是无对价关系的，是属于一般赠与合同类型的，如果是具有对价关系的话，那么就会变成是一般合同了，类似与劳务合同之类的。故附义务赠予合同所附的义务与赠予财产价值往往是无对价关系的。2、赠与人赠与义务与受赠人履行约定义务的先后关系分析附义务赠予合同是指赠与人向受赠人赠与某些的财产或者物的时所具有的特定义务，而此可以看到，如果受赠人的义务是第一义务的话，则附义务赠予合同跟附条件赠予合同的概念就会有所相同，甚至相冲，因为受赠人履行了他的义务，而这个义务成为了该合同成立的条件，受赠人履行了条件，则该合同就成为了附条件赠予合同。故对于附义务赠予合同而言，赠与人的义务是第一义务，而受赠人的义务是后行义务，意味着它是将来必须完成的义务。是其在接受了赠与人的赠与之后所要履行的义务，例如某大企业家资助某学生留学，同时约定该学生学成归来的时候要为该企业家的公司工作若干年。这样的约定就是受赠人在接受赠与之后，将来所要履行的一个义务，不可能是让受赠人先在公司工作若干年之后才去留学。3、所附义务约定合法且不违反公序良俗所有的合同当中，基本来说都是需要合法并且不能违反公序良俗的，附义务赠予合同当中的义务也不例外，其义务也是不能违反法律和公序良俗。而如果该义务时违反公序良俗的，那么对于不同的情况下，该赠予合同的效力就要分情况来讨论了。如果双方约定的义务是违反公序良俗的话，那就不用考虑这个合同的效力了，因为一旦义务违反了，则说明整个合同都违反了，即这个赠与合同被定义为自始无效的。例如A赠送B一座别墅，他们之间所约定的义务就是B要将A的仇人C给砍掉一条腿，这样的义务是严重违反了法律规定的，故该合同是自始无效的。（二）附义务赠予合同的履行请求权1、合同履行请求权的概念根据《合同法》第六十条，当事各方应按照协议充分履行义务。当事人应遵循诚实信用原则，并根据合同的性质，目的和交易习惯承担通知，协助和保密义务。在附义务赠予合同当中，赠与与义务是一种主从的关系，则受赠人有权在一定的情况下向赠与人请求其履行，而赠与人必须履行；或赠与人在一定情形下向受赠人请求其履行，这为合同履行的请求权。2、现存的观点《合同法》第一百九十条跟第一百九十二条规定，对于赠与人的请求权而言，在赠与人履行了其自身义务之后，受赠人仍未履行其所附义务的话，那么赠与人就可以行使其请求权，诉求受赠人继续履行或撤销赠予。当然，除中国大陆以外，台湾的民法典第四百一十二条第一款也是如此规定：赠与负有负担者，如赠与人已为给付而受赠人不履行其负担时，赠与人得请求受赠人履行其负担，或撤销赠与。3、笔者的观点众所周知的是，附义务赠予合同其本质仍是赠予合同，它仅为赠予合同的一种特殊类型，赠与人的赠与行为跟受赠人的义务行为关系是一种主从的关系，而不是一些人所想义务为赠与的对待给付。笔者认为在附义务赠与合同当中，在赠与人没有履行其赠与义务即未将其所需赠与的物交与受赠人手上时，赠与人不得对受赠人行使合同的履行请求权。而在附义务赠予合同当中，赠与人不得以非法定情形下推托或以受赠人未履行其义务等形式去应对受赠人请求。而尽管赠与人交付赠与物前拥有任意撤销权，但笔者认为除了一些法定的情况下，赠与人也是不能随意撤销的，下文笔者会进行分析。但是在赠与人已经履行完其自身义务之后，赠与人可以去要求受赠人履行其义务，如果受赠人不履行的话，那赠与人就可以去诉求受赠人继续履行或者撤销已经发生赠与的赠与合同，又或者受赠人没有能力去履行的话，赠与人可以诉求受赠人不当得利，让其返还赠与物，从而撤销该赠与合同。（三）附义务赠予合同的瑕疵担保责任1、瑕疵担保责任的概念虽对于赠与合同而言，一般是不会让赠与人承担瑕疵担保责任，但在我国《合同法》第一百九十一条规定中表明，在附义务赠予合同当中的赠与人是承担着卖方的责任。意为赠与人的赠与物就相当于买方卖出去的物品一样，需要承担该物品的瑕疵担保，故此时受赠人与购买者处于同一位置。但该位置并不是百分百相同的，仅有在该瑕疵造成受赠人负担的一定范围内与卖方相同责任。即可以理解为受赠人认为赠与人所赠与的赠与物是有缺陷和不完整的，受赠人可以对赠与人做出一定的追偿，受赠人不得以该物为赠与物为由，不对该物进行担保的行为。2、现存的观点现存的观点认为赠与人的下下策担保责任范围是在因瑕疵出现后造成受赠人损失。它并不包括在受赠人对于该赠与物假设无瑕疵而所能获得的利益比出现该瑕疵后的利益要更大，从而造成的损失。就如A赠与B一个物品，该物品在无瑕疵时能获利一百万，而出现了瑕疵，只能获利五十万，相对于这利益比损失的五十万，赠与人是不在其瑕疵担保责任中的。因此，赠与人需要承担责任的情形如下：第一，赠与人不通知受赠人该赠与物不为其所有，从而造成受赠人对该物件进行的一系列行为而造成的损失；第二，因受赠人知能得到该物件，从而丧失了获得与该赠与物相类似物件的机会的损失；第三，受赠人出于对赠与人的信任上，对该赠与物进行一系列的加工或者修补，而该瑕疵导致了这个赠与物变成了一个无用之物，而受赠人对于该赠与物所做的一系列行为的损失。3、笔者的观点笔者认为赠与人的瑕疵担保不仅仅局限于上述的几个条件之下，还应当在赠与人没有将赠与物给付受赠人之前，受赠人不知道该物有瑕疵，并且赠与人也没有告知该物有瑕疵，受赠人对于该赠与物所进行的一系列的准备，对此所付出的损失笔者认为赠与人也应该对此进行赔偿。因为附义务赠予合同是双方当事人都知道的，那么受赠人就知道赠与人所赠与的赠与物，从而会有受赠人对此进行准备，当受赠人开始准备之际，赠与人才告知该物具有瑕疵等事件时，那么受赠人对此所付出的损失没理由只能由受赠人一方自行承担，故笔者认为在此种情况下，赠与人也应该承担赠与物瑕疵的责任。（四）附义务赠予合同的撤销权根据我国《合同法》第一百九十二条的规定，受赠人不履行赠与合同规定的义务，赠与人可以撤销赠与，而这里的“不履行”应包括不完全履行、不适当履行、全部不履行和履行迟延。1、行使附义务赠予合同法定撤销权的相关问题分析（1）法定撤销权的行使主体、对象及适用情形法定撤销权的主要行使主体是赠与人，但除赠与人外，《合同法》第一百九十三条中也明确规定，赠与人的继承人或者法定代理人在自知道或应当知道撤销原因之日起六个月内于某些条件下也可以行使撤销权，可见虽同样具有撤销权，但其时间是比赠与人本身的一年要短。并且赠与人与其继承人或者法定代理人具有法定撤销权，但并不代表他们是在任何情况下都可以使用的，并且针对不同主体有不同的规定：对于赠与人而言，如果受赠人存在以下三种情形中之一的话，即受赠人不愿履行赠予合同约定的义务、受赠人不履行对赠与人的扶养义务、赠予人或者赠与人近亲被受赠人侵害，则赠与人就可行使其法定的撤销权。而在《合同法》第一百九十三条规定了，继承人或法定代理人只有赠与人死亡或丧失民事行为能力是因受赠人得到违法行为造成的话，才可以行使他们的法定撤销权。上文所述的主体是赠与人的，对象都是面对受赠与人而言的，而有一个特殊情况，就是如果赠与人的赠与是为了逃避法定义务的，那么无论受赠人是谁，利害关系人均可以撤销赠与。而这一种特殊情况下，主体就变成了任意的利害关系人，而对象就是赠与人了。（2）法定撤销权的消灭我国《合同法》第一百八十六条规定，具有社会公益和道德义务的赠与合同，如救灾，扶贫，经公证的赠与合同，没有撤销权，即对赠与人没有法定的撤销权。因为捐赠人没有法定撤销权，这意味着法定撤销权被废除了，因为笔者认为社会福利的本质高于个人的情感。2、行使附义务赠予合同任意撤销权的相关问题分析(1)任意撤销权的基本内涵在我国的《合同法》当中就有明文规定，除了一些特殊的赠予合同之外，其他的赠予合同在赠与人将赠予财产转移其所有权的之前，是享有撤销其赠予的权利的。从这样的条文当中，我们可以得知的是赠与人可以完全忽略受赠人的同意或者不同意之下，来行使其是否要做出撤销的行为，这样的一种行为就被称之为任意撤销权。（2）任意撤销权存在的原因与弊端任意撤销权存在的主要原因是为了规范受赠人并且更好的保护赠与人。赠予合同的法理基础是来源于无偿性，附义务赠予合同当中，而任意撤销权就是倘若赠与人出现经济危机等恶化情况下，以此来无法履行其赠与的义务时，如果这时候赠与人没有任意撤销权的话，那么赠与人就会陷入两难的情况之下，这与我国的道德层次上并不符合。而对于这个任意撤销权的最大弊端就是在于受赠人一方，因为附义务赠予合同当中的所附义务时受赠人一方履行的，假设受赠人一在受到赠与人的赠与物之前，就对其所附义务进行了以一系列的准备，此时则赠与人行使了其任意撤销权，那么受赠人的损失又应该如何去解决呢？这当然的影响了受赠人一方的利益，因此同样也是一大弊端，该问题还有待解决。四、结语综上所述，笔者认为，附义务赠予合同虽然与其他类型的赠与合同有相似之处，但具体剖析后发现其实存在很大的区别。另外，就合同的诺成和实践而言，笔者认为附义务赠予合同是一种诺成合同，更