合同的成立课件

合同管理第二章第二章合同的成立第一节合同成立的概念和要件p1一、概念

当事人对合同主要条款达成一致意见，合同才能成立。其意义在于：1、是解决合同是否存在的问题；2、是区分违约责任和缔约责任的根本标志；3、与合同生效紧密联系。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本条法律规定是依法成立的合同，其成立与生效统一于一个时间。p2《合同法》第三十二条对以合同书形式订立合同的特别规定：以合同书订立合同的，是一种要式合同。以示范文本订立合同的一般都应当是合同书，但它不是一般的合同书，如一份传真、一张借款条都是书面合同，但这种合同记载的可能只是一方的权利义务，并非是当事人双方都签字盖章。而合同书是记载合同的全部内容、双方的权利义务，并有双方当事人签字盖章。p3为了保护合同的安全，证明合同的效力，判明当事人双方的争议，《合同法》规定了以合同书形式订立的成立要件，《合同法》规定有一方签字盖章，合同不能成立。签字或者盖章具备其一即可，只有签字没有盖章不影响合同的成立。p4因为签字比盖章更为有效，因签字是有权订立合同本人所为，而盖章则可以是法定本人也可能是代理人，公章可以伪造，代理人可能丧失代理权。为此建设工程施工合同示范文本的协议书，即要求当事人双方加盖公章、或委托代理人要签字合同才能成立。p5二、订立合同当事人的资格《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”民事主体都应具有民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力：指法律赋予民事主体享有的民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力：指民事主体通过自己的行为取得民事权利和设定民事义务的资格p6民事权利：指法律赋予民事主体在特定的民事法律关系中，有权为一定行为或不为一定行为，或要求对方为或不为一定行为的权利民事义务：指法律规定民事主体在特定的民事法律关系中，为一定行为或不为一定行为，以满足权利人的利益和要求的责任。p7三、应具备要约和承诺阶段要约\承诺是订立合同不可少的《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约\承诺是合同订的基本规则，订立任何合同也脱离不开这两相步骤。过去的三部合同法都没有要约\承诺的规定。p8《合同法》都做了详尽具体系统地规定，包括要约的生效\撤回\撤销和失效，承诺的生效\迟延的承诺\变更的承诺等问题建设工程合同的招标\投标的法律规定，实质上就是要约\承诺的一种具体方式。也是合同谈判成立的过程，这个过程应当是要约_新要约__最终承诺。p9第二节要约（44）一、概念和法律和特征（14条）（一）概念要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价。【合同法】第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：1、内容具体确定；2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。p10

（二）有效条件或特征：《合同法》第14条规定的要约应当具备的条件是：1、是特定的要约人向特定的相对人发出，是要约人为缔结合同主动发出的意思表示；2、要约的内容具体确定p113、要约的内容具有使合同成立的必备条款；4、要约一经发出，要约人就需受约束，否则需承担缔约过失责任；5、要约必须送达到受要约人；6、要约一经承诺，除法律另有规定或当事人另有约定外，合同即为成立。p12二、要约与要约邀请的区别（15条）要约邀请又称为要约引诱，《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”p13（一）要约邀请的特点：1、是一方邀请对方向自己发出要约；2、是当事人订立合同的预备行为3、是引诱他人发出要约p14（二）区分要约与要约邀请的区别在实践中区分较为复杂，可从如下几方面区分：1、依法律规定作出区分如《合同法》第15条规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”p152、根据当事人的愿意作出区分一方面看体议的内容，要约中包含当事人受要约约束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。3、根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区别要约中应包含合同的主要条款，而要约邀请只是希望对方当事人提出要约。4、根据交易习惯来区分p16

（三）几种典型的要约邀请1、寄送的价目表2、拍卖公告3、招标公告建设工程发包人公开发布的招标公告，在有形建筑市场上发布的招标信息均视为要约邀请。4、招股说明书5、商业广告p17

三、要约的生效（16条）（一）要约开始生效的时间这关系到对要约人产生的约束力也涉及到承诺期限的问题。【合同法】第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。p18（二）要约法律效力的内容表现为对要约人和受要约人的约束力。首先，对要约人的约束力。指要约一经生效，要约人即受要约的约束；其次，对受要约人的约束力。即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而合同成立。p19四、要约撤回和撤消（17、18条）（一）撤回指要约发出后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”（二）撤销指要约到达受要约人生效后，将该要约取消，从而使要约的效力归于消灭。【合同法】第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”p20五、要约不得撤销（19条）【合同法】第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。p21六、要约失效（20条）

指要约丧失法律的约束力。【合同法】第20条规定：有下列情形之一的，要约失效：(一)拒绝要约的通知到达要约人；(二)要约人依法撤销要约；(三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。p22第三节承诺（56）一、概念（21条）承诺又称为接受。合同的订立，也必须遵循这一程序。《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”承诺一旦作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。p23二、特征（1）承诺是由受要约人向要约人做出的；（2）承诺的内容应当与要约的内容一致；（3）承诺要在要约有效期内做出；（4）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。（5）承诺的方式必须符合要约的要求p24三、承诺方式指受要约人以何种形式将承诺的意思送达给要约人。【合同法】第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”p25四、期限【合同法】第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达”：(一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；(二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。p26

p27五、生效

【合同法】第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”p28六、承诺的撤回（27条）【合同法】第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”p29七、新要约（28、30条）1、受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。【28条】2、承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。【30条】p30

3、承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【30条】p31第四节合同成立的时间与地点（67）（32-38条）

一、合同成立的时间（32条）1、承诺生效时合同成立。2、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。【32条】3、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立【33条】。p324、法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。【36条】5、采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。【37条】6、国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。【38条】33二、成立的地点（一）意义确定合同成立地点在法律上具有十分重要的意义，其中包括：1、合同发生争议起诉到法院时，合同成立（亦称合同签定地）可以做为法院管辖的依据。2、当合同争议起诉到法院时，常以合同签定的法律为准执法。3、有些涉外合同涉及向谁纳税问题。p34(二）合同成立地点

1、承诺生效的地点为合同成立的地点。【34条】2、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。3、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。【35条】p35(三）事实上成立的合同（36-37条）【合同法】第三十六条第三十七条上述两条法律规定的是事实上成立的合同。以前的三部合同法无此规定，【合同法】是借鉴国际上“事实上的契约“理论制定的，目的是针对我国当前合同意识不强，水平底而设立的条款。p36第五节、缔约过失责任（69）（42条）一概念在合同订立过程中，由于一方当事人的过错而使合同不能成立，并给对方造成损失，这种责任就属于缔约过失责任。过去的三部《合同法》对此没有规定，为了解决这个问题，保护当事人合法利益，《合同法》对缔约过失责任做了规定。p37二、条件或类型《合同法》第42条规定：当事人在订立全同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。”上述法律规定过失责任，是合同法规定的这一项新制度，对当事人订活动具有重要的规范作用。p38

三、缔约过失责任的特点

缔约责任是缔约过程中产生的民事责任，保护的是一种依赖利益的损失。指的是无过错一方当事人因合同不成立等原因遭受的实际损失，是一种弥补性的民事责任，因此过失责任方应承担的是损害