对知识产权的思考-合理性、争论与重新审视

武坚：对知识产权的思考——合理性、争论与重新审视·武坚标签：知识产权1：知识产权保护合理性的思考1-1：知识产权保护的相对合理性与内生的两难困境国际上通常将知识产权分为工业产权和版权（即著作权）两大类。工业产权包含专利权、商标权、反不正当竞争权。《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款规定：工业产权的保护以发明专利权、实用新型、工业品式样、商标、服务商标、商店名称、产地标记或原产地名称，以及制止不正当的竞争，作为对象。第3款规定：工业产权应作广义的解释，不仅适用于工业和商业本身，也适用于农业和采掘业以及一切制造品或天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。版权（著作权）的内容包括作者权与著作邻接权（发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权）。《世界版权公约》第1条规定：缔约各国承允对文学、科学、艺术作品（包括文字、音乐、戏剧和电影作品，以及绘画、雕刻和雕塑）的作者及其他版权所有者的权利，提供充分有效的保护。以专利、版权、商标权和外观设计为其覆盖范围的知识产权是一种私有化法权，它随着知识在人类社会生活中的地位逐渐增强而得以强化。现代意义的专利权和版权保护制度可以溯源到15世纪。当时的威尼斯政府建立保护专利权和版权制度的初衷是试图通过使创新者在一定时期获得专有的权利、激励他们进行进一步的创新。1883年签订的第一个关于专利权和版权保护国际公约（《保护工业产权巴黎公约》）规定：每一个缔约国在保护工业产权方面，必须把给予本国公民的保护同等地给予其他缔约国国民。现行的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)就是在该公约基础上逐步修改、发展的结果。作为一种私有化法权，知识产权保护遵循产权保护的普遍原则，即：1.产权的专有性--除权利人同意或法律的规定外、权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利；2.保护的地域性--除签有国际公约或双边互惠协定的以外，经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力；3.保护的时效性--即法律对各项权利的保护都规定有一定的有效期。然而，普遍性原则在知识产权保护制度中的应用并不能够掩盖知识产权与其它商品的根本性差异，即知识产权的排他性并非其自然属性、而是通过法律确立的人为属性。从本质上讲，知识的使用具有非排他性，即一个人对知识的占有并不妨碍他人的占有，因此知识不具备通过自发的市场力量成为商品的条件。但是，由于知识创新是一种相当昂贵的生产活动，如果无人分摊知识创新的费用、社会的知识存量就将枯竭。正是上述考虑构成了知识产权保护的合理性：为了鼓励创新精神、加速知识传播，通过法律人为地赋予知识创新者在有限时间内对该知识拥有某种程度的专有-排他权（如专利权、署名权），从而使知识创新者能够将知识作为商品出售并获得有限的保护性收益以补偿所付出的艰辛劳动，并激发更多个体从事知识创新的积极性。近100多年来人类的社会实践表明：通过法律人为地赋予知识创造者适度的专有-排他权，是鼓励知识创新、促进社会进步的重要制度安排；适度的知识产权保护有利于知识的创新和推广，对知识产权保护的忽视不仅导致创新投入不足、而且阻碍创新知识的传递和共享、并造成重复研究等问题。如果将“尊重知识产权保护”社会与“无视知识产权保护”社会做横向对比，更能够揭示知识产权保护制度对促进人类社会进步的重大影响。然而，在颂扬知识产权保护制度成就的同时，不应该忽略知识产权保护制度的内生困境，即：在保护创新者权益与维护消费者权益之间存在着对立和冲突--保护不足会压抑知识创新、保护过度则会妨碍知识普及。众多研究共同证明：在科学研究和基础知识积累的开放性与企业技术创新活动的利润动机之间内生着冲突。其中，阿罗(KennethArrow)通过引入“信息不完全专有性”的概念得出如下结论：从福利的角度来看，已获得的信息应该免费地（除去传递信息的成本）为公众获得，这将确保信息得到最优使用；可是，这种免费信息制度却不能为研究提供持续的激励。[KennethArrow，EconomicWelfareandtheAllocationofResourcesforInventions，1962.]从制度层面看，诱发知识产权保护困境的直接原因是“具有公共物品属性的知识”与“以尊重私有排他权为特征的知识产权保护”之间的对立。从更为普遍性的价值观层面上来看，知识产权保护困境不仅源于知识产权保护中“人为认定”的主观性、而且受制于“主观认定”所内含的人类理性有限性和人类自利的本能。通常而言，在知识产权保护制度的制定和实施过程中必须遵循如下原则：一是以促进知识的创新、传播和交流为目的，尽量减少对知识的垄断性占有；二是保护知识创新者的积极性和正当利益。知识产权法的具体条文应该是试图平衡这两方面原则的结果。然而，由于知识产权所具有的人为（主观）赋予的排它特征，导致了在实施知识产权保护过程中的诸多不确定性。正是由于这种主观性所导致的不确定性，迫使人们应该避免抽象地谈论知识产权保护的利弊，而应该在现实的背景下审视知识产权保护所起到的实际作用。知识产权保护的合理性不仅仅取决于法律制定原则的合理性，而更应该与法律仲裁者的主观认定相联系。当法律仲裁者与纠纷双方在利益上并非等距离时，人性的自利本能必然影响仲裁者的主观认定，从而做出对知识产权保护不恰当的延伸或收缩的判定，由此而导致排他性垄断的强化或弱化。在创新者权益与消费者权益之间的失衡，必然造成社会公共利益的损失--无论是“卖家垄断”或是“买家盗版”都将指向对大规模社会创新活动的遏制。在知识的创新与普及之间、在“保护知识创新者的排他权”与“保证充分获取知识和知识产品”之间取得恰当的平衡是人类的理想境界。然而，人类的有限理性和自利本能并不能保障这种理想的境界能够自动实现。知识产权保护的内生困境反映了理想主义在现实中所遇到的人性障碍、并由此而引发其内在的逻辑冲突。因此，可以说知识产权保护的内生困境是当代众多围绕知识产权保护所引发的争斗的根源。1-2：从质疑垄断到质疑知识产权保护一般而言，垄断分为人为垄断和自然垄断两种，最典型的人为垄断就是《知识产权保护法》所提供的对知识创造和技术发明的“排他性”垄断。因此，对垄断合理性的质疑必然导致对知识产权保护合理性的质疑。对于“政府授予知识创新者以暂时性垄断权利”的做法，长久以来一直是一个激烈争论的话题。不少学者怀疑建立在“非自然垄断”基础上的知识产权保护制度的合理性与成效，他们担心：这种独占权使创新者可以限定价格和产量、从而不能最有益于社会。近代知识产权保护制度的发展以政府强制力为基础，即政府通过强制力确保在“知识所有人的创造积极性”和“鼓励知识传播使社会广泛获益”之间的利益平衡。局限在一国范围之内的知识产权保护制度，其合理性在于政府强制力的成本支付者与知识传播的获益者之间存在同一性。然而，在跨国知识产权保护方面，由于缺乏在超国家层次上确保在“知识所有人的创造积极性”和“鼓励知识传播使社会广泛获益”之间实施利益平衡的主体（超国家政府），因此可能导致：在某一国家内部实施知识产权保护时，其实施成本由本国公众承担而收益由国外的知识产权拥有者获得、并进而限制本国公众在使用和研究开发方面的自由，从而造成成本支付者与最终受益者的错位。这是当代跨国知识产权保护制度内在的缺陷。在跨国知识保护领域存在的“成本支付者与最终受益者错位”，不仅造成“跨国知识产权保护制度的发展远远滞后于国家内部的知识产权保护制度”，而且即使在建立了跨国知识产权保护制度的条件下，仲裁的公正性也令人怀疑——因为法律的仲裁者在处理国内纠纷时，最重要的目标定位是维护公众对国家利益共同体的认同，因而“公正”是处理纠纷的首要原则；但是对于跨国知识产权的纠纷，如何维护国家利益则成为仲裁者首先需要考虑的因素。[附注：回顾专利制度的发展史可以发现：在资本主义发展初期，各国对专利的全球性保护多持否定态度，因为这种做法不利于新技术和新发明在各个国家的普及应用，甚至会压制社会生产力的发展速度；只是在经济全球化达到相当程度之后，为了保护跨国资本集团的利益，国际性的专利保护才被提上议程。]对跨国知识产权保护制度的推动，除了通常所宣传的“鼓励知识创新”动机之外，不可避免地掺杂了民族主义的利益诉求。甚至可以说，在当代的跨国知识产权保护制度建立过程中，民族主义的利益诉求是“虽然通常不被提及、然而更具有鼓动性”的理由：国家间的力量较量更多地表现为对战略性技术及创新能力的排他性控制，发达国家利用其在知识产权领域的独占权阻止对其垄断构成潜在威胁的交易（如知识产权人利用其对知识产权所拥有的专有权拒绝授予其竞争对手合理的使用许可），从而排斥潜在对手可能发起的对其垄断权的挑战；极力夸大知识产权、管理机制等所谓“无形资产”的价值，从而实现发达国家“无形资产”与不发达国家“有形资产”之间的不对等交换。狭隘民族主义情绪的介入正在扭曲跨国知识产权保护制度的公正性，并导致国内知识产权保护原则与跨国知识产权保护原则的背离：“一方面，在国内，根据本国的经济发展情况，力求最大程度地发挥知识产权的激励创新作用，同时注重对权利的限制。另一方面，在国际上，费劲心思将自己的知识产权保护水平强加给发展中国家，全然不顾后者的国内经济发展水平，也不提甚至反对对知识产权施加过多的限制，并且将知识产权与国际贸易挂钩，在全球经济一体化的幌子下推进自己的知识产权战略，为国内的知识产权人谋取最大的垄断利润。”[杨晖、马宁《从思科诉华为谈起-对中国知识产权制度的重新审视》]借助这种双重标准，发达国家得以保持其在国际上的技术垄断地位。许多跨国公司更是将知识产权作为获取最大利益，打击竞争对手的有利工具。“建立知识产权保护制度，根本目的就是为了鼓励创新，促进社会发展。因此赋予发明人一定期限、一定程度的相对权力，通过制约公司与公司之间的不当侵权和打击用盗版谋取暴利的不法工厂，使创新者获得合理的受益，有动力进一步创新。但是，现在一些跨国公司变本加厉，通过不断修改法律，扩展保护范围，提高保护程度。居然开始把每一个消费者也当成了‘盗版者’，把一切都视为盗版。他们完全‘异化’了制度，现在保护知识产权的根本目的不再是鼓励创新，而主要是保护这些巨头的商业模式。反而开始极大地阻碍了知识传播，影响了新技术扩散，制约了创新活动。”[摘自：“知识产权委员会CIPR”《整合知识产权与发展政策》IntegratingIntellectualPropertyRightsandDevelopmentPolicy]当知识产权保护制度成为发达国家和跨国公司维护其全球垄断的一个重要工具的时候，反垄断便被赋予了民族主义的正义。考虑到现实世界中普遍存在着垄断行为，那么“假冒”产品在某种程度上便有了对抗现行不合理制度的合理性依据，它被深受垄断之苦的弱者视为对抗强者的一种战略。对于欧美发达国家来说，pirate（盗版）一词是人联想到不发达国家对发达国家技术产品的“非法”使用；然而对于东方国家的人们来说，pirate（海盗）更易使人想起500年以来作为今天西方繁荣起点的、欧洲对东方国家的财富劫掠，因此今天作为曾经被盗窃了财富的东方人的后代用类似的方法“劫掠”海盗后代的财富，在狭隘民族主义者看来是一种历史“公正”的轮回。在跨国知识产权保护问题上所产生的分歧揭示了在经济全球一体化时代，由于政治制度的滞后所导致的尴尬。民族国家的政府在跨国知识产权保护问题上面临着如下的两难：就保护创新动力而言，政府需要平等对待所有的知识创新者，而无需考虑它的肤色语言和居住地，然而在一个国家利益存在诸多摩擦和冲突的时代，作为民族利益保护者的政府有义务保护其治下的民众不受外来势力的利益侵犯，因此当其治下的民众作为知识的消费者而试图更廉价获取知识的时候，创新制度维护者与民族利益保护者的角色冲突使得民族国家的政府陷入到无法兼顾的两难。特别是在发达国家刻意强加的知识产权保护潜伏着上升到知识垄断趋势的时代，弱势民族国家的政府为了维持其基于民众拥护的管治正当性而采取的理性选择必然是抵抗发达国家的“知识产权保护”，因为这不仅具有瓦解垄断、维护创新的意义，而且更被赋予维护民族利益的想象。在这样的现实环境下，如果尊奉发达国家和跨国集团的知识产权保护，弱势民族国家的政府将会陷入到管治正当性危机之中。如同其它经济、贸易和政治冲突一样，跨国的知识产权保护问题已不可能在国家间的框架下得到彻底解决，国家利益至上的理念使得跨国知识产权保护问题将失去通过理性妥协加以化解的可能，而最终转化为国家间实力和意志的较量。跨国知识产权保护问题的恶化再一次向世人昭显了这样一个趋势：所有源于全球一体化的问题只能在未来构建的“超国家制度”下得到合理、公正的结果。3：对知识产权保护的重新审视当知识在社会生产中发挥重大作用的时代，知识就如同劳动力、资本和自然资源的其它生产要素一样成为必须刻意保护的对象，因此对知识产权保护本身无庸置疑。对知识产权保护研究的重心应该着重于：在动态化的过程中确定知识产权的保护范围、保护力度。“长远看，知识属于全人类，应实行共享制；特定社会发展阶段，为促进知识进步，应当保护知识产权；知识互补性特征决定了对知识产权的保护容易压抑知识的自由发展与知识进步，因此经济学的任务在于探寻特定社会在特定发展阶段上对知识产权保护的‘度’”。[汪丁丁《知识表达、知识互补性、知识产权均衡》]3-1：对知识产权保护原则的重新审视知识产权保护的目标是促进社会发展、提高公共福利，因此知识产权保护就其根源而言是一种借助于保护个体权利而导致提高社会福利的公益行为，而不仅仅是单纯的经济行为，因此知识产权保护必须被置于普适的人权保障原则之下而不是相反--即知识产权保护的最大限度不应该对所有个体的生存权、发展权的实施构成阻碍。正是由于知识产权保护的这种社会性决定了知识产权保护的标准和执行方式必须与社会的普遍价值准则和公众的心理承受能力相一致，因此有必要从社会公正的角度重新审视知识产权保护原则的正当性。允许所有的个体自主地追求个人幸福是近代人本主义思想告诉世人的最高价值原则，通过借鉴、模仿先进技术提高落后国家民众的生活质量正是对这一价值原则的实践。从这一角度而言，借鉴、模仿先进技术具有天然的正当性。与此同时，理论上讲，对先进技术的借鉴、模仿不应损害被借鉴者（权力所有者）的利益，然而在一个参与者利益相对立的博弈中，如何在不损害创新者的既得利益、又为模仿者提供足够的利益拓展空间，是人类社会面临的又一个两难困境，而这一两难困境的实质最终可归结为扩张性价值观与现实制约条件的内在冲突。解决内在冲突的持久方式是采用自我的节制--对欲望放纵的节制、对利益无止境追求的节制，同时克服自我中心主义的“正义观”——站在超越狭隘自我的“泛爱”立场上寻求彼此的妥协、宽容与和谐。知识产权保护的主观性特征、加之人类的有限理性和自利本能决定了在确定保护力度和保护范围方面必然存在着永恒的纷争，这是人类所面对的众多两难困境中的一个。如同解决人类其它“主观性困境”一样，对这一问题的解决不应该寄希望于某个伟人的“神谕”，而应该抱着“实用主义”的态度：即人类的有限理性和自利本能决定了人类永远无法寻找到让所有利益相关者都满意的“理想解决方案”，因此需要遵循“适应性决定合理性”的原则，借助于多元化社会的制衡力量、在动态化的递进过程中寻求共识。这种动态化的递进过程可以简略地描述为：“通过争论达至共识--在共识下展开实践--通过对实践结果的反思验证共识的合理性--通过新一轮的争论达至新的共识--在新的共识下展开新的实践--对新的实践结果进行新的反思”。知识产权保护应该存在合理性的限度，过高或者过低的知识产权保护标准都将影响到对专业化分工与社会化生产水平提高的促进。过低的知识产权保护标准意味着对高质量知识生产行为的抑制，并因为其低成本而造成对有效知识积累的忽视；过高的知识产权保护标准意味着界定和有效保护知识产权所需要的法治成本剧增，并因此而妨碍知识的广泛传播的应用。当保护知识产权所需要的费用超出合理的界限时，对知识产权的保护不仅不会促进知识的传播和分工的演进，更将造成社会的不堪重负而使社会的共同利益受损。具体在知识产权保护问题上应该采取如下的方法：通过对“在既有保护原则、保护力度和保护范围内所产生的结果”给予全面的、相对客观的评估，确定既有保护原则、保护力度和保护范围的合理性；通过对不适应的领域和条例给予修正，强化新的保护原则、保护力度和保护范围的合理性，从而完成“合理性的改造”。知识产权不仅存在保护的问题，而且也存在权利行使正当与否的问题，也就是说，即使知识产权的获得本身是合理合法的，其实际的行使行为也存在一个是否正当的问题。在这里，知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，保护合法的知识产权的同时必须规制知识产权的滥用。知识产权保护以社会公众的学习成本为代价、知识产权扩张是以社会公共利益的让步为代价。私权的扩张必然造成公众可自由获取的公共作品的减少、知识产权扩张必然导致全球范围垄断的发生。全球范围内人类共同的学习成本过高必然会妨碍人类基本的教育权、学习权、读书权、信息权。当出现这种情况的时候，知识产权的扩张必须受到限制。对于知识产权保护制度的适度问题，应该从是否保护社会创新活动的可持续性这一角度给予研究。缺乏知识产权保护固然可能造成由于知识创新成本无人分担而导致知识创新的停滞，然而过度的知识产权保护也会造成知识传播成本的剧增，妨碍更多的人在对既有知识占有之后的发展与创新。“加速知识生产和传播并造福于人类社会”始终是人类社会追求的根本目标之一，因此知识产权保护的正当性必须建立在不违背这一目标的基础之上。任何违背这一原则的“保护”都构成了对人类社会整体利益的损害，并由于这种“保护的过度”而失去存在的正当性。3-2：对知识产权保护制度的重新审视合理的知识产权保护制度在于公正地解决鼓励知识生产与鼓励知识传播之间的两难对立。“知识产权是一种专有权，或称之为垄断权。这种垄断权的授予无论是从智力创造的劳动学说、还是从智力产品的人格属性或者激励主义层面上都具有充分的正当性。然而，知识产权的客体--知识产品（或称为智力产品）具有无形性、继承性的特点，从而使之也具有公共商品的属性。......从信息产权的角度看，知识产权可以被看成是一定的信息财产、信息产权。专有的成分太多，势必会给信息接近造成障碍，从而影响到公众对信息的获取以及信息的自由流动，最终将妨碍知识产权制度的目的的实现；公有的成分太多，则会形成知识产权的弱保护，可能导致对信息的生产的原动力严重不足，从而造成信息的稀缺，最终也不利于社会效用实现最大化。在这样一个简单的分析中，可以得出结论：知识产权制度应当在信息的生产、信息专有和信息的接近之间达成一个适当的平衡。平衡论、特别是强调利益平衡的平衡论就是知识产权制度的理论基础。它涉及到智力产品的创造、传播之间的平衡、智力产品的创造和使用之间的平衡以及知识产权人的个人利益和公共利益之间的平衡等。”[冯晓青《利益平衡论:知识产权制度的理论基础》]任何权利都不可能是绝对的，它都有一条自身正当与合法行使的界限。防止和控制权利和权力的滥用是法律的重要原则，也是实现法治的必然要求。在《知识产权保护法》与反垄断法共同实施的过程中，最为关键的是如何衡量和确定鼓励创新和防止垄断之间的“合理”界限，而这种界限的合理性在各个国家、不同时期并无一定的“绝对客观”标准，它的认定取决于“当时当地的社会普遍认同与社会承继性”。“在知识产权法与反不正当竞争法、反垄断法等竞争法之间，存在一种利益平衡问题，需要在实现知识产权的行使与反垄断控制、反竞争控制之间达成平衡。这种平衡机制总的来说是平衡各种应当保护的利益，主要涉及知识产权的私权利益和促进公平竞争的社会利益。”[冯晓青《知识产权、竞争与反垄断之关系探析》]“知识产权领域存在垄断的事实表明知识产权与反垄断法之间存在冲突。这种冲突在实质上反映了知识产权的私权利益与社会整体的公共利益之间存在矛盾与冲突，因而需要加以协调。勿庸指出，知识产权是一种私权，知识产权法的首要目的是实现私人利益，但知识产权法也具有重要的公共利益目的。知识产权法的公共利益目的在相当大的程度上可以通过其自身的机制加以解决。但是，知识产权法囿于其私法自身调整手段和方式的局限性，对该领域的公共利益的确保还需要借助于公法的介入。反垄断法作为一种以实现公共利益为目标的公法，它在规制知识产权滥用乃至垄断这类反竞争行为方面具有特别的功效和作用。反垄断法对知识产权的介入，深刻地体现了知识产权与反垄断利益之间存在一种平衡关系。一方面，对知识产权垄断行为的规制不等于对知识产权法定范围内的垄断的否认和排除。另一方面，对超出了知识产权的合法垄断范围从而构成知识产权滥用乃至垄断的行为，以社会为本位的反垄断法从维护社会整体的公共利益目标出发，需要对知识产权滥用乃至垄断的行为加以禁止。从一些国家对知识产权垄断行为的规制看，最重要的是在知识产权法定垄断权的正当行使、激励革新与创造同不正当行使专有权之间做出清晰的划分。以上论述表明，知识产权私人利益与反垄断利益存在平衡关系，反映在立法上则体现为知识产权法和反垄断法在规制知识产权垄断行为方面的互动和协调的关系。借助于知识产权法的制度外的平衡机制--通过反垄断法确保知识产权私权利益与公共利益的平衡，这种平衡也是知识产权人自身的权利与义务的平衡的要求，体现了对创新的激励和对有效竞争的确保的双重功效。”[冯晓青《知识产权、竞争与反垄断之关系探析》]尽管知识产权保护也有公益目标、但主要和直接的还是为了私益目标，而反垄断法是以社会为本、主要为了社会公益目标，因此两者的潜在冲突在实质上反映了个体权利与社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。“尽管市场经济要求遵行民事权利的充分和一体的保护原则，但在社会个体行使民事权利与社会整体利益发生现实的冲突时，则要求这种个体的民事权利应当受到一定的限制。因此，一般来说，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标（实质公平和社会整体效率）相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使加以必要的限制。......在协调知识产权与反垄断法的潜在冲突时，为防止知识产权的滥用，反垄断法应当从其社会本位性出发，对知识产权的行使行为进行必要的限制。”[王先林《知识产权滥用的反垄断问题研究》法律出版社（2001），p88-89]《知识产权保护法》与反垄断法的共同实施，是一个以鼓励社会进步为主旨的政府所必然采取的制衡手段。“因此有人用比喻来形象地说明反垄断法与知识产权在鼓励创新方面的殊途同归：反托拉斯法用竞争性的‘大棒’（即不创新的企业就要遭淘汰）来促进鼓励出是创新的市场结构；知识产权法则用有限专有性及由此获得的利益的‘胡萝卜’来鼓励出是创新。......简单地说，知识产权通过授予重要但有限期的市场支配力（垄断力）来奖酬在创新上的投资，反垄断法保证企业之间开展竞争、并通过竞争寻求新的创新之路，同时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新。”[王先林《知识产权滥用的反垄断问题研究》法律出版社（2001），p84-85]综上所述，政府在制定知识产权保护制度方面应该遵循如下原则：社会制度应该以鼓励知识创新而不是保护既有知识成果为根本目标，在知识产权保护问题上需要关注知识的创造和扩散及其与社会福利的关系、需要在确保科学研究和知识的适度开放与赋予新技术的创造者以利益激励之间达成平衡；保护的对象应该是思想的首发权和荣誉权，而不是那种以扼杀创新的方式牟取暴利的、无限膨胀的受保护特权；在“人为地”赋予了知识拥有者排他性垄断权的同时，必须用法律限制知识拥有者对排他性垄断权的滥用，为了求得在垄断与反垄断之间的平衡，专利法必须与反垄断法共同实施；在知识产权保护方面应遵循利益与成本匹配原则、需要明确知识产权保护的利益获得者与成本支付者的同一化，即在知识产权保护中必须强调“受益方承担知识产权保护过程中发生的成本”，政府行政机关不应该动用公共资源为争执的任何一方服务、不应该介入到具体事件（民事诉讼）的道义评判和执行裁决；在知识产权保护过程中应该坚持“利益均衡”原则，对任何不当得利行为（无论是垄断获利行为、还是剽窃获利行为）由法律机关给予超过其获利水平的惩罚；不仅需要考虑知识产权保护自身的合理性问题，而且需要研究知识产权保护所面临的时代背景，应该严格区分信息产权和知识产权的概念区别和相对地位、严格区分对应于工业时代的封闭知识产权概念和对应于信息时代的开放知识产权概念。在知识产权保护制度方面有一个值得研究的现象，就是公共图书馆制度——这是一个仅需花费极小成本就可以获取大量知识和信息的机制。面对现代欧美社会如此众多的公共图书馆，我们不禁有些困惑：在如此强调知识产权的社会，为什么会容许会出现这样一种机制，或者说这种以极低成本向公众提供知识和信息的制度为什么会被容许存在？它与知识私有产权机制的这种表面背离的现象之间有着怎样的内在关联？事实上，支撑公共图书馆制度的价值理念是“社会公共福利最大化”——即为了社会公共福利最大化，需要降低公众获取信息的成本障碍：“现行的知识产权制度确立的如合理使用、权利穷竭、侵权例外、强制许可等限制形式确保了在相当多的场合接近信息不受限制，特别是为个人使用、非赢利性目的和教育目的来使用专利或者著作权作品。”[冯晓青《利益平衡论:知识产权制度的理论基础》]公共图书馆的出现打破了通过降低信息不对称程度（读者可以在购买此书之前阅读该书以作出是否购买的评估）、增加信息供给的竞争性（图书馆提供了便捷了解不同作者对同一主题阐述的渠道），从而打破了作者对知识的垄断和所具有的信息不对称优势，使得知识的出售价格被限定在较低（如与纸张复印等同）的价格。今天的互联网正在担负着从前图书馆所担负的功能，只是在互联网时代，决定知识出售价格的因素不再是诸如纸张复印等物质性费用，而是在海量信息中寻觅有价值信息的时间费用。从对这一模式的分析中，我们可以得到这样的结论：首先，对知识产权的保护应该建立在防范和瓦解对知识垄断的基础之上；其次，保护知识产权的合理限度应该以是否促进专业化分工与社会化生产为衡量标准，而不是以是否保护利益对立双方（作者与读者）之一的利益为衡量标准。在当代，另一种降低信息获取成本的制度——互联网免费信息制度的出现对如何平衡对立双方（作者与读者）的利益提出了新的挑战，因为互联网免费信息制度与公共图书馆制度存在着显而易见的差异：公共图书馆制度虽然降低了图书发行量，但是并没有割断作者（信息生产者）与读者（信息消费者）的利益关联，因为通过提高图书的单位售价可以补偿作者由于销售量降低的潜在利益损失；现行的互联网免费信息制度则割断了作者（信息生产者）与读者（信息消费者）的关联，因为一旦信息进入到免费的互联网传播空间，信息生产者将不再能够从信息的传播、消费过程中获得收益——或许“通过计算机系统来监督使用次数并据此收取费用”的技术方案能够解决互联网时代的“作者（信息生产者）与读者（信息消费者）利益隔绝”问题。3-3：对《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的重新审视利益平衡机制在TRIPS协议中没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。该协议处处体现了私人财产所有权神圣不可侵犯的指导思想，却忽视了知识产权权利人对社会应尽的义务，没有为非权利人利用知识产品、维护社会公共利益提供一条有效的途径，在人的基本生存权与财产权保护问题上是本末倒置。联合国人权促进小组委员会于2000年8月通过的《知识产权和人权》的决议指出：TRIPS协议并没有反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以，TRIPS协议同国际人权法之间存在明显的冲突。“从TRIPS协议的内容来看，其保护范围广泛，不仅包括传统知识产权，还包括未公开信息权与集成电路布图设计权等领域；其保护水平之高，在多方面超过了《巴黎公约》和《伯尔尼公约》对知识产权的保护，并且强化了知识产权执法程序和保护措施，把履行协议保护知识产权与贸易制裁紧密地结合在一起。面对这样一个高水平的协议，发达国家可能是如虎添翼，有利于保护创新与鼓励创新，可对于大多数发展中国家来说，却没有回旋的余地。由于发展中国家技术经济水平低下，尚未形成本国的技术创新和文化创新体系，一旦对外国权利人开放保护，本国的经济和技术发展将很可能被外国垄断集团所控制，民族工业和公众消费者的利益很有可能遭致难以承受的巨大损失。”[袁泳《知识产权法与技术、文化创新》]“在技术转让方面，TRIPS协议第7条规定知识产权保护应当有利于‘技术的转让与传播’；第8条也承认需要采取措施来防止对知识产权的滥用，包括‘对国际技术转让有不利影响’的做法；第40条涉及防止在许可合同中采取限制竞争的做法；第66条第2款要求发达国家向其企业和研究机构提供动力，以促进向最不发达国家的技术转让。但是，TRIPS协议仅仅加强了对技术提供者的全球保护，没有建立起有效的国际机制来确保技术转让在合理的竞争中进行。”[袁泳《知识产权法与技术、文化创新》]当今的跨国知识产权保护制度正在成为发达国家重新维持其在全球经济中的主导地位的重要手段，并且随着各国关税壁垒的逐步拆除和世界统一市场的逐步形成，知识产权保护（即技术壁垒与知识产权壁垒）在维护发达国家垄断地位方面将会起到更大的作用。促使发达国家“自利”目的能够实现的第一个原因是现行的跨国知识产权制度存在着鼓励垄断、忽视平等的内在缺陷：作为构建跨国知识产权制度基础的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)，对作为知识产权主要持有者和技术主要供应者的发达国家在国际贸易中滥用知识产权以保持其技术垄断地位的问题几乎没有作有效的约束规定，没有考虑与发展中国家成员切身利益有关的技术转让优惠与援助等。正是窥视到了现行跨国知识产权制度的内在缺陷，各跨国公司逐渐抛弃了传统的“直接生产”方式，转向“借助于技术专利化-专利标准化-标准垄断化、通过不断调整技术标准和收取高额专利费用，压榨和控制生产企业”的“间接”方式。促使发达国家“自利”目的能够实现的另一个原因是：发达国家政府和跨国公司刻意利用知识产权保护文件中的语言不规范性，有倾向性地界定和解释“知识”与“保护”的含义、力度和范围，任意修改专利客体的新颖性、价值性、实用性的审查原则，不断地蚕食社会公众的知识共享空间。跨国知识产权保护制度的实施所造成的负面结果包括：（1）TRIPS强化了发达国家厂商的垄断力量，使得他们能够攫取更多的利润，但同时却使得产品价格高企、妨碍了发展中国家的消费者（也包括发达国家消费者）的利益；（2）发达国家利用TRIPS竭力阻止先进技术流入发展中国家，发展中国家的生产者为了提升技术水平必须付出更昂贵的代价，而在某些情况下，发达国家干脆完全关闭了大门，让发展中国家无从获得先进技术；（3）TRIPS允许以前被认为非专利性的天然物质和程序申请专利（微观有机体、生物过程等），因而从根本上改变了知识的含义。因此，2002年12月，英国知识产权委员会(CIPR)在题为《整合知识产权与发展政策》的报告中指出：“版权已经演变为产品国际流动的一种最重要的方式，而且它将成为二十一世纪知识产业的重要调控观念和知识工具……知识产权大量掌握在主要的工业化国家中，这就使那些低人均收入的国家和规模较小的经济组织处于明显不利的地位。”3-4：对中国知识产权保护制度的重新审视3-4-1：从立法程序看《知识产权保护法》的非正当性公正是公众认同的正义，基于公正原则制定的知识产权保护准则必需是公众参与的结果，知识产权保护的标准必须处于公众能够接受的范围。从立法程序看，当今中国知识产权问题的结症在于：在制订《知识产权保护法》的过程中排斥了公众的参与，过高的知识产权保护标准加大了知识产权保护的实施成本。在中国的知识产权保护问题中，我们不难窥见行政权力的垄断者（政府官员）与知识产权的垄断者（如大型跨国集团）通过合谋（制订严格的《知识产权保护法》）劫取社会公共利益的可能性。如果一部过于严格的《知识产权保护法》是在剥夺公众参与权的前提下制订出来的，那么它的程序非正当性将破坏它的结果正当性。中国知识产权保护过程中出现的“立法严厉、执法软化”的悖论正是排斥了公众参与的结果：由于作为成本承担者的公众在《知识产权保护法》制订过程中的失语，使得立法原则不可避免地向知识产权的受益者倾斜，从而造成“立法严厉”的局面；但是由于严厉的法律损害了公众的潜在利益、从而导致普遍的违背法律行为的发生，与此同时严厉执法所导致的高昂执法成本也使得政府难以长期持续地坚持大规模严厉执法。从“《知识产权保护法》制订过程中的非正当性限制了实施的有效性”这一现象中可以引伸出如下的结论：任何一部在剥夺公众参与权的条件下形成的法律，都会由于它的程序非正当性而遭到质疑，因为它极有可能以法律的形式侵犯公众的利益。3-4-2：从实施结果看《知识产权保护法》的非公正性在“少数发达国家操控技术标准”的当代，不发达国家政府在倡导知识产权保护时必须关注如下的现象：首先，由于缺少必要的人力和技术能力，知识产权保护在不发达国家对鼓励发明所起的作用可能很小；其次，由于不发达国家政府缺乏必要的专业人员和监管手段，因此过高的知识产权保护标准或者导致流于形式、或者在监管方面造成高昂的人力与物力的耗费。知识产权保护应该是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而作出的制度设计，旨在实现“激励知识创造”和“满足社会对知识产品需求”之间的平衡。然而，基于各种原因，中国政府在知识产权保护方面存在两种脱节现象：首先是对知识产权保护过度超前于对其他私有产权的保护，其次是对知识产权保护超前于反垄断。由于在知识产权保护与反垄断之间存在失衡，一方面，知识产权的权利主体在行使知识产权保护过程中不断扩张垄断权的适用范围、凭借垄断权遏制潜在竞争对手的发展、以期凭借垄断权（而不是进一步的创新）长期维持其既得的垄断地位，另一方面，知识产品的使用者由于缺乏制约知识产权权利主体垄断性扩张的法律武器（如《反垄断法》）而处于“消费权益遭受侵害”的状态。从国家层面上来看，过度的知识产权保护（特别是在“保护的主要受益者是跨国公司”的条件下）由于提升了本国消费者的学习成本、降低了本国消费者的消费能力，从而提升了本国实现技术进步的成本。［附注：中国的知识产权专家郑成思在一篇演讲中指出：“自1979年刑法开始保护商标专用权、中外合资企业法开始承认知识产权是财产权以来，20多年不断的立法与修法，尤其是加入WTO前为符合国际条约要求的‘大修补’，使中国的知识产权法律体系基本完备甚至过分严格了。这是国内外许多人的评价。”特别是，由于中国目前还没有《反垄断法》，所以任何保护权力所有者的法律都造成在权力所有者与消费者之间的利益失衡。］一个国家的知识产权保护标准不仅应该与本国的经济发展水平相适应，确定这一标准的立法程序应该被本国公众普遍认可，保护标准的最终目的应该是促进本国产业和文化发展、维护而不是损害社会公共利益。如果对知识产权保护（特别是专利保护）制度的发展历史有所了解，就会知道：即使当今竭力倡导知识产权保护的发达国家，为了适应特定时期的社会需要、推进本国的经济发展，曾经对某些领域采取过“不给予专利保护”的制度——如法国1791年不允许对药品授予专利、英国通过采取对化学产品不授予专利的做法来抗击德国在该领域的竞争。4：对摆脱知识产权保护困境途径的思考4-1：“纯”知识产权保护方式的思考——“维护私人权利”方式与“维护社会公共利益”方式的权衡“对于知识产权来讲，个人救济的局限性是十分明显的。从这个角度上讲，当知识产权客观上需要成为权利的时候，客观上和逻辑上唯一能借助的外壳就是国家公共权力的支持。只有国家公共权力的干预，才能够使权利人对于无形的知识产权的再现予以控制成为可能。”[张志成《论知识产权的合理性问题-一种法理学形式上的分析》]国家公共权力介入的方式有两种。第一种方式是偏重于“维护私人权利”的方式，即：在充分尊重私人权利的基础上，通过法律的制定使知识被人为地赋予私有属性，从而将知识产权保护划入私有产权保护范畴，这是当代知识产权保护体系所采取的方式。第二种方式是偏重于“维护社会公共利益”的方式，即：作为社会公共利益维护者的政府或者通过市场化方式、或者通过“设立知识创新奖励基金”方式购买知识产品、并将其“无偿”地提供给公众——这种方式的典型例证就是公共图书馆。[附注：这里所说的“无偿”是指在知识使用过程中的无偿，但是由于购买知识的钱款表面上来自政府财政支出、实质上来自政府税收，因此相当于“全民付费”而不是“使用者付费”。考虑到“知识消费”的特点，即高收入阶层和高技术国家通常是“知识消费”的主要群体，因此政府应该设立“知识消费税”、并针对不同收入群体制定不同的税收比率，使知识的消费与成本支付相对应。]鲍莫尔（W.J.Baumol）等人通过研究政府政策对市场的影响得出如下结论：政府