西方人格权发展的历史线索及其启示

1、西方人格权发展的历史线索及其启示在中国的民事立法过程中，与财产权相比，人格权的知识积累相对薄弱。这不仅体现在人格权体系建构混乱上，更体现在迄今对人格权性质的模糊认识上。造成这一局面的重要原因在于我国对西方人格权发展的历史流变缺乏进行深入分析。人格权是关于“人格”之权，但与“财产”相比，“人格”的界定却是学术界一直争论不休的问题，这不仅表现在不同学科之间，即使在同一学科中它也是一个仁者见仁、智者见智的问题。由于对“人格”存在不同的理解与界定，所以对有关人格权及相关权利构造也各有不同认识。生物学上的人格以人的体格为基本内容，社会学和心理学上的人格往往以人的规格、样式为基本内容，伦理学上的人格以人的

2、品格为内容，哲学上的人格以人的主体性资格为内容。法学上的人格虽然具有自己独特的含义，但也往往会受到其他学科的影响，尤其是在“人格”既作为“主体”的同义语又可作为权利客体这两个矛盾范畴同时使用时，更使相关立法思路扑朔迷离。澄清这一问题无疑是我国人格权立法得以顺利进行的前提。一、法律人格的起点：伦理性人格(一)法律人格的源起“身份决定的人格”人格源自拉丁语“persona”，原指戏剧中的假面具，后来也指扮演剧中角色的演员。在罗马法中，“人格”一词经常用“caput”一词表示。这个词原意为头颅，被罗马法学家和裁判官用来指人格，寓意人格对于人来说，犹如头颅对于人一样重要。罗马法中人格的产生或确认完全基

3、于人的身份和地位，身份是构成人格的要素。依据罗马社会中身份要素的不同，罗马法上的人格大体上有3项内容：自由的身份、市民的身份、家族的身份。自由的身份是作为自由人所必须具备的，享有自由身份的是自由人，不享有自由身份的就是奴隶，自由人分为生来自由人和解放自由人，前者享有某些政治国家赋予的特权，具有公法性;市民的身份是公私混合的，专属于罗马市民，包括投票权、担任官职权、申诉权、婚姻权和交易权、遗嘱能力、诉讼权、氏族成员权、宗教权等;家族的身份是私法性的，因为它是自然形成的。只有这三种身份同时具备，方能使一个自然人取得完全的法律人格;只具有其中一种或两种身份的人就是不具有充分人格的人;三种身份均不享有

4、者则无人格可言，故也不能成为民事权利的主体。若其中某项权利丧失或变化，相应地会有人格减等。罗马法中的身份都是纵向性的：自由人、市民的身份表现的是国家与主体间的宏观纵向关系，国家通过这两种身份赋予承受者特权;家族的身份表现的是微观纵向关系，因为罗马的家庭相当于一个主权单位，家父对其属员享有生杀予夺权。总之，罗马法将人格完全视为一种产生于身份而又反过来体现身份、延续身份的制度，是公私法兼容、人格与身份并列、财产关系和人身关系合为一体的概念，带有强烈的身份性与等级性，这使得近代私法意义上的人格无法在人法上得以确立。至日耳曼封建社会，人格制度仍具有鲜明的等级森严的身份制特征。人依其性别、身份、所属职业

5、团体和宗教的差异而不同，分为4个等级：普通自由人、少数贵族阶级、半自由人及奴隶。在家庭内部，各成员间地位亦非平等关系。虽然当时影响广泛的基督教确立了人类尊严的思想，教会法在对罗马法的解释中也注入了更多平等和个人自由意志的理念，但对人类的尊重仅仅限于宗教和道德意义，封建身份制决定了世俗和法律上的平等人格无法形成。故总体而言，18世纪以前的社会是一个身份制社会，人们在私法上的地位主要由其在社会中的身份所决定，人格实质上为身份人格。(二)法律人格的发展启蒙思想中的伦理人格公元11至18世纪欧洲经历了两次大的精神洗礼，即文艺复兴和启蒙思想运动。此后人文主义兴起，明确指出要以人为中心，颂扬人的权威、人的

6、价值、人的高贵和人的伟大。人生的目的就是要追求现世的幸福和自由，且人所追求的个人幸福是出于“天赋人性”。人文主义者提倡“人权”，反对“神权”，主张自由平等。随着人文主义思潮的勃兴，人格与人的伦理性开始产生密切的联系，自然法的伟大旋律也重新在欧洲大陆激荡，对政治、法律乃至整个社会造成了革命性的影响。“自由”、“平等”、“博爱”、“人权”等价值成为了人们分析和评断法律的标准。在德国哲学家康德看来，人的伦理性是指人的理性对先验的道德法则的绝对遵从，而人格则是“把人类与只有知性才能思考的事物秩序联系起来的东西，这个事物秩序主宰着整个感官世界，与此同时还主宰着人在实践中的可经验性的规定的存在及一切目的的

7、整体。”因此，人是一种双重存在物，既是感性的，也是理性的，但其本质在于理性，而理性进一步决定了人格的内容。黑格尔则指出：人实质上不同于主体，因为主体只是人格的可能性，所有的生物一般来说都是主体。所以人是意识到这种主体性的主体8。按照黑格尔的观点，人格人是一种被规定了内在特质的人，即理性意志的抽象的人。现实世界生活中的人，只有认识到并达到这种纯粹抽象的人的标准时，才是法律上的人，并且才具有意志的自由。这种理性决定人格的自然法思想，对当时的欧洲大陆的民法典产生了重大影响。1794年的普鲁士一般邦法是欧洲大陆法典化运动的先驱，该法施行法的第83条明确规定：“人的一般权利建立在天生的自由基础上，即能够

8、在不损害他人的前提下寻求和促进自己的幸福”; 1811年奥地利民法典也深受自然法学派的影响，其第16条明确规定：“任何人享有与生俱来、通过理性而明晰的权利，此后，其可被作为一个人加以对待”，并于第1325 -1330条明确列举了人的生命、身体、名誉和自由的利益。1804年的法国民法典第8条规定：所有法国人均享有民事权利，即指一切自然人均具有同等的法律人格。此前的人权宣言首次以法律的形式将“人”所应有的自然权利进行了确认，确立了人“生而平等”的近代“人格”观念。虽然法国民法典并没有系统规定人格权的内容，但是有很多学者认为这恰恰是天赋人权观念的反映，由于人格是天赋的神圣的生而平等的，因此其所具备的

9、人格利益也应该是生来就有的，无需在法律上另行规定。不可否认的是，法国民法典将自然法上表达的关于人的伦理性看成是实定法的直接渊源。这种平等的人格概念，较之于古代法时期的身份人格是一个巨大的历史进步。受自然法观念所及，以法国法为代表的“人格”概念具有浓厚的伦理和意识形态色彩。此时的人格不仅仅是人的一种法律资格，更是自然法意义上的人的资格，它自然包含那些人之所以为人的基本条件，如生命、自由、健康等，这些在今天看来为人格权客体的利益，在当时是不可能与主体脱离的，因此人格权的概念也就无从产生。虽然此时的自然人的人格有着浓厚的伦理色彩，但当法律明确承认所有人都具有完全平等的法律地位时，人格的工具化过程实质

10、上已经展开了。之所以需要在法律上这样明确规定，除了人文主义思潮的影响之外，也与当时商品经济发展对民法的要求密不可分，换言之，人格的赋予是为了人的利益而作的技术性安排，归根结底是为了人自身的利益服务的。人格的赋予意味着对自然人主体性的承认，承认他可以对自己的生活进行安排，法律由此对他自己意欲产生的法律关系在最大范围内予以承认并加以保护10。例如，痴呆儿和婴儿并不具备理性和意思能力，但是法律仍旧保护他们的利益，体现了对自然人实证法上的保护。二、法律人格之初步具化：通过“权利能力”至19世纪末，由于自由资本主义繁荣，社会物质生活条件变化，社会团体在社会经济、政治生活中作用凸现，地位擢升。法学家们不得

11、不对社会团体给予关注，并主张给予其与自然人同等的法律资格。此外在19世纪末，随着自然法思潮没落，法律实证主义兴起，德国民法典创造了人之所以为人的实证法上的依据，即权利能力。这样人格概念的功能就为权利能力所取代。对于现代民法中的自然人而言，不存在人格的概念，而只存在权利能力的概念。纵观近代大陆法系各国立法例，无一例外地都对“人格”和“权利能力”不加区分地使用，认为二者均是私法上关于民事主体的特有概念，是对人的平等地位的抽象表述，属于同一范畴。确切地说，人格是从“平等独立的人”出发，赋予民事主体法律地位，“民事权利能力”则是对抽象人格的具体功能和实际地位的阐述，两者是同一问题的两个方面。也有一些学

12、者主张将人格与权利能力区别对待。例如有学者认为：关于权利能力的本质，德国众多学者有不同的看法，基尔克认为权利能力为人格权(一种权利)，霍尔德认为权利能力为享有权利之资格，拉伦兹和梅迪库斯坚持权利能力是指成为权利和义务载体的能力。很显然，在德国民法理论上，权利能力始终没有被直接解释为人格的同义语。而德国民法之所以创设权利能力制度，只能从德国民法独特的形式思维方式去理解。无论是德国民法典以及受其影响而制订的其他民法典，还是受潘德克吞法学影响而建立的民法理论及立法体系，都是以法律关系这一概念为基础编排的。在法律关系中，权利义务是其核心，而民法在确认权利义务亦即“生产”法律关系时，便合乎逻辑地要确认权

13、利义务承受人的资格，即权利能力。在此意义上，权利能力担负着完成法律关系形式结构的任务，并不当然具有表彰或者替代“人格”的功能。进而也可以得出结论：人格具有更高的抽象性和更为丰富的内涵，其描述的是人的一般法律地位(不限于私法)，一般意义的权利主体资格(不限于私权)。然而，由罗马上的人格的公法性推出现代法上人格的平等的宪法地位，似乎也是欠妥的，因为在罗马上，“人格”本质上是统治阶级调整社会资源的工具，具有阶级性。尽管罗马法的人格的确具有公法性，但公法性质的人格与今天的自然人的平等地位已是大相径庭，倒是与对法人行为能力的限制理论有所相契。在法律发展史上，罗马法人格的公法性因素随着社会发展、人权保护的

14、要求被摈弃，而自由商品经济的兴起又迫切需要确立平等的交易主体，因此人格事实上必须经历一个向私法上平等的法律资格靠拢的过程。正如有学者言：“这样一种概念不符合近代国家中诸法分立的现实，公的身份要么因为废除奴隶制被取消，要么被纳入宪法或国籍法，因此，人格的私法化是一个不可避免的问题，于是，权利能力概念便作为问题的解决方案出现了。”权利能力试图摆脱人格中的伦理色彩，使法律人与生物人的伦理性相脱离。这一技术化的过程实现了法律的科学化和精确化，并使之摆脱了伦理道德和意识形态的缠绕。基于生物意义的人与团体的人的不同特性，民法确立了生物意义的人作为法律意义的“自然人”人格，也赋予社会团体以“法人”人格，二者

15、均是由法律适时构造的法律人格的概念，也支撑了生物意义的人能够享有权利能力的逻辑归论。正如奥地利法学家凯尔森所言：“自然人如同法人，都是法律上的构造。传统法学将自然人界定为生物意义的人，忽略了法律规则在构造人格中的作用。”至此，法律人格得以普遍确立，并同等适用于自然人和法人。从人格的演变历史中，即人格从自然法学者注重人的伦理性的意思能力、自然属性，到承认所有自然人人格的普遍化，我们发现人格的这一演变是工具化的过程，是为了维护人的利益所做的一种必然选择。一旦自然人的普遍人格得以确立，人格的技术化、工具化的过程就得以展开，也就是说这个“人”已经与生物人的伦理性相脱离。法人人格的确立更加体现了这一工具

16、化、非伦理化的拓展路径。这一发展趋势直到后来在德国基本法基础上发展出“一般人格权”，即重新为脱离民法的“权利能力”而添加进具有民法效力的可诉性的具体内容自由、尊严等一般人格利益才向前进一步发展。三、法律人格的深度具化：通过“人格权”如前述，无论是在罗马法抑或日耳曼法中，人格在私法中的初始形态都具有较强的身份性特征，文艺复兴过后，“天赋人性”在法典中作为对人格之主体身份的伦理性确认得以体现。因此，将人格作为普遍自然人的前提和条件，实际上是一种逻辑倒置，从上述历程可以看出，人格实际上是一种立法技术性的安排，是为了弥补与纠正具有浓厚身份色彩的社会和法律带来的不平等而作出的安排，代表了当时立法者对于不

17、平等的身份社会和法律的反对态度和立场。而随着身份世界的过往，它的顺序应被纠正，即人格不是人之为法律主体的资格，人本身即为主体。人格成为证明人的法本质存在的公示、表达与证据，而法律只不过是发现、识别与保护这些证据而已。接下来的问题便是：人格可否进一步工具化，以权利的形态予以法律保护?人格权应否独立?(一)人格与人格权的关系论争人格可否进一步工具化人格权的产生源于对人格及人格要素的保护，是为了维护主体的独立人格所必备的生命、健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利。但是，具体在人格权与人格的关系上，学术界则存在两种截然相反的观点，并由此决定着人格权制度能否独立存在。第一种观点认

18、为，人格权制度与人格制度不可分离，并应从属于人格制度。例如，有学者认为，人格权与人格相始终，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭(而其他任何民事权利之得失变动，均不影响人格的存在)，人格权仅因出生而当然发生，仅因死亡而当然消灭(其他任何民事权利均得根据权利人自己的意思，依法律行为而取得，原则上亦均得根据自己的意思，依法律行为而处分)。有学者认为：人格权，说到底还是主体资格的问题。还有学者认为：人格和人格权有着本质联系。不论人类社会如何发展，人格权的内涵如何扩展，总是有一些诸如生命、健康这些最基本的人格权与人本身不可分离，这些权利只能和作为法律主体资格的人同时出现在法典中自然人一章17。上述观

19、点的中心意思为，人格权不应过度与主体分离，人格不应过度工具化。与之相对，学术界亦有反对人格权隶属于人格的观点，为人格的进一步工具化提供了种种依据：其一，人格权为主体制度所涵盖的观点未能将权利与主体资格在法律上做出区分。人格是指在民事法律关系中享有民事权利、承担民事义务的资格，而人格权则是为了保证民事主体的独立人格所必需享有的权利。人格权是以人格利益为内容的，它和作为主体资格的人格不是同一概念。而且，将人格权涵盖到人格制度不能解释人格利益是否能够作为权利，并应当受到侵权法的保护。其二，人格权作为一种权利类型，应当置于分则中加以规定。主体制度无法调整各种具体的人格关系。而且人格权的专属性并非意味着

20、其与主体资格是合而为一的。权利的专属性与主体资格是两个不同的问题，即使强调生命、健康、自由为主体所当然固有，也不意味着这些权利就等同于主体资格。其三，人格是自然人与生俱来的，但人格权却需要法律的认可和调整。人格权的产生是以现代民主法制的建立为伊始的。人权宣言首次将人格作为法律上的权利加以肯定，各国法律也相继肯定了生命权、健康权等人格权利。自此，自然存在的人格利益上升为法律所认可并保护的权利。其实，在法制社会，自然人的人格也必须受到法律的限制，只有法律承认的人格才能称之为人格权。其四，人格与人格权之间既有联系又有区别，一个是根源性、原则性的理性信念，而另一个则是结果性、权利制度性的法律规范。在近

21、代民法中，事实上并不存在、也不可能存在“人格权”的概念，只有将人的伦理价值外在化，法律才有赋予人的伦理价值以权利的可能，进而才能有真正意义上的人格权概念的存在。通过建立统一的、独立的人格权制度，将那些在西方社会看来是不言自明的“人固有的东西”，如生命、身体、健康、自由与尊严，规定于外在的、“人可享有的东西”，不仅必要，而且是可能的。总之，人格权的正当性论证的基础，仍然是人格在立法上能够工具化到何种程度的问题，而这一合理边界的划定，则取决于其客体合乎解释的存在以及与人格制度的分离程度等问题。上述关于人格权是否隶属于主体制度的争论，一定程度上可以反映在是否在民法典中单设人格权编，这也是讨论这一问题

22、的现实动因，后文也将对此展开论述。(二)一般人格权“权利能力”的重新权利化德国民法典中关于具体人格权的规定是非常有限的，仅规定了姓名权、贞操权等个别人格权，并通过侵权行为法保护生命、健康、姓名等个别的人格权。第二次世界大战后，社会经济条件变化，人权运动高涨，促使德国法院根据德国基本法的规定，发展出了所谓“一般人格权”的概念，在创设这一概念的过程中，形成了一系列案例，如骑士案、人身案。不仅是德国，欧洲其他国家也纷纷在宪法层面强调对人格权的保护。例如意大利在1947年制定的新宪法中就确认了公民的一系列“不得被侵犯的权利”以及尊重人格的原则。因而有学者认为，一般人格权的创设引发了私权化的人格权从观念

23、上向宪法性权利的回归。关于一般人格权性质的解释，我国学界有很大争议，或为“基本权利”、或为“基本法益”、或为具体人格权的“母权”20。但若从人格进入民法调整的具化线索来看，笔者倒是以为，这不过是因德国法学在创造“权利能力”概念时令人格脱离伦理的举动过猛，而重新将人格放回具有私法可诉性保护之世俗水平的反璞归真之举罢了。易言之，德国法院在司法实践中依据宪法创设一般人格权，以保护人的尊严及其他价值，表面上体现了宪法对人格利益予以保障的原则和精神，其实际意义则是将被以“权利能力”之名抽象掉的部分一般人格重新复归到具体民事权利框架中来，这本身就是人格具化的进一步发展。(三)人格权在人格工具化中与财产权的

24、纠结因其而生，向其复归虽然现代民法理论及正在编撰的民法典体系将财产权与人格权视为权利天平的对称砝码，并有向人格权倾斜之势。但若回顾历史上的广义财产理论，财产之于人格，人格之于财产，都是至为关键的要素。人格集合之完整，既要靠无社会成本的人格要素的维持，又要靠有社会成本的人格要素的维持(特别是财产要素)。如前所述，民法所保证的一切权利，其实都不过是人存在的证据的法律表达，因此，财产权也不过是对人格中的财产性片段的保护的结果。19世纪法国着名学者奥布里和罗所创的广义财产的概念和理论即为这一观点的注脚：“广义财产由积极财产和消极财产组成。积极财产为财产之整体，亦即权利的总和，消极财产则为债务及负担。”

25、该理论不仅第一次从整体的角度对人的财产进行观察，其更为重要的意义在于揭示了财产与人格的内在联系：唯有民事主体可以拥有广义财产;一切民事主体均有广义财产;广义财产与主体的人格同生共灭。基于这种联系，即便当事人一无所有、资不抵债，亦享有不可剥夺的广义财产，新生的婴儿一贫如洗，但一经降生就有要求父母抚养之权，穷汉也有要求社会救济的债权22。历史上的广义财产理论将财产与人格合为一体，将人格中的财产性要素放在了至高无上的位置，毫无疑问，这种财产性要素是人格利益的重要组成部分。反之，人的伦理价值在当时并未得到宣扬，如果承认当时对人格权的保护，那么主要的保护对象是自然人的财产权利而非其伦理价值所体现的精神性

26、利益。作为人格的物质要素的广义财产，尤其在体现为“无对价”地请求外界帮助的“债权”时，虽是以财产权利(与义务)为体，却肩负着实现所谓“真正的民法人”之用。所以它既是财产权，更是基础层次上的“人格权”。在人格建立的初期，人格独立的外部保障即财产权备受重视，却忽略了一些原本就属于人类的伦理性价值，由此我们看到，在法国民法典编纂中，主体对自身的权利被不经意的忽视了。虽然人格与财产的紧密联系符合人格利益，但我们必须承认今天的“人格性正在向财产夺回桂冠”的趋势广义财产的产生虽然满足了人格产生初期对人格的全面而又革命性的保护，但毕竟不符合民法的私法精神，同时伴随人的价值在文艺复兴时期被重新发现以及20世纪

27、后人权运动的兴起，人们对于精神性权利的要求也日趋高涨，传统的“无财产即无人格，被湮没。与此同时，人格在法律上的工具化过程已渐渐完成，当伦理性的人格被抽象为工具意义上的法律资格之后，自然人的伦理价值和生理属性不再能为实证法上的人格所吸收，其精神性的人格利益也无法借助于传统的与财产不可分的人格制度予以保护，于是具体的人格权的概念便首先在德国民法典中产生了。这样看来，人格权和人格的关系并没有有些学者所言的那么密切，人格权与人格两个概念并不是同生同灭，因此，“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意”是不符合人格权与人格的实际联系的。如果要对自然人人格权的确立做一个总结，可以得出：自然人人格权的确

28、立也是一个漫长的过程，是为了扩大对自然人权利保护范围而产生的，所以也是一个工具化的过程，与自然人的伦理性并没有必然联系。同时，随着社会的发展和市场经济的建立，民事主体的人格开始具有更多、更直接的财产利益，一些传统的精神利益型人格开始向经济利益型人格转化，具有了更多的财产属性，如姓名、肖像在商品销售方面的直接应用，带来了相对较大的商业利益，从而使这些权益具有了较高的经济上的价值。商事人格权的概念应运而生。在这样一种趋势下，将人格权看作是因为自然人的伦理性而产生的权利就未免有些狭隘了。从上述自然人人格权的确立过程可以看出：人格权之所以称为“权利”，是因法律规定。不可否认，人格权存在的价值在于其为天

29、赋神圣权利，但天赋权利与法定权利并非不可共存，法律上权利的确认本身就经历了一个应然到实然的状态。天赋权利与法定权利从应然的观念和实然的确定能共同促进权利的保护。天赋人权学说可能对推动人权发展起到非常重要的作用，因为它确认了一种自然法的理念，即对于自然人的生命、自由等权利而言，是与生俱来的，是法律不可剥夺的，把生命、自由等人格权看做是一种自然权利，也体现了这些人权的重要性。但是，人格权也需要通过法定的权利来保障。在民法中规定人格权，详细地确认其内涵、外延及保护方法等，并没有因此削弱其神圣权利的性质，相反能更好的保护人格权。从应然和实证关系的角度看，人格权是一个不断被“发现”的权利，人类社会越发展

30、，法治国家越成熟，人们对于人格权的理解就越充分、丰富，人格权实际上是与人类社会文明发展程度相适应，是一定的文明程度、文化传统、伦理道德和价值取向的法律表达，是一个永远开放，不能穷尽的观念与价值范畴。因此，人格权实质上应该是一种应有权利，但这不能妨碍人格权的法定化。其在立法上的进一步工具化是为了更好的保护这种应有权利实现。四、我国人格权立法之路径：西方人格权发展的启示通过以上梳理可以发现，法律人格在其初期有着浓重的身份性，之后立法对其伦理性进行确认，并抽象出权利能力，再之后则是人格权的出现，这是一个程度日益深入的工具性的立法技术洐变过程。而这一过程，大概也诠释了为各国共同证明的一条规律，即人格被

31、纳入民法调整并随之步步深入。这对我国的人格权立法可提供某些启示：正如任何法律体系那样，人格权立法也并非由各法律条文机械结合而成，而是要求从其基本立场到各具体条文有机组成，互相协调。因此我国立法时必须审慎看待模式选择和相关条文的规定，明晰其内部之间的关联与制度理念上的共通性，避免“头痛医头，脚痛医脚”。着重分析发现自己的民法视野中的人格具化程度的序列，这也应是我国民法法典化时代人格权制度建设的一条线索。有鉴于此，我国人格权立法过程中，应该具体注意以下几个方面：(一)具体人格权与一般人格权的分工相比具体人格权，一般人格权是一般分割利益的客体化，自然应属人格具化的更深人形式，我国是否应也具备这一人格

32、具化的更深人形式?具体人格权的法定化，实则将人视为人格权利的享有者，这将不可避免的导致人格权体系的封闭性。然而“人格权的本质属性，要求人格权法的体系设计必须具有开放性。封闭的人格权法体系，无法适应人格权不断扩张和人权保护不断加强的趋势，也与人格利益为至高利益的人本主义理念相违背。”28因此，将具有高度抽象性和适用广泛性的一般人格权制度纳入民法体系对于避免人格权范围的封闭性和人格权的发展有其现实意义。这样可使那些需要得到保护但法律条文未作规定的人格利益和伴随社会经济发展诞生的新人格利益的保护成为可能。我国应该坚持具体人格权与一般人格权并举，具体人格权应该规定在民法典中，而一般人格权也不能缺少，特

33、别应该注意的是，我国基于特殊国情，应该将一般人格权直接规定于民法典中，作为一种民事权利对待。首先，德国一般人格权是德国法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制的，而这一创制过程不是以民法典规范为基础，而是通过直接援引宪法规范德国基本法完成。尽管上述判例不可避免要遭致学界批评甚至宪法控告，但最终为德国法院采纳。然而，必须注意的是，在我国这样一个宪法不能被直接适用，甚至连间接适用都存在争议的国家，将人格权定位于宪法性的权利并不利于司法实践中的具体适用。其次，我国几千年的封建专制主义决定了在西方被置于人之存在价值的主体性观念在我国并不盛行，在我国数千年来个人权利被压抑的背景下，人格权的发展最需

34、要的也许还不是通过宪法权利予以彰显，而是通过最基础的民法来加以规范，使其成为实定法上的权利，得到切实的保障。第三，宪法上的权利更多地指向的是对国家权力的规制，如宪法规定公民的受教育权、劳动权，公民均有权要求国家履行一定的义务或责任。但民事权利所指向的是他人(民事主体)的特定义务，并且有一种民事权利，就必然有一种与之相对应的采用普通诉讼程序的救济方式。从这种角度看，辨析一种权利是民法上的权利还是宪法上的权利没有什么意义，它们之间的联系更多地是表现在，对民法基本原则的解释要根据宪法的精神来进行。因此，在中国现实国情之下，将人格权法定化为一种明确的权利在民法中确定下来，并通过一般人格权制度弥补其缺陷

35、，是契合我国现实国情，并能达致理论逻辑通畅的。(二)处理好人格权制度独立性的问题处理好人格权制度独立性的问题，主要是搞清人格权与人格的关系。关于两者的关系，上文已经做了详细分析，人格是指民事主体在民事关系中享有权利、义务的资格，而人格权指的是民事主体所享有的一种权利，是一种民事权利，人格权并不隶属主体制度。也就说主体制度并不能完全涵盖人格权制度，从自然人人格权的确定的过程也可以看出，其出现是为了更好的保护自然人权益，扩大自然人权利范围。它是一个工具化的过程，与自然人主体性或者伦理性并没有实际联系，人格权制度应该与主体制度相对分离。但是也应看到人格权与主体制度的关系，主体是人格权享受主体，没有主

36、体就没有人格权的存在。正确处理好人格权与主体制度的关系，在当下有其实际意义，当前民法典正在紧张的制定中，有关人格权编是否应该独立的争论也相当激烈，从西方人格权发展历程来看，我们可以说，坚持人格权的独立成编有其理论依据和现实意义。首先，如上所述，人格权与主体制度是有联系也有区别的。主体制度并不能完全涵盖人格权制度，所以为了更好的保护主体的人格权，人格权也应独立成编。其次，人格权编独立成编也是社会发展的必然要求。法、德、瑞等国民法典没有将人格权制度独立规定，是限于当时立法背景和社会环境。随着社会的发展，人格权越来越受到重视，我国民法典中将人格权独立成编，是符合保护人格权趋势的。再次，这也符合我国民

37、法典实际制定情况。侵权责任法的颁布，很大程度上可以起到保护人格权的作用，但是侵权责任法并不能完全代替人格权制度，侵权责任法只是消极的保护人格权，而人格权制度并不仅仅是要消极的保护人格权，还有主动宣示人格权的作用。总之，要想突出民法基本价值宣示之意义，就应采取具备强烈价值宣示意义的民法理论体系，以此为基础进而设计民法典体系。在人格权法定化之后，人格权法应独立成编亦将为一个必然选择。从近几十年来国外民事立法实践看，人格权在民法典中的地位已经出现了相对独立化的倾向。1960年制定的埃塞俄比亚民法典第一编“人”第一题“自然人”的第一章专门规定人格，其中第一节规定权利主体意义上的人格，第二节规定人格权。1991年颁布的魁北克民法典与此类似，也在人法部分对人格权作了专门规定。当然，这些国家和地区的民法典对于权利主体意义上的人格与客体意义上的人格概念尚未进行彻底区分。我国民法典则可在这方面坚决一些，彻底区分两种意义上的人格概念，并以此为基础在立法体例上彻底区分民事权利主体制度与人格权制度，对二者予以分编规定。这也是我国民法典在体系上可能的创新之处。(三)财产性人格权的承认人格权按照其不同标准有不同分类，如可以分为具