8企业发行上市法律实务

企业境内上市法律实务（2017.10）,刘李胜金融&管理学教授导师经济学家及资本市场专家经济学博士后香港注册财务策划师,1,一、发行人的主体资格：基本要求,1.发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。2.发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。3.发行人应当主营业务突出，创业板上市企业主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。4.发行人最近三年（主板）（创业板2年）主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。5.发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。6.创业板上市公司本次修订后，将原规定的发行人依法纳税、不存在重大偿债风险、资金占用、关联担保、董监高知法明责、募集资金专户存储等发行条件，调整为信息披露要求。,2,1.形成清晰的业务发展战略目标；2.突出主营业务、形成核心竞争力和持续发展的能力；3.避免同业竞争，减少和规范关联交易；4.产权关系清晰，不存在法律障碍；5.建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作；6.具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，做到资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立；7.建立健全财务会计制度，会计核算符合企业财务会计报告条例、企业会计制度和企业会计准则等法规、规章的要求；8.建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的效率和效果。,一、发行人的主体资格：改制基本要求,3,1.根据公司法、证券法的要求，如果股份有限公司是发起设立的，发起人必须符合以下要求：有2人以上、200人以下发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所；公司股东改制上市应当符合该条件，并不违反其他法律法规的限制性条款。2.公司股东中不能有法律禁止和限制担任股东的人员。例如，公检法人员、国家公务员是不允许从事商业活动的。3.公司在改制重组时,可以根据企业的资产规模和股东结构情况，引进战略投资者，但不能影响原有大股东地位。4.公司上市，需要确定发起人以及其他5%以上主要股东是符合作为股东、尤其是法人股东的法定要求；其中包括这些股东的最终实际控制人的名称、股权构成、主要管理层人员、从事的主要业务及经营情况。,一、发行人的主体资格：股东人数及要求,4,一、发行人的主体资格：折股比例规定,5,一、发行人的主体资格：折股比例分析,6,一、发行人的主体资格：禁售规定,按证监会目前规定，如果发行人在IPO前12个月内（以刊登招股说明书为基准日），进行过增资扩股，或者应当锁定3年的股东出让股份的，在发行人向交易所提出首次公开发行申请时，新增股份持有人应承诺：自持有新股份之日起（以完成工商变更登记手续为基准日）的36个月内，不转让其持有的该部分股份；受让股份的持有人应承诺：上市以后36个月内不转让其持有的该部分股份。,创业板股票上市规则规定，发行人在向证监会提交其首次公开发行股票申请前6个月内（以证监会正式受理为基准日）进行过增资扩股的，新增股份的持有人除需遵守“自发行人股票上市之日起一年内不得转让”的规定外，还需承诺：自发行人股票上市之日起24个月内，转让的上述新增股份不超过其所持有该新增股份总额的50%。,IPO前12个月内新增股份的持有人,7,向证监会提交申请前6个月内的新增股份持有人,一、发行人的主体资格：禁售规定,中国证监会于2013年11月30日发布关于进一步推进新股发行体制改革的意见规定：发行人控股股东、持有发行人股份的董事和高级管理人员应在公开募集及上市文件中公开承诺：所持股票在锁定期满后两年内减持的，其减持价格不低于发行价；公司上市后6个月内如公司股票连续20个交易日的收盘价均低于发行价，或者上市后6个月期末收盘价低于发行价，持有公司股票的锁定期限自动延长至少6个月。,8,一、发行人的主体资格：职工股问题解决,职工股的解决方法,9,发起人（股东）的出资规定,一、发行人的主体资格：股东出资规定,10,以知识产权出资类型： （1）知识产权所有人作为股东，以知识产权向公司出资。 （2）由知识产权所有人将该知识产权转让给公司，要注意 区别是知识产权的所有权还是使用权。 知识产权出资规定： 公司法规定：全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%，这意味着无形资产的出资最高可以达到70%。但是，根据首次公开发行股票并上市管理办法的规定，公司在发行上市前最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%。,一、发行人的主体资格：知识产权出资,11,一、发行人的主体资格：出资瑕疵及表现,12,一、发行人的主体资格：出资瑕疵解决方法,13,发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。,二、公司的独立性：基本要求,14,发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，具备独立的产供销体系。 1、资产完整：生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。 2、人员独立：发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。,二、公司的独立性：独立性要求（五独立）,15,二、公司的独立性：独立性要求,3、财务独立：发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。 4、机构独立：发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。 5、业务独立：发行人的业务应当独立于其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。,16,二、公司的独立性：常见问题,17,股票发行审核标准备忘录第1号（已废止但可借鉴）认为：同业竞争是指一切直接、间接地控制公司或对公司有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。拟上市公司发行的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。,二、公司的独立性：同业竞争禁止性规定,18,二、公司的独立性：“同业不竞争”判断,19,二、公司的独立性：同业竞争解决方法,20,二、公司的独立性：关联交易定义,深圳证券交易所股票上市规则规定： 关联交易是指在上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。,21,二、公司的独立性：关联交易类型,22,二、公司的独立性：关联交易解决,23,二、公司的独立性：关联交易规范,关联交易的规范方法,24,资产重组的含义：重组是指公司设立前或设立后，通过股权重组和资产整合，将公司股权、业务、资产、人员、机构和财务进行合理调整和有效组合，使其符合上市发行的规范要求，形成具有股权关系清晰、业务体系完整、直接面向市场独立经营和持续发展的发行主体。,二、公司的独立性：资产重组,25,二、公司的独立性：重组原因,26,二、公司的独立性：重组原则,27,1.被重组方在报告期初，即与发行法人受同一控制权人控制。被重组方如果是在报告期内新设的，应当自成立之日即与发行人受同一控制权人控制。 2.被重组进发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性。如果被重组方重组前一个会计年度末的资产总额、营业收入、利润总额达到或超过重组前发行人的相应项目时，需要运行一段时间才能申报。 具体延期时间，根据重组规模的大小，在同一控制下与非同一控制下有所区别。对于同一控制权人下的重组：（1）达到或超过100%的，需要在重组后运行一个会计年度；（2）达到或超过50%但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表意见；（3）达到或超过20%的，申报财务报表至少需包含重组完成后的最近一期资产负债表。,二、公司的独立性:重组后主营业务未 发生重大变化的条件,28,1.内部控制的定义内部控制，是由公司董事会、监事会、经理层和全体员工实施的、旨在实现控制目标的过程。我国财政部、证监会等机构先后颁布一系列规定和指引，以促进企业内部控制建设。例如，企业内部控制基本规范（2008）、中央企业全面风险管理指引（2006）等。2010年4月26日，我国财政部、证监会、审计署、银监会、保监会联合发布企业内部控制配套指引。该配套指引连同2008年发布的企业内部控制基本规范，标志着适应我国企业的实际情况，融合国际先进经验的企业内部控制规范体系基本建成。企业内部控制配套指引自年月日起，首先在境内外同时上市的公司施行。自年月日起，扩大到在上海证券交易所、深圳证券交易所主板上市的公司施行。在此基础上，择机在中小板和创业板上市公司施行。同时，鼓励非上市大型企业提前执行。,二、公司的独立性：内部控制,29,二、公司的独立性：内部控制,2.内部控制的要素（1）内部环境:对诚信和道德价值观念的沟通与落实;对胜任能力的重视; 治理层的参与程度; 管理层的理念和经营风格; 组织结构及职权与责任的分配; 人力资源政策与实务.（2）风险评估:风险评估是及时识别、科学分析和评价影响企业内部控制目标实现的各种不确定因素，并采取应对策略的过程。风险评估是实施内部控制的重要环节。风险评估主要包括目标设定、风险识别、风险分析和风险应对等要素。（3）控制活动:通常包括职责分工控制、授权审批控制、会计系统控制、财产保护控制、预算控制、营运分析控制、绩效考评控制等。（4）信息与沟通:在企业员工能够履行责任的行为及时间范围内，识别、取得和报告经营、财务及法律遵守的相关资讯的有效的程序和系统。,30,二、公司的独立性：内部控制,3.审核重点（1）关联方资金占用（2）违规筹集资金（3）关联方代收款（4）没有真实交易背景下开具票据及贴现（5）备用金管理不规范（6）对公司资产，以个人名义开立帐户存储（7）违规对外抵押担保,31,三、公司治理:基本含义,公司治理是指建立股东大会、董事会、监事会、经理层等公司机关，并通过一套制度对它们之间的权力（利）、义务、责任进行约束，形成权责利相一致、分工合作、相互制衡的制度安排，由此而建立的公司管理和控制体制。公司治理问题产生于现代企业的委托-代理关系。,32,1.发行人机构独立于控股股东、实际控制人及其控制的企业。2.发行人具有完善的公司治理结构，建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度，相关人员能够依法履行职责。3.发行人的董事、监事和高管人员了解股票发行上市相关法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高管人员的法定义务和责任；4.发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为，不存在未经核准擅自公开或变相公开发行证券的行为。5.发行人最近3年和2年（创业板）内主营业务和董事、高管人员均未发生重大变化，实际控制人没有发生变更；6.发行人的董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉，具备法律、行政法规和规章规定的资格，不存在被监管机构不允许任职的情况；7.发行人最近3年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。,三、公司治理:基本要求,33,3.公司治理结构（1）股东大会（2）董事会（3）经理层（4）监事会（5）独立董事（6）董事会秘书（7）审计委员会（8）提名与薪酬委员会,三、公司治理：组织结构,34,四、专项法律问题：税收,1.企业所得税2.个人所得税3.增值税、土地增值税、营业税、契税4.税收违法问题创业板发行上市规则修订，将原规定的发行人依法纳税、不存在重大偿债风险、资金占用、关联担保、董监高知法明责、募集资金专户存储等发行条件，调整为信息披露要求。,35,5.税收优惠的合法性问题拟创业板上市企业在申请上市过程中，对企业所享受的地方性税收优惠问题，中国证监会主要关注以下方面：6.政府补贴处理,四、专项法律问题：税收,36,1.要求发行人的产权证书齐全中国证监会2006年修订的公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号首次公开发行股票并上市申请文件要求，发行人提供土地使用权、房屋所有权等产权证书清单，并需列明证书所有者或使用者名称、证书号码、权利期限、取得方式、是否及存在何种他项权利等内容，并由发行人律师对全部产权证书的真实性、合法性和有效性出具见证意见。,四、专项法律问题：土地,37,2.国有土地使用权的取得方式,四、专项法律问题：土地,38,四、专项法律问题：土地,3.选择国有土地使用权置方案,39,四、专项法律问题：土地,集体土地使用：1.企业改制前使用集体土地，改制后如需继续使用，应当先通过征用程序，将集体土地变为国有土地，然后再办理有偿使用手续。2.公司的经营范围如果包括种植业、林业、畜牧业、渔业等农业生产，确需使用集体土地的，可以与农村集体经济组织签署承包经营合同，以承包的方式使用集体土地。,40,1.中介机构的重点核查事项 特别对从事火力发电、钢铁、水泥、电解铝行业和其他重污染行业生产经营公司（冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿业）进行重点核查。,四、专项法律问题：环保,41,四、专项法律问题：环保,42,3.向环保部门申报及核查申请上市和申请再融资的企业应向登记所在地省级环保行政主管部门提出核查申请，并申报以下基本材料：省级环保行政主管部门自受理企业核查申请之日起，于30个工作日内组织有关专家或委托有关机构对申请上市的企业和申请再融资的上市企业所提供的材料进行审查和现场核查，将核查结果在有关新闻媒体上公示10天，结合公示情况提出核查意见及建议，以局函的形式报送中国证券监督管理委员会，并报送国家环保总局。,四、专项法律问题：环保,43,四、专项法律问题：劳动与社保,44,四、专项法律问题：劳动与社保,45,四、专项法律问题：劳动与社保,竞业限制,46,五、规范运行：重点但不限于支持的产业,47,五、规范运行：审慎推荐行业领域,48,发行人（包括其控股股东、实际控制人）最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。发行人（控股股东、实际控制人）最近三年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在三年前，但目前仍处于持续状态的情形。,五、规范运行：重大违法行为,49,行政处罚法规定：违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前述两年期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为又连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。,五、规范运行：行政处罚两年时效,50,1.贷款通则的基本规定 “企业之间不得违法国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”、“ 企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔”。 2. 企业间借贷的解决方法（1）尽快偿还；（2）合理性解释；（3）彻底解决关联交易；（4）股东借款可用股利冲抵；（5）把直接占用（违规行为）改为委托贷款（合法）；（6）从公司内控和公司治理角度解决资金占用问题；（7）判断向控股股东借款是否影响企业独立性。,五、规范运行：企业间借贷,51,如果拟上市公司（含控股子公司）在报告期内，存在向职工借款的情形，应重点说明和解释以下问题：,五、规范运行：内部职工借款,52,五、规范运行：诉讼仲裁,53,五、规范运行：信息披露,增加信息披露的充分性要求上市公司在每年年度报告披露后1个月内举行年度报告说明会，向投资者真实、准确地介绍公司的发展战略、生产经营、新产品和新技术开发、财务状况和经营业绩、投资项目等各方面情况。新增涉及出售、购买核心技术，以及研发出对公司有重大影响的核心技术情况；新增对核心技术团队或关键技术人员变动的披露；根据创业板企业平均规模较小的特点，适当调整相应的信息披露要求的起始点；增加信息披露的及时性要求会计年度结束后两个月内未披露年报的公司应披露业绩快报；临时公告实行上网实时披露（在中午休市期间或下午三点三十分后通过指定网站披露临时报告）在公共媒体中传播的信息可能或者已经对上市公司相关股票及其衍生品种交易价格产生较大影响等紧急情况下，可申请临时停牌，并在上午开市前或者市场交易期间通过指定网站披露临时报告降低信息披露成本，兼顾广大中小投资者的阅读习惯，实施临时报告的网上披露除上市公司定期报告摘要需要在证监会指定报刊披露外,临时公告和定期报告全文可只需在证监会指定网站及公司网站上披露。,54,六、相关法律法规：实务,1.上市前法律尽职调查；2.上市法律问题规避；3.法务设计；4.各项上市材料法律意见写作与设计等。,55,上市前公司法律状况尽职调查1,提供公司的营业执照、公司章程、公司发起人协议、股东协议、批准证书，以及与公司成立、组建及改组有关的政府批文，包括任何对该文件进行修改的文件；提供公司成立的验资报告、出资证明和资产评估证明及产权登记证，公司现有注册资本及历次变更的验资报告、相关证明文件和工商变更登记证明；提供公司历次股权变更的证明文件及相关的协议；提供公司相关的内部管理制度及劳动合同；公