刑事诉讼证明责任研究

中国人民公安大学本科毕业论文（设计）第 1 页 共 14 页一、证明责任概述（一）证明责任的概念由于大陆法系国家和英美法系国家因采用刑事庭审模式不同导致对证明责任的理解也不同。1、大陆法系证明责任的含义客观证明责任是指在刑事审判中，待证事实至审理最后时点仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题， 1即系争事实真伪不明的不利后果由哪方承担的问题。由于采用无罪推定原则，刑事诉讼中的客观证明责任总是由控方承担，不得转移。应当注意的是，当事人不能提供充分的证据并不意味着承担结果意义上的证明责任，因为法官还要依职权进行必要的调查。 主观证明责任是当事人为避免败诉起见，以自己的举证活动证明系争事实的责任。这种责任，仅存在于对抗制的诉讼结构中。 2大陆法系的法官总是在诉讼中追求案件的事实，主动进行调查证据的活动，即使检察机关不能提供被告人有罪的充分证据，法官也要依职权调查，法官的越俎代庖使检察机关的举证重要性大为降低，主观的证明责任形同虚设。 3在主观证明责任体系中，不包含行为模式法律后果的逻辑结构以及两者经验上的因果联系， 4也就是说，不能完成主观证明责任并没有独立的后果，其后果是和客观证明责任联系在一起的。但是，举证行为和事实真伪不明之间并没有必然的联系，因为法官认定事实的材料范围要大于检察官举证的范围。德国证明责任概念中还必须引入一个概念：证明必要。证明必要是指刑事被告人提供证据证明自己无罪或罪轻的要求。由于不举证并不导致被告人承担不利后果，理论上不便使用“责任”一词来表述这一概念。但是在实际生活中，被告人举证有时不可避免甚至确有必要。正当防卫、紧急避险等辩护意见，如果被告 台 林钰雄：刑事诉讼法 ，林钰雄 2000 年版，第 377 页。 台 林钰雄：刑事诉讼法 ，林钰雄 2000 年版，第 377 页。 台 杨大器：论检察官之举证责任 ，载刁荣华主编：比较刑事证据法各论 ，汉林出版社 1984 年 1 月版。 台张昌邦：刑事诉讼之提出证据责任 ，载刁荣华主编：比较刑事证据法各论 ，汉林出版社 1984 年 1 月版。中国人民公安大学本科毕业论文（设计）第 2 页 共 14 页人不提供证据，法官就很难确定调查的方向和范围。从法理上来看，被告人举证与检察官举证活动的出发点或伦理依据不同，被告人的证明必要来源于诉讼上的利益性、公正性。其举证的目的不在于证明无罪，而在于向法院提供证据调查之渠道或途径、信息。 1对一些特殊的辩护理由，如果被告人不提供一定证据，法官并没有主动调查的义务。由此可见，大陆法系之证明责任概念，是基于职权主义的特点，以事实真伪不明的不利后果分配为基点，映射主观证明责任的。客观证明责任专指事实真伪不明的证明责任，其根据无罪推定原则和实体法的规范结构由控方承担，是一种抽象的证明责任。 2控辩双方的责任分配基本上是主观证明责任的分担，这种“形式”证明责任的分配对诉讼后果并不具有决定意义。 3而且，证明必要概念似乎缺乏法律规则的强制要素而成为一种道义上的提倡，只具有伦理合理性而不具有法律强制力。 42、英美法系的证明责任概念在美国居于“通说”地位的是赛耶提出的“双层次证明责任概念” 。根据该理论，证明责任是说服责任与提出证据责任的通称，如果没有明确的指涉，则专指陪审团不能排除合理怀疑时的败诉风险。 5说服责任指在刑事诉讼中由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任。在刑事诉讼中，控方承担以“排除合理怀疑”的程度说服陪审团裁定被告人有罪的责任。说服责任实际上只是针对陪审团裁判的事实，即被告人是否有罪的问题。虽然有时被告人的肯定性辩护也应由陪审团裁决，但是被告人只要让陪审团产生合理怀疑即可，不须达到排除合理怀疑的程度，因此不是最终责任意义上的说服责任。 台张昌邦：刑事诉讼之提出证据责任 ，载刁荣华主编：比较刑事证据法各论 ，汉林出版社 1984 年 1 月版。 德 汉斯普维庭：现代证明责任问题 ，法律出版社 2000 年 9 月版，第 11 页、第26-27 页、第 14 页。 德 汉斯普维庭：现代证明责任问题 ，法律出版社 2000 年 9 月版，第 11 页、第26-27 页、第 14 页。 台 张昌邦：刑事诉讼之提出证据责任 ，载刁荣华主编：比较刑事证据法各论 ，汉林出版社 1984 年 1 月版。 Johonclotter: criminal evidence Anderson publishing Co.1992 第 33 页、第 34-35页。中国人民公安大学本科毕业论文（设计）第 3 页 共 14 页提出证据责任又称说服法官的责任， 1是指刑事诉讼的当事人提出证据，说服法官将案件递交陪审团的责任，或者提出某项证据使自己的主张成为争议点的责任。提出证据责任是控辩双方都应当承担的证明责任。控方在诉讼之初就应当提出表面成立的证据使法官受理自己的指控。控方的证据不足，被告人可以作出“无诉可答”的动议，法官也可以裁定驳回起诉。如果控方提出了表面成立的证据，提出证据责任就转移到辩护一方。如果辩护一方的证据使陪审团产生“合理怀疑” ，提出证据责任就再次转移。两大法系的证明责任概念和证明责任制度貌合神离，其概念体系中的不同部分亦不具有绝对的对应关系，分别称之为逻辑上的证明责任结构与程序上的证明责任结构。大陆法系在注重结果责任的前提下，凸显不利诉讼后果对控方的影响，把避免不利后果阐释为控方举证的动力，建立了两者之间的映射关系，符合人的心理活动的要求；而英美法系则在区分法律问题和事实问题的基础上，强调对法官和陪审团的不同证明责任，体现的是证明责任对程序的顺应关系，背后起到支配作用的是英美构建诉讼程序的价值诉求。3、我国关于证明责任的概念我国刑事诉讼法学界对刑事证明责任众说纷纭，莫衷一是。各界对证明责任的定义有以下几种：（1）举证责任，也称证明责任，指在刑事诉讼中搜集和提出证据，证明被告人有罪还是无罪，此罪还是彼罪、罪重还是罪轻的义务到底由谁承担的问题。 2（2）证明责任，是指由谁承担提出证据并运用证据证明案件事实的义务。 3（3）证明责任，指司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明所认定的案件事实或有利于自己主张的责任，否则，将承担其认定或主张不能成立的危险。4 Johonclotter: criminal evidence Anderson publishing Co.1992 第 33 页、第 34-35页。 汪纲翔： 论刑事诉讼中的举证责任A，西南政法大学编：刑事诉讼证据学论文选集，1983，第 259 页。 徐静村，樊崇义：刑事诉讼法学 ，北京：中国政法大学出版社 1994 年版，第 159 页。 严端：诉讼中证明责任探讨 ，中国法学，1991， （5） ，第 59 页。中国人民公安大学本科毕业论文（设计）第 4 页 共 14 页（4）证明责任，是指公安司法机关应当收集证据，运用证据证明案件事实的责任。 1（5）证明责任，是指司法机关应当承担收集证据，提供证据证明案件事实的责任。证明责任与司法机关的法定职责、义务有密切联系。 2（6）证明责任的概念不适用于我国刑事诉讼，我国刑事诉讼的性质及形式不同于历史上和当今世界各国的任何一种刑事诉讼制度和形式，因此不可盲目地套用证明责任这一“模糊不清的概念” 。 3（二）证明责任的产生及发展历史证明责任最早发源于古代罗马法，由于当时商品经济的发展，民事纠纷增多，适应当时实践的需要，罗马法中的证明责任规则便应用而生。罗马法规定的证明责任体现在两大原则上。第一，提出诉讼主张的人应对其主张的事实负证明责任，否认的一方无须证明。第二，双方均不能提出证据时，负证明责任的一方败诉，“原告不证明，被告即获胜” 。到德国普通法时代(从继受罗马法到德国民法典颁行)，证明责任制度与古罗马时期相比，有了新的发展，即采取宣誓制度作为法官解决疑难案件的配套和补充制度。根据 1847 年汉诺威王的民事诉讼法第 170 条的规定，当时盛行的裁判宣誓制度被称为“通常必要的宣誓” 。其中分为两种情况，一种是补充宣誓，一种是雪冤宣誓。前者适用于负担证明义务的当事人，后者适用于不负证明义务的当事人。如果负担证明义务的当事人所提供的证据不充分，但在证明程度上已超出一半，该当事人便取得了补充宣誓权，经过补充宣誓后，法官即可认定该待证事实为真。反过来，如果该当事人所提供的证据上没有达到证明程度的一半，对方便取得了血缘宣誓权，经过宣誓后，法官则认定该待证事实为假。19 世纪，德国学者最早提出了证明责任概念的分层理论，该理论认可，可以把证明责任分为两个层次，一是形式上的或是主观的证明责任，二是实质的或者客 陈光中、徐静村：刑事诉讼法学 ，北京：中国政法大学出版社，1999，第 114 页。 程荣斌：刑事诉讼法学 ，北京：中国人民大学出版社，1999，202 页。 樊崇义：证明责任与被告人如实供述 ，中国政法大学学报，1984， （2） ，第 20 页。中国人民公安大学本科毕业论文（设计）第 5 页 共 14 页观的证明责任。形式上的证明责任，目的在于要求当事人提供证据进行诉讼活动，而不是只主张事实而不提出证据加以证明。实质上的证明责任，目的在于供法官解决案件事实真伪不明的疑难案件。根据这层意义上的证明责任，在诉讼程序结束的时候，如果案件事实处于真伪不明的状态，法官既不得下判，也不得拒绝下判，而必须根据证明责任的负担确定案件的胜负结果。二、证明责任的功能刑事诉讼证明责任主要有以下四方面的功能：（一）公正解决纠纷功能刑事诉讼目的是刑事诉讼主体进行刑事诉讼活动所期望达到的目标，是刑事诉讼立法和司法的内在要素和基本前提，在刑事诉讼领域居于核心地位。尽管刑事诉讼目的包括“控制犯罪与保障人权”的直接目的和“维护社会秩序”的根本目的，且直接目的的确立取决于实现维护社会稳定的根本目的的需要， 1但是国家与社会个体或社会个体之间的纠纷是引起社会动荡不安的主要原因之一。刑事犯罪是可能或已经给社会造成最大损害的纠纷，证明责任可以帮助裁判者在无法查明事实的条件下公正裁判提供依据，从而使纠纷得以解决（二）阻止权力滥用功能犯罪行为不仅损害了被害人个人的合法权益，也侵害了国家和社会的利益，加之由于现代社会生活的日趋复杂，无明确被害人的案件日益增多，对犯罪行为进行追诉和惩罚罪犯成为国家机关的一项义务。为了使法定的国家机关便于追诉、惩罚犯罪，国家赋予其一定的权力。这种权力在刑事诉讼中具体表现为侦查权、公诉权和审判权。权力主体在行使这些权力时心理蕴藏着扩张权力的欲望，总是试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。因此，即使在君主政体之下的君主在把权力的一部分授予他人时，总是给自己保留了更大部分的权力。其目的就是为了防止被授予权力者的权力膨胀，滥用权力，以至于君主本人都对权力失去控制。在现代法治国家，法律被视为控制权力扩张、膨胀的工具。证明责任就是刑事诉讼法为防止侦查机关、公诉机关和审判机关滥用权力而设置的障碍之一。（三）限制自诉权与应诉权不当行使功能 宋英辉：刑事诉讼目的论 ，北京：中国人民公安大学出版社 1995 年版，第 83 页。中国人民公安大学本科毕业论文（设计）第 6 页 共 14 页对于自诉案件而言，是否对犯罪人提起刑事诉讼、追究其刑事责任，是自诉人的权力。但是，任何权利都不是孤立的、绝对的，而是相对的有条件的，其实现需要以他人履行积极的作为或者消极的不作为义务为前提。如果权利人不当行使权力，必定会给他人带来不必要的义务负担。权力的相对性是指权利人行使权力时，不得侵犯他人的合法权利，不得逾越法律规定的界限。它表现为权力之间的相互制约和实现秩序、福利及良俗美德对权力必须的限制两个方面。 1权利的有条件性是指权利主体行使权力不仅应由法律上的依据，还需要有事实根据。权利的相对性和有条件性在自诉权上表现为：自诉人必须有相当的证据证明被告人实施了侵犯自己或近亲属的人身、财产或其他合法权利的行为，且达到构成犯罪的严重程度。我国刑事诉讼法第 171 条第 1 款规定，对于犯罪事实清楚，有足够证据的自诉案件，人民法院应当开庭审判;对于缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。其中“犯罪事实清楚”应该是自诉人以书面或口头形式来说服法官，使其认为自诉人提供的证据足以证明被告人实施了指控的犯罪行为。如果不能满足这一条件，法官就可能裁定驳回起诉，不追究被告人的刑事责任。法律要求自诉人承担证明责任是由于自诉人援用司法制度引起被告人忍受接受司法审查的麻烦，使被告人的生活、工作和学习都受到影响，甚至给被告人的精神造成损害，自诉人也应承受因滥用自诉权而可能导致的同等不利益。这样可以防止自诉人发动折磨人的诉讼。 2另外，真名责任还可以限制被告人不当行使应诉权。受无罪推定原则的保护，被告人在行使应诉权时一般不负证明责任，但不能将被告人不负证明责任绝对化。各国刑事诉讼立法通常都规定辩护权是被告人依法享有的重要权利，人和人不得以任何借口、手段非法加以剥夺。然而，这只是法律对辩护权的抽象规定。辩护权只是一种“潜在”的可能性，不能抽象地、孤立地存在于诉讼过程中。要将这种可能性转化为现实性，需要犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人的积极作为，即“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见” ，来说服法官接受自己的辩护主张。在公诉方已有足够的 程燎原、王人博：赢得神圣权力及其救济通论 ，济南：山东人民出版社第 1993 版，第 210 页。 沈达明：英美证据法 ，北京：中信出版社 1996 年版，第 44 页。中国人民公安大学本科毕业论文（设计）第 7 页 共 14 页证据使法官确信被告人实施了伤害他人且构成犯罪的行为事实条件下，若被告人以正当防卫为由进行抗辩，被告人就必须提出证据，并说服法官，使之对其伤害故意产生怀疑。因为被告人提出被害人正在对他人或者自己实施不法侵害的正当防卫抗辩理由是公诉人或自诉人主张的事实以外的新事实，如果被告人只是一味地强调自己对受害人造成伤害是出于防卫目的，而不能提出足够的证据，其正当防卫理由不会被法院所采信，甚至会被认为是无理狡辩而给法庭留下不良印象。（四）提高诉讼效率功能公正和效率乃刑事诉讼的两大主题。公正，特别是实体公正虽为刑事诉讼活动追求的第一目标，人类具有的无限认识能力也能够发现任何客观真实，但是作为特定个人的法官由于受主客观条件的限制，其认识能力却是有限的，不能穷尽任何客观真实。因此，法官在法定的审判期限内不能查明案件事实的现象是不可避免的。遇此情况，法官首先想到的对策可能就是搁置案件，拖延对案件作出裁判。在司法实践中，法官遇到不能查明案件事实的困难而推迟判决的现象屡见不鲜。然而，法官拖延裁判是各国刑事诉讼立法乃至宪法所禁止的。其原因在于:首先，涉讼对被告人的生活和事业安排都会产生消极影响。在法院作出生效裁判之前，被告人的自由、财产乃至生命等实体权益都处于待定状态，其名誉或信誉也受到影响，人们可能敬而远之，影响其正常的社会交往以及他的前途、事业。而对那些被羁押的被告人而言，还意味着其人身自由长时间地被限制或者被剥夺，惶惶不可终日。如果被告人最后被宣告无罪，被限制或者被剥夺人身自由的时间越长，给其造成的痛苦也就越深。虽然大多数国家建立了刑事赔偿制度，但是被告人失去的自由不是用金钱就可以补偿的。其次，刑事诉讼的核心问题是被告人的刑事责任问题，其可能导致的直接结果是对被告人适用刑罚。对罪犯适用刑罚的目的是为了防止其再犯罪和警戒可能犯罪的不稳定分子。如果案件久拖不决，因时过境迁，犯罪行为在人们的记忆中可能被淡化，久拖之后再对案件作出判决，即使对犯罪分子判处并执行刑罚，刑罚对社会上可能犯罪的不稳定分子的威慑作用必定会大打折扣，其一般预防功能减弱;同时，犯罪分子可能在经历一段时间后已回归社会，不再对社会具有危险性，即使对其再适用刑罚，也不能发挥刑罚的特殊预防功能。最后，国家不可能将有限的司法资源全部用于解决某个案件，而置其他案件于不顾。个案犯罪给社会造成的损害毕竟是有限的，它只能给一定区域范围内的民众造成损害。为了使法院及时对案件作出裁判，各国刑事诉讼立法中国人民公安大学本科毕业论文（设计）第 8 页 共 14 页对案件的审判期限作了严格的限定。证明责任可以督促控辩双方各自为避免承担不利后果而及时提出于己有利的证据，为法官认定案件事实提供充分的证据，使法官能够及时作出正确的裁判，节省诉讼成本，提高诉讼效率。三、域外证明责任分配及适用情况的考察无罪推定，是现代各国刑事司法通行的一项重要原则，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。1948 年 12 月 10 日联合国大会通过世界人权宣言首次在联合国文件中确立了无罪推定原则，为在全球范围内贯彻这一原则提供了法律依据。该宣言第 11 条第一项规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。” 1无罪推定原则作为一项国际刑事司法标准，在世界范围内得到普遍尊重和贯彻，许多国家在其刑事诉讼立法中对这一原则予以确认，使其成为本国刑事司法的一条重要原则。由此可见，无论是在大陆法系国家的职权主义刑事诉讼中，还是在英美法系国家的当事人主义刑事诉讼中，原则上都由控诉方负担证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己无罪的责任，只有在某些例外情况下才承担证明责任。为了保证被告人不负证明责任的落实，法律通常赋予被告人沉默权或拒绝作证权。纵观外国刑事程序法及刑事实体法的规定，被告人主要在以下两种情形下需要承担证明自己无罪的责任：一是存在有利于控诉方的推定。如法国海关法典第418 条规定，在海关管辖范围内扣押的“无有效的验关证件”的商品即推定为走私的物品。该国新刑法典第 225-6 规定，与惯常从事卖浮活动的人生活在一起的人，如果不能证明与其生活水准相称的收入之来源，即推定其为淫媒谋利犯。 2“英国将在公共场合持有犯罪凶器推定为犯罪。按照英国 1953 年犯罪预防法的规定，任何人在一个公开场合，未经法律批准或合理理由而携带犯罪凶器均是非法行为，行为人必须承担证明自己的行为合法和合理的责任，否则将以犯罪论处。3二是被告人提出控诉方主张的事实之外的新事实。如在德国刑事诉讼中，被告人 程味秋等编：联合国人权公约和刑事司法文献汇编，北京：中国法制出版社 2000 年版，第 82 页。 法卡斯东斯特法尼等：法国刑事诉讼法精义 （上） ，罗结珍等人译，北京：中国政法大学出版社 1998 年版，第 3940 页。 Peter Murphy: Murphy on evidence, Blackstone Press,1997,PP102-106.转引自牟军：“论英国刑事证明责任” ，载现代法学2000 年第一期。中国人民公安大学本科毕业论文（设计）第 9 页 共 14 页主张不在犯罪现场、具有刑法特别规定的排除、减轻处罚的情节等检察官主张事实之外的新事实时，应当承担证明责任。 1对于法官是否承担证明责任，英美法系国家和大陆法系国家因采用的审判模式不同而存在差别。在英美法系国家对抗制刑事审判程序中，控诉方和辩护方控制和主导证据的提出和事实的调查，法官保持消极仲裁者的地位。法官在庭审中不参与收集和调查证据，也不单独提出证据，其主要作用在于确保当事人双方在提出证据、询问证人和进行质证、辩论时严格遵守包括证据法规则在内的程序法规则法官不承担证明责任，也不拥有履行证明责任的便利条件。而在大陆法系国家审问式刑事审判程序中，法官的职责是采取一切必要手段来确定被告人是否犯有被指控的罪行。如德国刑事诉讼法典规定，为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。法国刑事诉讼法则要求法官“本着荣誉和良心” ，采取自己认为有利于查明事实真相的一切措施。 2法官主导和控制着证据的提出和调查，不受控辩双方所提证据范围的限制。在庭审过程中，法官按照庭前确定的调查顺序，依次在法庭上提出各项证据：讯问被告人，出示物证，宣读书证，亲自询问证人和鉴定人。检察官、辩护人必须取得法官许可，才能向被告人、证人、鉴定人发问。所以， “法院在一定程度上承担证明责任。 ”3四、我国证明责任的分配及适用情况的分析（一）一般情况我国刑事诉讼法以无罪推定原则为基础，基本确立控方承担全部证明责任的分配模式。另外，在特殊情况下被害人与自诉人也承担一定的证明责任。（二）证明责任分配及适用分析1、公诉人的证明责任，公诉人在诉讼中必须提出自己的诉讼主张事实，这主要体现在起诉中提出的起诉的事实，以此作为法官审理的对象，我们称之为“主 汪建成、黄伟明：欧盟成员国刑事诉讼概论 ，北京：中国人民大学出版社 2000 年版，第 202-203 页。 参见法国刑事诉讼法典第 310 条。 汪建成、黄伟明：欧盟成员国刑事诉讼概论 ，北京：中国人民大学出版社 2000 年版，第 202 页。中国人民公安大学本